2012 QCCA 2262, 2012 QCCA 2262

Informatique Côté, Coulombe inc. c. Groupe Son X Plus inc. 2012 QCCA 2262 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-007825-125 (200-17-009750-084) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 14 décembre 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A.

PARTIE APPELANTE AVOCAT INFORMATIQUE CÔTÉ, COULOMBE INC. Me MARC LEMAIRE (Tremblay, Bois)

PARTIE INTIMÉE AVOCATS GROUPE SON X PLUS INC. Me ESTELLE TREMBLAY Me JONATHAN DESGAGNÉ (Gauthier, Bédard) En appel d'un jugement rendu le 20 août 2012 par l'honorable Suzanne Ouellet de la Cour supérieure, district de Québec. NATURE DE L'APPEL : Procédure civile (objection à la preuve) Greffière : Michèle Blanchette (TB3352) Salle : 4.33

AUDITION 10 h 45 Observations de la Cour; Observations de Me Lemaire; 11 h 05 Suspension; 11 h 23 La Cour déclare qu'il n'est pas nécessaire d'entendre Me Tremblay; Arrêt. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT POUR LES MOTIFS QUI SERONT DÉPOSÉS AU DOSSIER, LA COUR : [ 1 ] REJETTE l'appel, avec dépens. FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Informatique Côté, Coulombe inc. c. Groupe Son X Plus inc. 2012 QCCA 2262 COUR D’APPEL CANADA

PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007825-125 (200-17-009750-084) DATE DE L'ARRÊT : DATE DES MOTIFS : 14 décembre 2012 17 décembre 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. INFORMATIQUE CÔTÉ, COULOMBE INC. APPELANTE – Défenderesse c. GROUPE SON X PLUS INC.

INTIMÉE – Demanderesse MOTIFS D'UN ARRÊT PRONONCÉ SÉANCE TENANTE [1] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 20 août 2012 par la Cour supérieure du district de Québec (l’honorable Suzanne Ouellet), qui accueille une objection à la preuve de l'avocate de l'intimée et lui ordonne de remettre à cette dernière l'enregistrement des sessions informatiques de son expert, captées à son insu alors qu'il faisait certaines manipulations du logiciel Ogasys , lequel est au coeur du litige. [ 2 ] L'intimée poursuit l'appelante en dommages pour 227 757,05 $, alléguant une exécution fautive du contrat d'implantation du logiciel comptable Ogasys.

L'appelante conteste la réclamation et se porte demanderesse reconventionnelle pour 117 483,15 $. [ 3 ] En préparation pour le procès, l'intimée mandate l'expert Michel Tremblay (l'expert), un comptable agréé, pour qu'il prépare un rapport d'expertise sur le fonctionnement de ce logiciel. Elle présente une requête au tribunal afin d'obtenir la permission que son expert accède à distance au logiciel par l'intermédiaire du serveur de l'appelante.

Certaines modalités font l'objet d'une entente entre les parties. [ 4 ] À partir de l'ordinateur de son bureau de Saguenay, l'expert accède donc à celui de l'intimée, à son bureau de Québec. Il s'identifie avec le mot de passe « sambel ». Une fois cette étape complétée, il peut accéder au serveur où se trouve le logiciel Ogasys et à un disque dur où est sauvegardée la base de données du logiciel. [ 5 ] Pour étudier le comportement du logiciel, l'expert introduit des données fictives. Il reçoit par la suite le résultat de ses expérimentations.

Il ignore qu'un autre logiciel, appelé Record TS , enregistre les images, les données et toutes les manipulations qu'il fait avec le logiciel Ogasys. Record TS ne peut toutefois pas avoir accès à ce qui s'affiche sur l'écran de l'expert. Il n'enregistre que les manipulations telles qu'elles apparaissent sur le serveur de l'appelante. La preuve révèle que l'expert, qui est l'usager « sambel », est le seul dont les manipulations sont enregistrées entre le 23 et le 30 septembre 2008. [ 6 ] Le 13 avril 2012, l'expert témoigne dans le cadre du procès.

En contre-interrogatoire, il produit des impressions d’écran réalisées au cours de son expertise. Elles permettent de voir les données qu'il a introduites dans le logiciel Ogasys et le comportement de celui-ci. Ces impressions d’écran n’étaient pas jointes à son rapport. [ 7 ] Toujours lors du contre-interrogatoire, l’avocat de l’appelante questionne l'expert sur d’autres impressions d’écran qu’il détient sur une clé USB et qu'il désire produire en preuve. L’avocate de l’intimée s’oppose à la question.

Elle invoque le secret professionnel, le principe du privilège relatif au litige et elle plaide que l'introduction de cette preuve aurait comme effet de déconsidérer l’administration de la justice. [ 8 ] La juge de première instance entend une preuve et les représentations des parties sur l’objection. Elle conclut que le logiciel Record TS a été mis en place par l’appelante dans le seul but de surveiller, à son insu, le travail de l’expert. Elle est d'avis que les informations obtenues lors de l'expertise sont confidentielles.

C'est d'ailleurs ce que les parties ont prévu dans une lettre du 9 juillet 2008 qui établit les modalités d'accès au logiciel en litige. [ 9 ] Selon la juge, les impressions d'écran d'un expert, réalisées au cours d'une expertise, sont assimilables à un « document » servant à « l'étude du dossier et la réflexion qui [doit] mener [l'expert] à la formulation de l'opinion définitive », selon les termes employés par la Cour dans l'arrêt Poulin c. Prat [1] . Elle est d'avis que cette preuve est protégée par le privilège relatif au litige. [ 10 ] La juge accueille donc l'objection formulée par l'intimée.

[ 11 ] L'appelante soutient qu'il n'y a pas eu violation du privilège relié au litige. Elle plaide que la preuve qu'elle veut introduire concerne des faits qui sont à la base du rapport d'expertise et qu'elle ne constitue pas une intrusion dans le processus expérimental de l'expert. [ 12 ] L'intimée, pour sa part, allègue que l'appelante ne pouvait pas utiliser les données captées lors du travail effectué par l'expert sans, au préalable, avoir obtenu l'autorisation de celui-ci ou la sienne.

Les manipulations de l'expert sont assujetties à son secret professionnel et à celui de l'avocat qui retient ses services ainsi qu'au privilège relatif au litige. Le dépôt spontané d'impressions d'écran par l'expert, lors de son contre-interrogatoire, ne peut constituer une renonciation de l'intimée au secret professionnel ni au privilège relatif au litige. l'analyse [ 13 ] Ce qui est particulier, dans la présente affaire, c'est que l'appelante a surveillé le travail de l'expert de l'intimée à son insu. En installant un logiciel « espion », elle s'est introduite subrepticement dans le « laboratoire » de l'expert.

Il procédait alors par essais et erreurs, élaborait des hypothèses de travail, et ce, dans le but de produire un rapport d'expertise dans le litige. L'appelante a donc eu accès à tout le travail préparatoire de l'expert. Elle en a tiré des impressions d'écran d'ordinateur dont elle désire maintenant se servir pour le contre-interroger. [ 14 ] Comme l'a conclu la juge de première instance, la Cour est d'avis que les impressions d'écran obtenues par l'appelante à l'aide de son logiciel « espion » sont protégées par le privilège relatif au litige, mais non par celui du secret professionnel.

Le secret professionnel et le privilège relatif au litige [ 15 ] Dans l'arrêt Blank c. Canada (Ministre de la Justice) [2] , la Cour suprême fait la distinction entre le privilège du secret professionnel de l'avocat et celui relatif au litige. Le juge Fish explique qu'il s'agit de deux concepts distincts et non de deux composantes du même concept [3] . [ 16 ] Le secret professionnel est protégé par l'

article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne [4] : 9. Chacun a droit au respect du secret professionnel. Toute personne tenue par la loi au secret professionnel et tout prêtre ou autre ministre du culte ne peuvent, même en justice, divulguer les renseignements confidentiels qui leur ont été révélés en raison de leur état ou profession, à moins qu'ils n'y soient autorisés par celui qui leur a fait ces confidences ou par une disposition expresse de la loi.

Le tribunal doit, d'office, assurer le respect du secret professionnel. [ 17 ] Comme le souligne le professeur Léo Ducharme, l'immunité du secret professionnel implique, d'une part, que l'obligation de respecter le secret professionnel résulte de la loi et, d'autre part, qu'elle prenne sa source dans une relation d'aide [5] , sauf en ce qui concerne le cas des prêtres et des ministres du culte. [ 18 ] En l'espèce, lorsque l'expert travaillait à la préparation du rapport d'expertise, il ne recevait pas des informations obtenues dans le cadre d'une relation d'aide avec l'intimée.

Les documents visés par l'objection à la preuve contiennent des données fournies par le logiciel Ogasys à la suite de manipulations faites par l'expert. Le secret professionnel ne peut donc pas être invoqué pour faire obstacle à la production des impressions d'écran captées par l'appelante. [ 19 ] Il en va autrement du privilège relatif au litige qui justifiait la juge de première instance de maintenir l'objection à la preuve. Dans l'arrêt Blank précité, le juge Fish reprend un passage de l'ouvrage du professeur Robert J.

Sharpe, maintenant juge à la Cour d'appel de l'Ontario, qui explique les distinctions entre le secret professionnel de l'avocat et le privilège relatif au litige. On y retrouve une très bonne description de ce dernier : [ traduction ] Il est crucial de faire la distinction entre le privilège relatif au litige et le secret professionnel de l’avocat. Au moins trois différences importantes, à mon sens, existent entre les deux. Premièrement, le secret professionnel de l’avocat ne s’applique qu’aux communications confidentielles entre le client et son avocat.

Le privilège relatif au litige, en revanche, s’applique aux communications à caractère non confidentiel entre l’avocat et des tiers et englobe même des documents qui ne sont pas de la nature d’une communication. Deuxièmement, le secret professionnel de l’avocat existe chaque fois qu’un client consulte son avocat, que ce soit à propos d’un litige ou non. Le privilège relatif au litige, en revanche, ne s’applique que dans le contexte du litige lui-même. Troisièmement, et c’est ce qui importe le plus, le fondement du secret professionnel de l’avocat est très différent de celui du privilège relatif au litige.

Cette différence mérite qu’on s’y arrête. L’intérêt qui sous-tend la protection contre la divulgation accordée aux communications entre un client et son avocat est l’intérêt de tous les citoyens dans la possibilité de consulter sans réserve et facilement un avocat. Si une personne ne peut pas faire de confidences à un avocat en sachant que ce qu’elle lui confie ne sera pas révélé, il lui sera difficile, voire impossible, d’obtenir en toute franchise des conseils juridiques judicieux. Le privilège relatif au litige, en revanche, est adapté directement au processus du litige.

Son but ne s’explique pas valablement par la nécessité de protéger les communications entre un avocat et son client pour permettre au client d’obtenir des conseils juridiques, soit l’intérêt que protège le secret professionnel de l’avocat. Son objet se rattache plus particulièrement aux besoins du processus du procès contradictoire. Le privilège relatif au litige est basé sur le besoin d’une zone protégée destinée à faciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire.

Autrement dit, le privilège relatif au litige vise à faciliter un processus (le processus contradictoire), tandis que le secret professionnel de l’avocat vise à protéger une relation (la relation de confiance entre un avocat et son client). (« Claiming Privilege in the Discovery Process », dans Special Lectures of the Law Society of Upper Canada (1984), 163, p. 164-165).

[6] [ 20 ] Ce privilège crée une « zone de confidentialité » qui permet aux parties de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la

partie adverse : 27 Par ailleurs, le privilège relatif au litige n’a pas pour cible, et encore moins pour cible unique, les communications entre un avocat et son client. Il touche aussi les communications entre un avocat et des tiers, ou dans le cas d’une

partie non représentée, entre celle-ci et des tiers. Il a pour objet d’assurer l’efficacité du processus contradictoire et non de favoriser la relation entre l’avocat et son client. Or, pour atteindre cet objectif, les parties au litige, représentées ou non, doivent avoir la possibilité de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la

partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée. […] 34 L’objet du privilège relatif au litige est, je le répète, de créer une « zone de confidentialité » à l’occasion ou en prévision d’un litige . Aussitôt que le litige prend fin, le privilège auquel il a donné lieu perd son objet précis et concret — et, par conséquent, sa raison d’être.

Mais, comme certains le diraient, le litige n’est pas terminé tant qu’il n’est pas terminé : On ne peut pas dire qu’il est « terminé », au vrai sens du terme, lorsque les parties au litige ou des parties liées demeurent engagées dans ce qui constitue essentiellement le même combat juridique. [7] [ nos soulignements ] [ 21 ] En l'espèce, le fait que l'appelante ait placé un logiciel pour espionner le travail de l'expert de la

partie adverse, sans son autorisation, brise cette « zone de confidentialité » à laquelle l'intimée et son expert pouvaient s'attendre. [ 22 ] Le privilège relatif au litige doit être interprété de façon restrictive, tel que mentionné par la Cour suprême dans l'arrêt Blank précité. Il ne s'applique qu'aux documents préparés « principalement » en vue du litige [8] , ce qui ne fait aucun doute dans la présente affaire. La renonciation au privilège [ 23 ] Dans l'arrêt Poulin c. Prat , le juge Chamberland explique dans quelles circonstances on peut considérer qu'une

partie a renoncé à la confidentialité d'un document protégé par le secret professionnel. La Cour est d'avis que ces exceptions s'appliquent également dans le cas du privilège relatif au litige : On dira d'une

partie [qu'une partie] a renoncé à la confidentialité d'un document couvert par le secret professionnel lorsqu'elle a allégué ce document au soutien de ses procédures; lorsque le témoin utilise ou consulte le document au moment de rendre témoignage; selon les circonstances, lorsque le document, ou l'information, est déjà entre les mains de l'autre partie. Certains soutiennent également, et c'est la position que le procureur de l'appelante a défendue devant nous, qu'il y a renonciation au secret professionnel lorsque l'avocat choisit de produire l'expert comme témoin.

Dès lors, il y aurait renonciation non seulement à la confidentialité des conclusions auxquelles l'expert en est arrivé, mais également à la confidentialité des échanges que ce témoin et l'avocat ont eus, des documents qu'ils ont échangés et même, de leurs conversations, dans la mesure, bien sûr, où ces documents, échanges et conversations portent sur la préparation de l'avis de l'expert, sur sa compétence ou enfin, plus généralement, sur toutes matières concernant sa crédibilité. [9] [ références omises ] [ 24 ] En ce qui concerne l'exception relative au fait que le document est déjà entre les mains de la

partie adverse, elle ne peut trouver application dans les circonstances de l'espèce. Le subterfuge utilisé par l'appelante pour obtenir les documents lui enlève toute légitimité de les détenir. Elle ne saurait donc profiter de l'exception qui lui permettrait de prétendre qu'il y a eu renonciation. [ 25 ] Le fait que l'expert a témoigné ne permet pas non plus de conclure qu'il y a eu renonciation au privilège relatif au litige pour tous les documents ayant pu être créés pour la préparation du rapport d'expert.

Comme le souligne la juge, les impressions d'écran réalisées par l'expert dans le cadre de son expertise peuvent être assimilées à des documents ayant servi à l'étude du dossier et à la réflexion en vue de formuler une opinion : […] Premièrement, le fait de produire un expert comme témoin ne doit pas permettre à la

partie adverse d'exiger de ce témoin qu'il produise tout ce qu'il a en sa possession. Je pense ici notamment aux notes, brouillons et projets de rapport qu'il pourrait avoir colligés et écrits alors qu'il poursuivait l'étude du dossier et la réflexion qui devait le mener à la formulation de l'opinion définitive qu'il est maintenant appelé à partager avec le tribunal. Deuxièmement, le fait que la

partie adverse soit en contre-interrogatoire ne l'autorise pas à procéder à une véritable expédition de pêche dans l'espoir, plus ou moins lointain, de découvrir un document, une note, un mot… qui pourrait, possiblement, être favorable à la position qu'elle soutient. [10] [ 26 ] La Cour conclut que la juge n'a pas commis d'erreur en accueillant l'objection à la preuve formulée par l'intimée. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 27 ] REJETTE l'appel, avec dépens.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. M e Marc Lemaire Tremblay, Bois Pour l'appelante M e Estelle Tremblay M e Jonathan Desgagné Gauthier, Bédard Pour l'intimée Date d’audience : 14 décembre 2012