2020 QCCA 487, 2020 QCCA 487

Syndic de Distribution Pri inc. 2020 QCCA 487 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028237-196 (705-11-010968-171) DATE : 16 mars 2020 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. DANS L’AFFAIRE DE LA FAILLITE DE DISTRIBUTION PRI INC. Débitrice -et- 9000-2130 QUÉBEC INC. INVESTISSEMENTS DONERAIL LTÉE APPELANTES – Requérantes c.

BANQUE NATIONALE DU CANADA INTIMÉE – Mise en cause ARRÊT [ 1 ] En appel d’un jugement rendu le 13 mars 2019 par la Cour supérieure, district de Joliette, siégeant en matière de faillite (l’honorable Pierre Labelle), lequel accueille le moyen préliminaire soumis par l’intimée et rejette la requête des appelantes pour appeler d’une décision du syndic et pour instructions. [ 2 ] Pour les motifs du juge Schrager, auxquels souscrivent les juges Beaupré et Moore, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement entrepris; [ 5 ] DÉCLARE qu’Investissements Donerail Ltée peut opposer la convention signée par Banque nationale du Canada et 9000- 2130 Québec inc. le 26 juin 2013 à l’intimée, le tout avec les frais de justice contre l’intimée en appel et en première instance.

MARK SCHRAGER, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. Me Yannick Crack THERRIEN COUTURE Pour les appelantes Me Jean Legault Me Laurence Bich-Carrière LAVERY DE BILLY Pour l’intimée

Date d’audience : 20 février 2020 MOTIFS DU JUGE SCHRAGER [ 6 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement rendu le 13 mars 2019 par la Cour supérieure, district de Joliette, siégeant en matière de faillite (l’honorable Pierre Labelle), lequel accueille le moyen préliminaire soumis par l’intimée et rejette leur requête pour appeler d’une décision du syndic et pour instructions [1] . [ 7 ] Banque nationale du Canada (ci-après « BNC » ou « l’intimée » ) et Investissements Donerail ltée ( « Donerail » ) sont deux créancières garanties de Distribution PRI inc., la débitrice faillie, se disputant le produit de la réalisation de certains biens mobiliers de cette dernière.

Le pourvoi soulève la question de l’effet d’une subrogation conventionnelle intervenue entre 9000-2130 Québec inc. ( « 9000-2130 » ) et Donerail (collectivement les « appelantes » ), sur une convention entre prêteurs liant 9000-2130 et l’intimée, prévoyant le rang respectif de leurs hypothèques mobilières respectives. I. LES FAITS [ 8 ] Distribution PRI inc. ( « la débitrice » ) et ses sociétés liées (collectivement le « Groupe P.R. » ) œuvrent dans le domaine de l’entretien ménager commercial. Le principal dirigeant de la débitrice et des sociétés liées est M.

Pierre Robitaille [2] (« Robitaille »). [ 9 ] L’intimée est la principale créancière de Groupe P.R., à qui elle consent un crédit d’exploitation à hauteur de 5 000 000 $. À

titre de garantie pour ce financement, elle est notamment titulaire depuis le 9 novembre 2007 d’une hypothèque mobilière sur l’universalité des biens meubles de la débitrice. Cette hypothèque est publiée au Registre des droits personnels et réels mobiliers ( « RDPRM » ) le 19 novembre 2007. [ 10 ] Le 28 décembre 2012, face aux dépassements répétitifs des limites de déficits de couverture tolérés, l’intimée exige comme condition au renouvellement des facilités de crédit que le fonds de roulement de Groupe P.R. soit majoré.

L’offre de financement de la BNC est donc conditionnelle à l’obtention de financement additionnel : 6.2.3.

Confirmation au plus tard le 15 janvier 2013, avec déboursé au plus tard le 31 janvier 2013, d’un prêt au montant de 2 000 000 $ par un partenaire privé à être identifié et confirmé , pour un terme de 5 ans, avec un congé de remboursement de capital pour la première année du terme 4 ; __________________ 3 La Banque pourra céder en faveur des sûretés du prêteur le rang prioritaire de ses propres sûretés sur les biens autres que les stocks et les créances de l’Emprunteur pour toute valeur supérieure à 850 000 $ . 4 Idem. (Soulignements ajoutés) [ 11 ] L’offre de financement prévoit aussi le suivi des opérations de Groupe P.R. par un consultant mandaté par la banque qui préparera des rapports écrits sur les résultats et flux de trésorerie. [ 12 ] En 2013, Robitaille contacte 9000-2130 Québec inc., une entreprise de financement privé spécialisée dans le prêt d’argent assorti de sûretés réelles, afin d’obtenir du financement permettant de remplir les exigences de renouvellement de crédit de l’intimée. [ 13 ] Le 25 juin 2013, 9000-2130 consent à Robitaille un prêt d’un montant de 850 000 $, ainsi qu’un prêt de 1 450 000 $ à Groupe P.R.

Maintenance inc., une des sociétés du Groupe P.R. Ces prêts sont cautionnés par la débitrice, lequel cautionnement est garanti par une hypothèque mobilière grevant l’universalité des biens meubles, présents et futurs, de la débitrice, pour la somme totale de ces prêts, soit 2 300 000 $.

L’hypothèque est publiée le 26 juin 2013. [ 14 ] Dans le cadre des négociations entourant la mise en place du financement de Groupe P.R. par 9000-2130, celle-ci et l’intimée négocient certaines modalités relatives à leurs relations entre prêteurs et mettent en œuvre la proposition de la BNC de limiter, en faveur des sûretés « d’un prêteur privé à être identifié », le rang prioritaire de ses propres sûretés sur les équipements de Groupe P.R. à 850 000 $. [ 15 ] Le 26 juin 2013, l’intimée et 9000-2130 signent donc une Convention (la « Convention entre prêteurs » ou la « Convention ») qui prévoit notamment ce qui suit : 3.

RANG DES PRÊTEURS ET RÉALISATION DES SÛRETÉS 3.1. Nonobstant la date de publication des Sûretés BNC ou des Sûretés 9000-2130, les rangs de BNC et de 9000-2130 aux termes des Sûretés, sont les suivants :

Sur l’universalité des équipements 3.1.1. 1 er rang sur les Sûretés BNC grevant l’universalité des équipements de l’Emprunteur limité à la somme de huit cent cinquante mille dollars (850 000 $); 3.1.2. 2 e rang sur les Sûretés 9000-2130 grevant l’universalité des équipements de l’Emprunteur; [ 16 ] Le 14 août 2013, 9000-2130 et Donerail concluent une convention de cession et de subrogation (la « Convention de subrogation » ) par laquelle Donerail verse à 9000-2130 la somme de 2 300 000 $ en paiement total de la créance qu’elle détient contre la débitrice et se trouve subrogée dans les droits de 9000-2130, tant à l’égard de la dette, qu’à l’égard des accessoires de la dette et de ses garanties. [ 17 ] Donerail est également une société de financement privée, dont 9000-2130 est actionnaire à 50 %.

Les opérations des deux sociétés sont effectuées par la même équipe, dirigée par M. Charles Custaud, administrateur des deux sociétés. [ 18 ] La Convention de subrogation est publiée au RDPRM le 29 octobre 2015 à

titre de cession et, le 30 octobre 2015, à

titre de subrogation. [ 19 ] La situation financière de Groupe P.R. se détériore, de sorte que le 5 septembre 2017, la débitrice fait cession de ses biens en vertu de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité [3] et Raymond Chabot inc. est nommée syndic (le « syndic » ) à l’actif de la débitrice. Les 30 octobre et 17 novembre 2017, le syndic obtient des avis juridiques sur la validité et l'opposabilité des sûretés consenties par la débitrice.

À la suite de la vente de l’équipement de cette dernière, il conserve le produit net de la réalisation jusqu’à la détermination de la priorité entre les droits de l’intimée et ceux des appelantes. [ 20 ] Le 6 décembre 2017, les appelantes déposent une requête pour appeler de la décision du syndic de retenir les sommes perçues et pour instructions. Les parties s’entendent pour que soit décidée de façon préliminaire la possibilité pour Donerail d’opposer la Convention entre prêteurs à l’intimée [4] . Le jugement entrepris tranche cette question. II.

LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 21 ] Suivant un résumé des faits et des différents contrats intervenus entre les parties, le juge de première instance conclut que la Convention de subrogation liant les appelantes est de la nature d’une subrogation conventionnelle [5] . Cette conclusion n’est pas remise en question en appel. [ 22 ] Analysant l’effet de la subrogation, le juge se penche d’abord sur la transmission des accessoires de la créance au subrogé.

Il conclut que les droits issus de la Convention entre prêteurs ne représentent pas un accessoire du prêt octroyé par 9000-2130, dont la débitrice est caution, et que le paiement subrogatoire n’a donc pas entraîné en faveur de Donerail un transfert des droits résultant de la Convention entre prêteurs [6] . [ 23 ] Il ajoute au surplus que toute transmission de droits entre les appelantes ne saurait être opposable à l’intimée, puisque cette dernière n’y a pas consenti par écrit, comme convenu dans la Convention entre prêteurs [7] . III.

QUESTIONS EN LITIGE [ 24 ] Les parties soulèvent les questions d’appel suivantes :

a) Est-ce que la Convention entre prêteurs a pris fin avec le remboursement intégral de 9000-2130 Québec inc. par Investissements Donerail ltée?

b) Est-ce que la qualification de la Convention entre prêteurs à

titre d’accessoire de la créance était nécessaire afin de décider du moyen préliminaire de la BNC?

c) Est-ce que la Convention entre prêteurs a un caractère accessoire à la créance?

d) Est-ce que la Convention entre prêteurs a été transmise à l’appelante Donerail par l’effet de la subrogation? IV. DISCUSSION

a) La Convention entre prêteurs a-t-elle pris fin avec le remboursement intégral de 9000-2130 par Donerail? [ 25 ] Selon l’intimée, le remboursement subrogatoire a eu pour effet d’éteindre la Convention entre prêteurs. Elle affirme que l’effet net du remboursement intégral de la créance de 9000-2130 par Donerail est de satisfaire la condition extinctive posée par les clauses 1.4 et 12 de la Convention entre prêteurs et d’ainsi y mettre un terme. [ 26 ] Il importe de souligner que ces deux clauses sont contradictoires.

La clause 1.4 stipule que la Convention demeure en vigueur jusqu’au remboursement total de l’un des prêteurs , alors que la clause 12 indique plutôt que c’est le remboursement des deux prêteurs qui

y met fin : 1.4. Durée Cette Convention demeure en vigueur tant que l’un ou l’autre des Prêteurs n’a pas été entièrement remboursé de toute somme lui étant due par l’Emprunteur en relation avec, selon le cas, le Prêt BNC ou les Prêts 9000-2130. […] 12. Terme 12.1.

La présente entente continuera d’être en vigueur et d’avoir pleine force et effet jusqu’à la première des dates suivantes, à savoir : 12.1.1. la date à laquelle par accord écrit de tous les Prêteurs , ceux-ci auront convenu de mettre fin à la présente entente; et 12.2.2. la date à laquelle toutes les sommes dues aux Prêteurs aux termes du Prêt BNC et des Prêts 9000-2130 auront été payées. [Soulignements ajoutés] Cette contradiction est peut-être sans conséquence autre que de conclure que l’interprétation strictement littérale de cette entente n’est pas appropriée. [ 27 ] Une lecture de la Convention entre prêteurs permet de constater que la subrogation n’y est pas interdite, d’autant qu’il y est spécifié aux clauses 1.6 et 14 que la Convention lie notamment les ayants droit des parties, ce qui comprend la subrogée [8] .

Une lecture littérale de la clause 1.4 aurait pour effet d’interdire implicitement une subrogation totale, mais de permettre une subrogation partielle, ce qui n’apparaît pas logique. [ 28 ] Une interprétation au-delà du sens littéral [9] indique que l’argument de l’intimée est circulaire sinon tautologique puisque, par le fait de la subrogation, Donerail devient le « Prêteur » en vertu de la Convention, prêteur qui n’a pas été remboursé. [ 29 ] Aussi, l’idée de cession de rang reflétée dans la Convention entre prêteurs trouve son origine dans l’offre de financement de l’intimée.

La Convention n’est pas consentie intuitu personae et même si c’était le cas, 9000-2130 et Donerail sont administrées par les mêmes personnes physiques. Que 9000-2130 ou Donerail bénéficie de la Convention n’affecte aucunement l’intimée.

b) La qualification de la Convention entre prêteurs à

titre d’accessoire de la créance était-elle nécessaire afin de décider du moyen préliminaire de la BNC? [ 30 ] Les appelantes ont tort de prétendre que la qualification de la Convention entre prêteurs à

titre d’accessoire de la créance n’était pas nécessaire. Par contre, ceci n’a aucun effet sur le sort du pourvoi considérant mon opinion exprimée plus bas que la Convention, tout comme l’hypothèque, est un accessoire de la créance et que Donerail était validement subrogée dans les droits de 9000-2130 dans la créance avec tous ses accessoires, incluant la cession de rang prioritaire prévue dans la Convention entre prêteurs.

c) La Convention entre prêteurs a-t-elle un caractère accessoire à la créance? [ 31 ] Le juge de première instance conclut que la Convention entre prêteurs n’est pas un accessoire de la créance, mais plutôt de l’hypothèque, car seul le rang des sûretés s’en trouve modifié et qu’il s’agit d’un attribut attaché à 9000-2130, et non à la créance en elle- même. [ 32 ] Le juge fonde sa conclusion sur le fait que la Convention, qu’il qualifie d’« entente privée entre deux prêteurs », est l’accessoire de l’hypothèque puisqu’elle en modifie le rang, et qu’en tant que telle, elle est un attribut rattaché à la personne du prêteur, et non à la créance.

Il s’appuie sur une décision de la Cour supérieure ayant une trame factuelle complètement étrangère à la nôtre et ayant trait à la subrogation aux droits d’une personne bénéficiaire d’une exemption en vertu de la Loi concernant les droits sur les mutations immobilières [10] .

La personne, subrogée aux droits de l’acquéreur de l’immeuble, doit elle-même satisfaire les conditions de l’exemption statutaire, selon ce jugement. [ 33 ] La Convention entre prêteurs s’apparente à un contrat de subordination, soit une entente par laquelle un créancier accepte de ne pas être remboursé, en certaines circonstances, avant le paiement d’un autre créancier [11] .

L’intimée s’engageait, dans son offre de renouvellement de crédit à Groupe P.R. à subordonner le rang prioritaire de ses propres hypothèques sur certains biens en faveur de tout prêteur privé remplissant les conditions énoncées dans la clause 6.2.3, jusqu’à un montant de 850 000 $. La Convention qui donne effet à cet engagement affecte donc la manière de remboursement inter se des créances de la BNC et les appelantes.

Vue de cette manière, la Convention est un accessoire des deux créances. [ 34 ] D’ailleurs, les accessoires d’une créance hypothécaire comprennent non seulement l’hypothèque, mais également les droits associés à l’hypothèque, tel le rang de celle-ci [12] . L’hypothèque étant un accessoire de la créance, la convention qui modifie le rang de l’hypothèque est au moins un accessoire de l’hypothèque.

Si la Convention est l’accessoire de l’hypothèque et que celle-ci est l’accessoire de la créance, la logique booléenne indique que la Convention est donc elle aussi l’accessoire de la créance. [ 35 ] Il a d’ailleurs été reconnu que la personne ayant été subrogée dans les droits d’un créancier à qui une priorité avait été consentie par une entente a droit d’être colloquée au même rang que le subrogeant [13] .

Il n’y a donc pas de distinction, du moins, en l’espèce, entre le droit que donne au créancier le rang de l’hypothèque, qu’il soit déterminé par la date de publication de celle-ci ou par un consentement à priorité. [ 36 ] Difficile de mieux dire que le juge Rivard de la Cour du Banc du Roi, il y a 100 ans [14] :

La subrogation légale et, à moins de restriction expresse, la conventionnelle font passer la créance avec tous ses accessoires, gages, garanties et actions qui s’y rapportent. Aussi l’appelant consent-il que l’hypothèque suive la créance. Pourquoi donc la garantie qui résulte du rang de l’hypothèque échapperait- elle à la subrogation? L’argument de l’appelant sur ce point, fort habilement présenté, est spécieux; mais il pèche dans le fonds : le droit que donne au créancier le rang de l’hypothèque est le même, qu’il soit déterminé par l’enregistrement de l’hypothèque même ou par l’enregistrement d’un consentement à priorité; il fait

partie du privilège attaché à la créance, et qui l’accompagne . [Soulignement ajouté]

d) La Convention entre prêteurs a-t-elle été transmise à l’appelante Donerail par l’effet de la subrogation? [ 37 ] Le juge a interprété la clause 13 de la Convention en concluant à la nécessité d’un consentement écrit pour toute transmission de droits, y compris la subrogation. [ 38 ] La clause 13 prévoyant le consentement écrit est ainsi rédigée : 13.

Divers Aucun Prêteur ne pourra renoncer aux garanties ni céder les droits qui lui sont conférés par les présentes ou par les Sûretés sans avoir obtenu le consentement écrit de l’autre Prêteur aux présentes. [Soulignement ajouté] [ 39 ] Conformément aux articles 1425 et suivants du Code civil du Québec , le rôle des tribunaux, en cas de mésentente sur le sens à donner à une disposition contractuelle, est de rechercher l’intention commune des parties, tout en donnant aux clauses le sens qui convient le plus à la nature du contrat [15] .

La mésentente découle ici de l’emploi du terme « céder », qui référerait soit à la seule cession de droits, selon les appelantes, ou à toute transmission de droits, selon l’intimée. [ 40 ] L’interprétation contractuelle est considérée comme une question de fait ou une question mixte de droit et de fait à laquelle s’applique la norme d’intervention de l’erreur manifeste et déterminante.

La norme d’intervention est atténuée quand la question penche plutôt vers un moyen de droit [16] , comme en l’espèce où la signification du mot « cession » est en litige. [ 41 ] La cession est une institution distincte de la subrogation [17] . Donc, au sens littéral, le consentement de la BNC en vertu de la clause 13 n’était pas requis pour que soit opérée subrogation entre Donerail et 9000-2130. [ 42 ] Par contre, il n’est pas manifestement erroné de conclure que, dans le contexte de la Convention entre prêteurs, le consentement écrit de l’autre

partie est requis pour toute forme de transmission de droits. [ 43 ] Cependant, la question qui se pose est davantage celle de savoir qu’elle était la volonté ou l’intention des parties quant aux effets à donner à cette exigence du consentement. La Convention ne contient pas, comme le soulignent les appelantes, de clause prévoyant les conséquences d’un manquement découlant de l’obligation d’obtenir le consentement écrit de la BNC à la Convention de subrogation.

Le jugement est muet sur ce point, ce qui constitue une erreur de droit. [ 44 ] L’intimée ne subit aucun préjudice résultant de la subrogation ni du fait que la priorité de rang bénéficie dorénavant à Donerail plutôt qu’à 9000-2130. D’ailleurs, il n’y a aucune allégation de préjudice dans la contestation écrite de l’intimée. [ 45 ] Avant tout, il faut se demander si l’intimée, à partir du moment où elle a eu connaissance de ce manquement, l’a considéré comme une contravention méritant qu’un terme soit mis à la Convention.

Elle allègue dans sa contestation écrite en première instance n’avoir eu connaissance de la subrogation entre les appelantes qu’au cours de l’été 2018, soit cinq ans après sa conclusion. Or, l’intimée ne fournit aucune preuve à l’appui de cette affirmation [18] , contredite par la preuve soumise par les appelantes sous forme de déclarations sous serment. De nombreux éléments démontrent en effet que l’intimée ne pouvait ignorer l’existence de la subrogation. [ 46 ] Ainsi, depuis septembre 2011, un représentant de Raymond Chabot Grant Thornton ( « Raymond Chabot » ), mandaté par l’intimée pour agir à

titre de consultant auprès de la débitrice et du Groupe P.R., procédait à des analyses et vérifications de leurs informations financières pour fins de rapports fournis à l’intimée. Dès octobre 2013, la débitrice, par son représentant Robitaille, aurait émis des chèques à Donerail en paiement des intérêts et frais liés aux prêts, à même le compte bancaire détenu par la débitrice auprès de l’intimée.

Des avances de fonds auraient également été demandées à Donerail dès 2014, dont l’une à l’automne 2016, directement par le mandataire de l’intimée, le représentant de Raymond Chabot, après le renouvellement par l’intimée du crédit accordé au Groupe P.R.

À cette époque, la Convention de subrogation avait déjà été publiée. [ 47 ] En tout temps pertinent, le représentant de Raymond Chabot faisait rapport à l’intimée de sa surveillance des opérations de la débitrice, y inclus le flux de trésorerie qui doit inclure la vérification des débours comme les paiements d’intérêts à Donerail. [ 48 ] Il est douteux, sinon impossible que l’intimée n’ait pas eu connaissance de la Convention de subrogation avant l’été 2018.

Il ressort plutôt de son comportement qu’elle en avait connaissance et n’a pas jugé bon de s’y opposer avant que les appelantes ne la mettent en demeure de respecter la Convention entre prêteurs. [ 49 ] À n’en pas douter, les parties ont continué de coopérer et de travailler de concert, et n’ont pas jugé que la subrogation altérait l’intention commune ayant mené à la signature de la Convention entre prêteurs. Il n’est pas déraisonnable d’en inférer que l’intimée a renoncé au moins tacitement à invoquer la clause 13 à l’encontre des appelantes.

[ 50 ] Si le comportement de l’intimée ne constituait pas une renonciation, il serait constitutif d’une fin de non-recevoir faisant échec à sa défense d’inopposabilité fondée sur la clause 13 de la Convention entre prêteurs en l’absence de son consentement écrit à la subrogation. [ 51 ] La fin de non-recevoir sanctionne le comportement déloyal ou non coopératif par le rejet de la demande autrement bien fondée en droit, ou du moyen de défense [19] , formulé par l’auteur même du problème [20] . Le comportement répréhensible n’a pas à être une faute au sens habituel du terme [21] .

Il n’a pas non plus à être nécessairement malicieux [22] . L’évaluation du comportement répréhensible se fait en considération des principes de bonne foi et d’équité [23] . [ 52 ] La Cour a par ailleurs reconnu dernièrement que les tribunaux utilisent de plus en plus la fin de non-recevoir dans des situations variées lorsque les principes de la bonne foi et de l’équité le justifient pour sanctionner un comportement répréhensible, notamment en matière d’obligations [24] .

Baudouin, Jobin et Vézina concluent à ce propos que [25] : […] les tribunaux disposent d’un pouvoir d’appréciation substantiel pour appliquer cette règle d’équité avec à-propos, et sont en mesure de l’étendre à de nouvelles situations qui se présentent devant eux, assurant ainsi une meilleure justice contractuelle.

« Une personne, qu’elle soit créancière ou débitrice, ne doit pas tirer profit de sa mauvaise conduite. » [26] . [ 53 ] L’intimée était au courant que Donerail était subrogée dans les droits de 9000-2130; elle y a acquiescé, ou a renoncé à la condition que son consentement écrit soit obtenu, tel que le démontre son inaction entre 2013 et 2017, ainsi que sa connaissance des paiements d’intérêts et des avances supplémentaires faites à la débitrice par Donerail, qui se fiait au rang prioritaire de sa créance hypothécaire. * * * [ 54 ] Pour tous ces motifs, je propose d’accueillir l’appel, d’infirmer le jugement entrepris et de déclarer que Donerail peut opposer la Convention entre prêteurs à l’intimée, le tout avec les frais de justice contre l’intimée en appel et en première instance.

MARK SCHRAGER, J.C.A.