2019 QCCQ 854, 2019 QCCQ 854

9167-1198 Québec inc. c. Shooga Marketing inc. 2019 QCCQ 854 COUR DU QUÉBEC CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL LOCALITÉ DE MONTRÉAL « Chambre civile » N° : 500-22-232265-168 DATE : 27 février 2019 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE SYLVIE LACHAPELLE, J.C.Q. ______________________________________________________________________ 9167-1198 QUÉBEC INC. Demanderesse/défenderesse reconventionnelle c. SHOOGA MARKETING INC.

Défenderesse/demanderesse reconventionnelle ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ [ 1 ] La demanderesse 9167-1198 Québec Inc. « 9167-1198 Québec Inc. » faisant affaire sous le nom de Modes Sly & Co. « Modes Sly & Co. » est une entreprise qui se spécialise dans la vente en gros, spécialement de manteaux pour hommes et femmes. [ 2 ] La défenderesse Shooga Marketing Inc.

« Shooga Marketing » est une entreprise qui exerce ses activités dans le secteur du marketing en web. [ 3 ] Au cours du mois de février 2014, les parties ont entrepris des pourparlers afin de négocier les termes d’un contrat d’entreprise prévoyant le développement par la défenderesse d’un nouveau site Internet permettant à la demanderesse de réaliser des ventes en ligne à l’échelle mondiale, le tout tel qu’il appert de la proposition I-2V de la défenderesse communiquée au soutien des présentes sous la pièce P-3. [ 4 ] Le 27 février 2015, les parties se sont finalement entendues et ont signé la proposition [1] en contrepartie d’une somme de 29 000 $ taxes en sus devant être payée en sept versements égaux de 4 142,86 $. [ 5 ] La demanderesse allègue que la défenderesse n’a pas respecté l’obligation essentielle du contrat de développer un site web sur mesure et personnalisé tel qu’elle s’est engagée en signant le 2 juin 2015 un amendement [2] au contrat qui le réitère expressément. [ 6 ] Aussi, la demanderesse demande la résiliation du contrat intervenue entre les parties et le remboursement des sommes versées à la défenderesse soit 28 579,50 $. [ 7 ] La défenderesse conteste cette réclamation.

Elle allègue avoir respecté les conditions du contrat. [ 8 ] La défenderesse argumente que la demanderesse a multiplié les retards dans la livraison de matériel et a exigé plusieurs modifications non prévues au contrat initial. [ 9 ] En raison de ces retards, la défenderesse plaide qu’il était impossible de bâtir un nouveau site web à temps pour l’automne 2015. [ 10 ] La défenderesse argumente qu’elle a convenu avec la demanderesse de lancer le site web déjà commencé en automne 2015 pour faire la promotion des produits de la demanderesse pendant la saison haute et qu’en parallèle la défenderesse développerait un site web conçu sur mesure qui serait livré plus tard. [ 11 ] La défenderesse reproche à la demanderesse d’avoir résilié unilatéralement le contrat avant sa complétion pour faire affaires avec un tiers et de profiter du travail de la défenderesse pour l’exporter ailleurs. [ 12 ] La défenderesse se porte demanderesse reconventionnelle et réclame le dernier versement de 4 763,25 $ au motif qu’elle a finalisé le contrat.

Elle réclame aussi 8 122,70 $ pour compenser les heures additionnelles travaillées à la demande de Mode Sly & Co. pour créer un site sur mesure. QUESTIONS EN LITIGE 1. Quel type de contrat les parties ont-elles conclu? 2. Quelles sont les obligations des parties en vertu du contrat (P-3) du 27 février 2015 ainsi que de l’amendement au contrat du 2 juin 2015 (P-4)?

3. La défenderesse a-t-elle exécuté entièrement et correctement ses obligations? 4. La demanderesse peut-elle demander la résiliation ou la résolution du contrat? 5. La demanderesse a-t-elle droit au remboursement en tout ou en

partie des sommes payées à la défenderesse? 6. La défenderesse/demanderesse reconventionnelle a-t-elle complété le mandat selon les conditions du contrat et a-t-elle droit au paiement du solde du contrat? 7. La défenderesse/demanderesse reconventionnelle a-t-elle droit au montant de 8 122,70 $ réclamé pour compenser les heures additionnelles travaillées pour l’élaboration du site web sur mesure? LES FAITS [ 13 ] M. Sylvain Roy « M.

Roy », président de la demanderesse, témoigne qu’il retient les services de la défenderesse pour créer le site web de l’entreprise afin de faire de la vente en ligne de leurs vêtements, des manteaux haut de gamme. [ 14 ] M. Roy avoue n’avoir aucune connaissance en informatique. Il aurait simplement mentionné à M.

Aren Makalian, président de la défenderesse, lequel lui fut présenté par une connaissance commune, qu’il voulait faire faire un site sur mesure très haut de gamme facile à utiliser : « mes critères à la base étaient un site sur mesure avec notre propre look et un site facile pour ne pas impatienter les consommateurs. Donc, un site personnalisé et fonctionnel. » [ 15 ] M. Roy aurait expliqué ces critères à M. Makalian qui lui aurait promis quelque chose d’unique. M.

Roy donne carte blanche à ce dernier. [ 16 ] Le 27 février 2015, les parties concluent le contrat [3] qui prévoit entre autres les étapes de l’avancement des travaux moyennant une compensation totale de 29 000 $ plus taxes, payée en sept versements mensuels égaux de 4 142 $ plus taxes à compter du 27 février 2015, le dernier versement étant prévu le 27 août 2015. [ 17 ] M. Roy témoigne que vers le mois de mai 2015, il est informé par des employés à l’interne et d’autres connaissances que le site préparé par la défenderesse était calqué sur le thème Granada. [ 18 ] M.

Roy n’est pas heureux d’apprendre que le travail de la défenderesse est copié sur Granada. Aussi le 2 juin 2015, il prépare un amendement [4] au contrat lequel est signé par M. Makalian. [ 19 ] Cette lettre intitulée « clause A rajouter au contrat » se lit comme suit : Shooga Marketing s’engage à ne pas utiliser de Template (thème) existant pour la création de notre site. Shooga Marketing s’engage à créer le design sur mesure tel que mentionné dans le contrat et l’intégrer à Magento.

Si Shooga Marketing ne respecte pas cette clause, ils devront rembourser toutes les sommes versées par Sly & Co pour l’exécution de ce contrat. [ 20 ] En juin 2015 la demanderesse exige donc que Shooga recommence le site, mais la date de lancement demeure toujours prévue pour le mois de novembre 2015 pour que la demanderesse ne perde pas les ventes des Fêtes. [ 21 ] Selon M. Roy, le site lancé en novembre 2015 ne fonctionne pas bien. Les prix des articles annoncés ne pouvaient pas être changés et il y a confusion entre ceux affichés dans le cadre des ventes Black Friday et du Boxing Day. [ 22 ] M.

Roy témoigne qu’en novembre 2015, même s’il trouvait le site banal et non fonctionnel, il n’avait d’autre choix que d’accepter qu’il soit mis en ligne puisqu’il s’agissait alors de sauver les meubles, c’est-à-dire d’offrir la collection d’automne en ligne pour profiter des ventes des Fêtes. [ 23 ] M. Makalian argumente qu’il n’a pu reprendre le site au complet entre juin et novembre 2015, parce que les employés de la demanderesse auraient commis plusieurs erreurs occasionnant des délais.

C’est donc pour aider la demanderesse que Shooga aurait proposé de mettre en ligne le site commencé de telle sorte que la demanderesse puisse faire des ventes en ligne. [ 24 ] M. Roy reconnaît qu’il a fallu un peu plus de temps pour transmettre les photos des manteaux, mais il maintient que ce n’est pas là le problème. Il ajoute que le site lancé par la demanderesse n’était pas sur mesure et en plus il ne fonctionnait pas bien en ce qu’il comptait plusieurs erreurs ce qui a occasionné à la demanderesse beaucoup de travail pour corriger l’information en ligne. [ 25 ] Selon M.

Roy, au 2 juin 2015, tout le matériel avait été livré à la défenderesse pour faire un site sur mesure et il s’attendait à ce qu’il soit prêt pour le lancement de novembre 2015. Or, en novembre 2015, le site n’était pas à son goût et il y avait plusieurs ajustements à faire. [ 26 ] M. Roy concède par ailleurs que la demanderesse a vendu des produits en ligne par l’entremise du site préparé par la défenderesse. [ 27 ] La demanderesse a payé tous les versements sauf le dernier prévu le 27 août 2015. [ 28 ] Après la période des Fêtes, M.

Roy décide avec son associée et conjointe Mme Louise Leclerc « Mme Leclerc » de retenir les services de M. Grégory Belhumeur « M. Belhumeur » pour la confection d’un site sur mesure qui correspond plus à l’image de marque de leurs produits.

[ 29 ] Selon M. Roy, Mme Leclerc n’a jamais aimé le site livré par Shooga.

Elle s’attendait à un site plus original visuellement. [ 30 ] Le 22 février 2016, la demanderesse met la défenderesse en demeure de lui rembourser 29 000 $ au motif qu’elle a fait défaut de lui fournir une plateforme e-commerce opérationnel, sécuritaire et sur mesure [5] . [ 31 ] La demanderesse reproche à la défenderesse d’avoir livré un site développé sur un modèle standard « open source » de 89 $ qui n’est aucunement personnalisé et qui ressemble de très près au site Andy-Wolf.com. [ 32 ] La demanderesse relève aussi des problèmes d’utilisation sécuritaire du module de paiement PayPal. [ 33 ] Finalement, la demanderesse reproche à la défenderesse d’avoir contrevenu à la clause de confidentialité prévue au contrat. [ 34 ] Considérant tous ces reproches, la demanderesse requiert le remboursement immédiat de la somme de 29 000 $ qu’elle a déboursée pour la mise en place de son système e-commerce . [ 35 ] M.

Makalian témoigne avoir été sous le choc lorsqu’il reçut cette lettre de mise en demeure. [ 36 ] Par l’entremise de son avocat, il répond le 18 mars 2016 qu’il est prévu au devis qu’une plateforme de type « open source » au choix du client « WordPress, Magento, Drupal » sera utilisée et que la défenderesse suggère cependant Magento ou WordPress sur mesure pour ce projet. [ 37 ] Concernant la difficulté alléguée du mode de paiement PayPal, la défenderesse est d’avis qu’elle est due à la négligence de la demanderesse en ce qu’elle a ignoré les étapes de vérification que la défenderesse lui aurait expliqué.

Enfin, la défenderesse rejette les allégations de violation de la clause de confidentialité qui selon elle relève du ouï-dire. [ 38 ] C’est suite à cette mise en demeure que la défenderesse réclame à la demanderesse le paiement du dernier versement de 4 142,86 $ en plus d’indiquer qu’advenant le défaut d’effectuer ce paiement, elle étudiera la possibilité de réclamer les sommes dues pour les travaux additionnels effectués à la demande de la demanderesse. [ 39 ] Pour étayer les arguments de la défenderesse, M.

Makalian produit les courriels échangés avec Mme Caroline Lelièvre « Mme Lelièvre » entre le mois d’août 2015 et novembre 2015 [6] . [ 40 ] Aussi, il appert qu’au mois d’août 2015, Mme Lelièvre informe la défenderesse qu’elle prépare les photos pour le site lesquelles ont été intégrées à la maquette. [ 41 ] M. Makalian témoigne qu’en août 2015, M. Roy a signé pour autoriser la maquette, mais il a égaré le document sur lequel apparaîtrait la signature de M. Roy. [ 42 ] M. Roy nie avoir signé pour autoriser la maquette. M. Roy se rappelle avoir vu la maquette en présence de M.

Belhumeur au mois d’août 2015 lors d’une visite au bureau de la défenderesse, mais avoue qu’il était très déçu du résultat. [ 43 ] M. Roy témoigne qu’en novembre 2015 son idée était déjà faite d’annuler le contrat, ce qu’il n’a par ailleurs pas fait à ce moment. [ 44 ] La preuve documentaire révèle que le 8 septembre 2015, Mme Lelièvre s’inquiète de ne pas avoir reçu la version démo « que se passe-t-il? Si je ne fais pas de suivi, je n’ai aucune nouvelle? » [ 45 ] M.

Roy confirme que Mme Lelièvre était en charge et avait des discussions avec la défenderesse, mais elle aurait quitté peu de temps après l’envoi de la mise en demeure. [ 46 ] La demanderesse décide de débrancher le site web mis en ligne par Shooga au mois de février 2016. Le nouveau site est venu par la suite « dans les mois qui suivent. » [ 47 ] M. Makalian argumente avoir fait du travail jusqu’à ce que le site soit débranché en février 2016.

Aussi dès après le mois de novembre 2015, il a travaillé à personnaliser la première version et en parallèle une employée de Shooga aurait commencé un tout nouveau site sur mesure qu’il appelle « version 6. » [ 48 ] M. Belhumeur, témoin de la demanderesse est designer graphique. C’est lui qui a dessiné les logos sur les manteaux et a fait la publicité dans les journaux ainsi que dans les médias sociaux. [ 49 ] Il a une compétence en design graphique et en informatique. C’est pour cette raison que M. Roy lui demande de regarder le site conçu par la défenderesse. M.

Belhumeur témoigne qu’il remarque qu’il y avait un thème utilisé et que les mots-clés Granada reviennent souvent ce dont il informe M. Roy. [ 50 ] À son avis, il y a aussi des similitudes avec le site de Andy-Wolf créé pour la vente de montures de lunettes. Il précise toutefois qu’il s’agit plutôt d’éléments mineurs comme par exemple la façon de surligner. [ 51 ] M. Belhumeur fait part de ses observations à Mme Leclerc ce qui explique probablement pourquoi dans la mise en demeure du mois de février 2016 l’avocat indique que le site est calqué sur Andy-Wolf. [ 52 ] M.

Belhumeur confirme lors de son témoignage qu’en réalité le site créé par Shooga ressemble définitivement plus à Granada qu’à Andy-Wolf. [ 53 ] À la fin de février 2016, M. Belhumeur reçoit le mandat de faire une plateforme de vente en ligne pour la défenderesse.

[ 54 ] M. Belhumeur a eu l’occasion au cours du mois de novembre 2015 de travailler sur le site de Shooga pour tenter de corriger certains problèmes, dont celui concernant la confusion des prix entre le Black Friday et le Boxing Day. Il a transmis un courriel à Shooga lui demandant si elle pouvait faire quelque chose pour corriger ce problème. [ 55 ] Mme Leclerc témoigne que son mari et elle ont chacun leurs champs de pratique dans l’entreprise. [ 56 ] Mme Leclerc n’est pas impliquée au départ lorsque le mandat est confié à la défenderesse.

Elle avoue aussi tout comme son mari qu’elle a une très minime connaissance en informatique. [ 57 ] Peu de temps après le lancement du site, soit le ou vers le 10 novembre 2015, Mme Leclerc témoigne avoir été informée qu’il y avait 403 corrections à faire sur le site. Aussi le 10 novembre 2015, elle écrit à M.

Makalian « que les graphistes de la demanderesse passent des heures à trouver vos erreurs tel que décrit dans une liste confectionnée par Mme Josiane Hamelin. [7] » [ 58 ] Dans ce courriel, Mme Leclerc exprime sa frustration d’un site non conforme à ses attentes. [ 59 ] Le 11 décembre 2015, Mme Leclerc écrit à M. Makalian pour lui dire qu’elle trouve le site Andy-Wolf très beau, très vivant. Elle est déçue du Template de base livré par la défenderesse. [ 60 ] M. Makalian témoigne qu’il ne s’agit pas de 403 erreurs, mais du code d’erreur 403. Il ne peut expliquer cependant ce que signifie ce code. [ 61 ] M.

Alexandre Cardinal « M. Cardinal » témoigne pour la demanderesse à

titre d’expert en développement de site web et est reconnu comme tel par le Tribunal. [ 62 ] Son rapport daté du 28 septembre 2016 est produit sous la cote P-7. [ 63 ] Les services de M. Cardinal sont retenus pour faire une étude de comparaison entre le site créé par la défenderesse et le thème existant Granada. [ 64 ] M. Cardinal a participé à la programmation du nouveau site web avec M. Belhumeur et son entreprise XL CINQ, ce qui selon la défenderesse affecte sa partialité, ce que le Tribunal commentera dans la

section jugement. [ 65 ] Selon M. Cardinal, la défenderesse a utilisé le thème Granada auquel il a ajouté trop d’options avec le résultat que le site est moins rapide. « Shooga a changé la programmation au lieu d’écrire le code. Ils ont pris un thème et font un petit ajustement pour que ça fit . » [ 66 ] Il conclut que plus de 90 % du matériel est similaire au thème existant Granada « c’est du copier-coller . » [ 67 ] Il ajoute que dans Granada, il y a trop de concepts déjà décidés de telle sorte que les demandes additionnelles ne fonctionnent pas bien. [ 68 ] M.

Cardinal conclut que Shooga n’a pas livré un design sur mesure puisque l’agence a utilisé le thème déjà existant Granada. Selon lui, il n’y aurait qu’un très faible pourcentage d’environ 4.5 % de différence entre le thème livré et le thème Granada. [ 69 ] M. Makalian, président de Shooga est designer programmeur intégrateur. Il aurait créé environ 1 500 sites web. [ 70 ] M. Makalian témoigne avoir préparé le devis contrat [8] après avoir discuté des besoins de la demanderesse avec M. Roy. [ 71 ] M.

Makalian suggère de bâtir un site à partir de la plateforme de base Magento puisqu’il y avait la possibilité d’intégrer le programme d’inventaire appelé Retail 1, 2, 3. [ 72 ] M. Makalian met en relief que selon le devis, l’approche de développement prévoit neuf étapes, et à l’étape quatre il est prévu que le site est livré trois à quatre mois après que le design soit approuvé par le client. [ 73 ] M. Makalian témoigne que dès le début la défenderesse a utilisé le thème Granada. Il n’explique pas quel en est l’avantage. [ 74 ] Au début mars 2015, M. Makalian aurait envoyé à M.

Roy le lien de Granada avec l’image de Ookpik qui est la marque de manteaux de la défenderesse et M. Roy aurait selon lui approuvé ce choix, et donc il s’affaire à préparer le site. [ 75 ] M. Makalian soulève que trois mois plus tard soit le 1 er juin 2015 M. Roy l’informe avoir montré « tout fier, » le lien à des tiers qui l’aurait mis en garde de faire attention puisqu’il s’agissait du thème Granada. [ 76 ] Dès ce moment, une rencontre est organisée avec M. Roy au cours de laquelle M. Makalian aurait dit comprendre ce que le client voulait.

Il s’exprime comme suit : « OK je comprends que vous, vous voulez du sur mesure à 100 %, mais vous allez devoir participer. » « Mais on est déjà en juin et mon contact dans l’entreprise n’est pas disponible et stressé. » [ 77 ] À l’issue de cette rencontre, M. Makalian accepte de signer l’amendement au contrat soit le document P-4. [ 78 ] M. Makalian rencontre Mme Desjardins et l’avertit qu’il va alors falloir faire un site extrêmement visuel et souligne les problèmes avec les photographies qui ne seraient arrivées qu’au mois d’août.

« On voulait s’assurer que sur mesure pour les collections d’automne, mais nous remettait de semaine en semaine depuis juin. » « Les

photos sont mélangées. Donc, j’ai dû passer du temps à faire des modifications que je n’aurais pas eu à faire. Le client voulait quasiment qu’on copie Andy-Wolf. On était mal à l’aise. Le site venait de gagner des prix. OK on va faire du sur mesure et on l’a fait basé sur Andy-Wolf. » [ 79 ] Selon M. Makalian, entre juin et septembre 2015 c’est-à-dire après avoir été informé en juin 2015 que le premier design est rejeté par le client ajoutant que puisque pour faire du sur mesure il fallait de toute façon attendre le nouveau design pour le visuel, « on a travaillé le back end .

On a pris de l’avance, on a intégré les produits tel PayPal. » [ 80 ] M. Makalian témoigne qu’il se voit comme « consultant », c’est-à-dire qu’il s’adapte selon les demandes. « Aussi on comprend qu’une fois le temps des Fêtes passé on va changer le thème selon ce qu’on m’a demandé. Or, les demandeurs voulaient sauver les meubles. » [ 81 ] Suite à cette rencontre du mois de juin 2015, M. Makalian se demande alors s’il recommence à zéro et il témoigne que comme c’est impossible de tout changer Granada il ne pourra pas livrer le nouveau site à temps en novembre 2015.

« On a pris la décision de modifier Granada à 90 %. Les pages visuelles étaient toutes changées 100 % différent. Ça ressemble plus à Wolf. Tout le monde se copie à l’interne. » [ 82 ] Cette modification de Granada à 90 % c’est ce que M. Makalian appelle la version 5. Le témoignage de M. Makalian n’est pas clair, mais le Tribunal comprend que la défenderesse a travaillé à améliorer l’aspect visuel du site pour qu’il ressemble plus au site Andy- Wolf tel que suggéré par Mme Leclerc. [ 83 ] M.

Makalian témoigne par ailleurs qu’en novembre 2015 « on a commencé à avoir des problèmes avec Granada, car ce n’est pas conçu pour mettre de la couleur sur la page d’accueil. Mais côté visuel on est à 95 % et on allait le changer après novembre . » [ 84 ] Dans un courriel du 10 novembre 2015 à M. Makalian, Mme Lelièvre décrit que « lorsqu’on change de couleur sur les pages catégories et ombres, quand la souris frôle les couleurs, l’image revient toujours au manteau noir [9] . » C’est un des problèmes soulevés. [ 85 ] M.

Makalian témoigne qu’il n’osait pas envoyer la facture finale et n’a donc pas réclamé le dernier versement avant d’être lui- même mis en demeure. [ 86 ] M. Makalian témoigne qu’entre mars 2015 et mars 2016, soit jusqu’à ce que les accès soient bloqués, ils auraient travaillé 379.51 heures hors contrat. [ 87 ] De plus, une de ses employée prénommée Ruzanna dont le bureau est en Arménie, commence à travailler en parallèle le site web sur mesure, appelée version 6. Ce site n’a jamais été livré ni d’ailleurs terminé puisqu’il restait environ 80 heures à faire selon M.

Makalian lorsqu’il a reçu la lettre de mise en demeure de février 2016. [ 88 ] Selon M. Makalian, la version 6 sur mesure a pris du temps à développer et aurait été faite entre novembre 2015 et janvier 2016. [ 89 ] M. Roy témoigne qu’il ne sait pas que Shooga aurait continué à travailler pour modifier le site après son lancement au mois de novembre 2015. Il savait cependant que M. Roy était en contact avec les employés de Sly & Co. pour corriger des problèmes. [ 90 ] Lorsqu’on demande à M.

Makalian pourquoi la défenderesse n’a pas fait un site sur mesure dès le début du mandat, il explique la situation comme suit : « Leur impression du sur mesure n’était pas la même que la nôtre. » Les critères du sur mesure : on ne s’était pas compris en mars. Ça s’est clarifié en juin, là on s’est assis. J’ai signé l’amendement parce que ce n’était pas fait selon la compréhension du client du sur mesure. » [ 91 ] Lors de l’audience, M.

Makalian informe le Tribunal qu’il amende la demande reconventionnelle pour réclamer 4 736,66 $ et 8 122,70 $. [ 92 ] Plusieurs heures auraient été consacrées à intégrer de nouvelles photos lesquelles auraient changées à trois reprises dues à leur mauvaise qualité. [ 93 ] De plus, un employé M. Aram Harutyunyan « M. Harutyunyan » aurait travaillé à l’élaboration de la version 6. [ 94 ] M. Harutyunyan témoigne avoir travaillé plus particulièrement le « back end » sur la version 6 laquelle n’avait pas de thème contrairement à la version 4 qui est faite sur le thème Granada. [ 95 ] M.

Harutyunyan explique que visuellement le résultat est le même entre les versions 4 et 6 sauf que les filières ainsi que les codes sont différents. JUGEMENT [ 96 ] L’offre de service soumise par la défenderesse tient lieu de contrat entre les parties [10] . [ 97 ] Selon le contrat P-3, la défenderesse s’engage à créer un nouveau site web avec design sur mesure. Il s’agit d’un contrat d’entreprise.

[ 98 ] L’objectif est de développer un nouveau site avec un visuel moderne, de type « responsive . » Il est prévu au contrat que le contenu du site sera répertorié et réorganisé pour une navigation plus simple, ergonomique et plaisante pour l’usager. [ 99 ] M. Makalian ne nie pas que la demanderesse voulait un site web sur mesure. Il argumente que « la définition du sur mesure n’était pas la même que la nôtre . » [ 100 ] M.

Makalian ne nie pas non plus qu’il a utilisé un thème déjà existant soit le thème Granada auquel il a ajouté des fonctions et qu’en novembre 2015 il a commencé à avoir des problèmes avec le site. [ 101 ] S’il est prévu au contrat que le devis est basé sur l’utilisation d’une plateforme de type « Open source » du choix des clients tel Magento , il n’est pas indiqué au contrat que la défenderesse utiliserait le thème Granada qu’elle modifierait pour l’adapter aux produits de la demanderesse. [ 102 ] Selon M. Cardinal, un site sur mesure n’est pas bâti sur le thème Granada ou sur un quelconque thème. [ 103 ] M.

Cardinal explique qu’il ne faut pas confondre le thème Granada et la plateforme Magento qui n’est qu’un squelette de base qui peut être utilisé lors de la création d’un nouveau site. [ 104 ] Ce témoignage est corroboré par le témoignage de M. Belhumeur qui a créé un site sur mesure à la demande de la demanderesse lequel fut débuté vers le mois de février et livré au mois de mai 2016. [ 105 ] Le Tribunal n’a aucune raison de douter de l’impartialité de M.

Cardinal, l’expert de la demanderesse qui a répondu ouvertement et clairement aux questions du Tribunal et des procureurs des parties. [ 106 ] Si tant est, comme l’argumente M. Makalian que la définition du sur mesure de la demanderesse diffère de la sienne, alors il revenait à la défenderesse de l’expliquer et de s’assurer que la demanderesse a bien compris la nuance que suggère M. Makalian lors de l’audience. [ 107 ] En fait, le Tribunal souligne que M.

Makalian n’a pas prétendu lors de l’audience qu’un site bâti sur le thème Granada est un site sur mesure. [ 108 ] Il argumente plutôt que visuellement, le site sur mesure créé par M. Belhumeur serait identique au site qu’il a lui bâti sur Granada. [ 109 ] Ce moyen de défense qui est de faire valoir que l’aspect visuel est le même, que le site soit bâti sur le thème Granada ou à partir d’un thème vierge, n’a pas été relevé par M. Makalian au mois de juin 2015 lorsque M. Roy a fait part de son insatisfaction de ne pas avoir un site sur mesure. [ 110 ] Loin de tenter de convaincre M.

Roy qu’un site sur mesure ne sera pas mieux qu’un site fait sur le thème Granada, il a accepté de signer l’amendement P-4 selon lequel il s’engage : 1. à ne pas utiliser de thème existant pour la création du site Ookpik; 2. à créer le design sur mesure tel que mentionné dans le contrat et l’intégrer à Magento. [ 111 ] L’amendement P-4 prévoit également que si Shooga ne respecte pas cette clause, elle devra rembourser toutes les sommes versées pour l’exécution de ce contrat. [ 112 ] Lors de l’audience, M.

Makalian témoigne avoir accepté de signer cet amendement parce que « ce n’était pas fait selon la compréhension du client du sur mesure. » [ 113 ] Comme l’a expliqué M. Cardinal, Shooga a changé la programmation du thème Granada au lieu d’écrire le code d’un nouveau site en fonction des besoins du client, ce qui ne répond pas à la définition d’un site sur mesure. [ 114 ] Aussi, même si pour des fins de discussion, il s’avérait que d’un point de vue visuel la version sur mesure créée par M.

Belhumeur était identique à la version sur le thème Granada, ce qui n’a par ailleurs pas été prouvé, la demanderesse a raison de soulever que la défenderesse ne lui a pas livré un site sur mesure au mois de novembre 2015. [ 115 ] Pourtant, la défenderesse a pris l’engagement ferme au mois de juin 2015 en signant l’amendement P-4 de livrer un site sur mesure. [ 116 ] M. Makalian argumente qu’une nouvelle entente aurait été conclue entre les parties, soit que M.

Roy aurait accepté et autorisé sa décision administrative de modifier cette première version faite sur le thème Granada en ajoutant des éléments du site Andy-Wolf pour en améliorer l’effet visuel, puis de commencer après novembre 2015 une nouvelle version sur mesure. [ 117 ] Selon M. Makalian, cette décision administrative aurait été prise après en avoir discuté avec M. Roy puisque la défenderesse n’avait pas le temps entre juin 2015 et la date de lancement en novembre 2015 de créer un site sur mesure et que M. Roy tenait à profiter de la période des Fêtes. [ 118 ] M.

Roy nie avoir été informé d’une telle proposition et n’aurait jamais convenu qu’un tout autre site, cette fois sur mesure, serait fait après novembre 2015 et livré en janvier-février 2016 tel que le prétend M. Makalian. [ 119 ] Le Tribunal ne peut se fier au témoignage de M. Makalian qui n’est pas supporté par la preuve, bien au contraire. [ 120 ] D’abord, l’amendement du mois de juin 2015 exprime clairement la volonté de la demanderesse que la défenderesse crée un site

sur mesure comme cette dernière s’est d’ailleurs engagée à le faire dans le contrat [11] . [ 121 ] M. Makalian a signé cet amendement qui en fait réitère ce que prévoit déjà le contrat. [ 122 ] Pour le Tribunal, si M.

Makalian avait réellement discuté en juin 2015 de sa décision administrative de continuer à travailler sur la même version et que le site sur mesure serait commencé après le mois de novembre 2015, cette démarche en deux étapes aurait été décrite à l’amendement et il aurait prévu une date de livraison du site sur mesure qu’il appelle version 6. [ 123 ] En plus, si l’impossibilité de faire un site sur mesure entre le mois de juin 2015 et novembre 2015 était due au manque de diligence de la demanderesse de produire du matériel, photos ou autres informations tel que M.

Makalian l’argumente, la défenderesse aurait aussi pu le spécifier dans l’amendement pour mettre les choses au clair. [ 124 ] Si comme le dit M. Makalian les visuels n’étaient pas livrés en juin 2015 de telle sorte qu’ils ont continué le travail de back end sur Magento entre juin et septembre 2015 dans le but d’intégrer ce travail après novembre dans la version 6, comment se fait-il encore une fois que ce ne soit pas précisé à l’amendement. [ 125 ] Le témoignage de M. Makalian est également affaibli parce qu’il affirme qu’en août 2015 M.

Roy aurait signé les plans pour autoriser la maquette, mais il aurait égaré ce document pourtant bien important. [ 126 ] De son côté M. Roy nie avoir signé quelque document et nie avoir autorisé la maquette rappelant qu’au mois d’août 2015 il n’était pas impressionné par ce qu’on lui a montré. [ 127 ] Incidemment, M. Roy n’a pas fait le paiement du mois d’août 2015 ce qui pour le Tribunal corrobore le témoignage de ce dernier. [ 128 ] M.

Makalian tente de prouver par son témoignage l’existence d’une entente verbale qui prévoirait la création et la livraison d’un site sur mesure à une date ultérieure postérieure à la signature du contrat. [ 129 ] Or, l’

article 2863 C.c.Q. prévoit qu’on ne peut contredire par témoignage un écrit valablement fait à moins d’un commencement de preuve. [ 130 ] L’

article 2865 C.c.Q. prévoit que l e commencement de preuve peut résulter d’un aveu ou d’un écrit émanant de la

partie adverse, de son témoignage ou de la présentation d’un élément matériel, lorsqu’un tel moyen rend vraisemblable le fait allégué . [ 131 ] M.

Makalian n’a pas démontré l’existence d’un commencement de preuve. [ 132 ] Aussi, le Tribunal est d’avis que les parties n’ont pas conclu d’entente prévoyant que le site sur mesure serait fait après novembre 2015 pour être livré en février 2016. [ 133 ] Le site commandé par la demanderesse a été livré en novembre 2015 par Shooga. [ 134 ] Outre le travail effectué en novembre et décembre 2015 pour corriger les problèmes du site, le travail qui aurait été fait par la suite pour la création d’un site sur mesure l’a été à l’insu de la demanderesse. [ 135 ] M.

Makalian soulève également en défense l’impossibilité de livrer le site sur mesure en novembre 2015 à cause de la négligence de la demanderesse de livrer les photos lesquelles auraient été finalement livrées au mois d’août 2015. [ 136 ] Le témoignage de M. Makalian est confus. D’une part, M. Makalian suggère qu’il n’a pu faire un site 100 % sur mesure parce qu’il n’aurait pas reçu les photos de la collection d’automne à temps et que ces photos n’étaient pas adéquates. [ 137 ] D’autre part, M.

Makalian exprime qu’il a travaillé plusieurs heures à changer les pages visuelles de sa version 4 originale pour que « ça ressemble plus à Wolf » comme le lui a demandé Mme Leclerc, avec le résultat que « le thème Granada aurait été modifié à 90 % côté visuel au moment du lancement en novembre 2015. » [ 138 ] Pour le Tribunal ce qu’établit la preuve, c’est que M. Makalian n’a pas livré de site sur mesure en novembre 2015, mais il a livré une version 4 améliorée côté visuel, mais toujours sur le thème Granada.

La preuve révèle également que cette version 4 améliorée ne fonctionnait pas bien. [ 139 ] À cet égard, M. Makalian a spontanément mentionné lors de son témoignage qu’en novembre 2015 « on a commencé à avoir des problèmes avec Granada, car ce n’est pas conçu pour mettre de la couleur sur la page d’accueil . » [ 140 ] Le Tribunal note que lorsque M. Makalian est appelé à commenter ces problèmes, il dira alors qu’il ne s’agit pas de problèmes, mais plutôt d’ajustements normaux. [ 141 ] Le Tribunal ne peut se fier au témoignage changeant, évolutif de M.

Makalian. [ 142 ] Le fait est, que le site livré et mis en ligne au mois de novembre 2015 n’est pas un site sur mesure et n’est pas fonctionnel, car trop d’options ont été ajoutées au thème Granada. [ 143 ] La défenderesse plaide qu’elle a exécuté ses obligations contractuelles conformément à l’entente convenue avec la demanderesse en ce qu’elle a livré un site pour les ventes de Noël et que la demanderesse a accepté qu’un deuxième site soit livré en février 2016, mais que la demanderesse a résilié unilatéralement son contrat. [ 144 ] La défenderesse ajoute qu’en vertu du contrat P-3 le client a le droit de résilier, mais il est alors prévu dans un tel cas que les heures facturées ne sont pas remboursables.

[ 145 ] De plus, selon la défenderesse pour obtenir la résolution du contrat comme le demande la demanderesse, cette dernière devait mettre en demeure la défenderesse d’exécuter son contrat, ce qu’elle a omis de faire.

Or, l’omission de mettre en demeure le débiteur de s’exécuter à l’intérieur d’un certain délai est fatale. [ 146 ] Aussi, comme la demanderesse ne demande pas dans la conclusion de ses procédures d’exécuter le contrat, la demande introductive d’instance ne peut tenir lieu de mise en demeure. [ 147 ] La défenderesse conclut donc qu’il s’agit d’une demande de résiliation unilatérale et que dans ce cas il faut alors évaluer la valeur du travail accompli par la défenderesse en vertu de l’

article 2129 C.c.Q. jusqu’au mois de février 2016 lorsque l’accès au site a été bloqué. [ 148 ] Aussi la défenderesse se porte demanderesse reconventionnelle et réclame un montant de 8 122,70 $ pour les heures additionnelles effectuées à la confection du site sur mesure entre novembre 2015 et février 2016 en plus du paiement de 4 763,25 $ du mois d’août 2015. [ 149 ] Basé sur le jugement Les Services de santé Lucy Inc. [12] , la défenderesse plaide que la demanderesse demande la résolution du contrat pour inexécution d’un contrat de conception de site web mais que le juge conclut que la résolution serait impossible puisque la preuve révèle que la défenderesse a amélioré le site au fur et à mesure de son exécution.

Aussi, il résilie le contrat et accorde une réduction proportionnelle pour tenir compte d’ajouts au contrat. [ 150 ] Dans cette décision, la situation est différente de notre cas en ce que les parties ont renégocié le prix du contrat pendant son exécution pour ajouter des fonctions. [ 151 ] Le Tribunal ne retient pas les arguments de la défenderesse/demanderesse reconventionnelle. [ 152 ] Le Tribunal retient plutôt de la preuve que le site devait être livré avant le temps des Fêtes.

Tout le monde s’entend que la collection d’automne devait être en vente au plus tard au mois de novembre 2015 et la défenderesse n’a pas contesté cette date butoir. [ 153 ] La défenderesse témoigne qu’elle a consacré plusieurs heures de travail à créer un nouveau site web sur mesure après le mois de novembre 2015 tel qu’entendu entre les parties et que la demanderesse a interrompu de façon unilatérale le contrat à exécution successive. [ 154 ] Ce n’est pas ce que la preuve révèle. [ 155 ] En effet, la défenderesse n’a pas réussi à convaincre le Tribunal qu’elle aurait avisé la demanderesse qu’elle travaillait à l’élaboration d’une nouvelle version sur mesure qui serait livrée en 2016 et que la demanderesse aurait accepté en vertu d’une nouvelle entente de reporter la date de livraison de ce nouveau site. [ 156 ] De plus, cette version 6 supposément sur mesure, ce qui n’a par ailleurs pas été prouvée ni vérifiée, n’a jamais été livrée. [ 157 ] La seule version livrée par Shooga est la version 5 qui est la version 4 améliorée. [ 158 ] Il s’agit d’un contrat d’entreprise à exécution successive terminé et livré en novembre 2015. [ 159 ] Aussi, le Tribunal est d’avis qu’il faut plutôt répondre à la question si Shooga a exécuté correctement les obligations qui lui incombent en vertu du contrat d’entreprise intervenu entre les parties. [ 160 ] Un contrat d’entreprise est défini comme suit à l’

article 2098 C.c.Q. : 2098. Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entrepreneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer. [ 161 ] L’

article 2100 C.c.Q. traite des obligations du prestataire de services : 2100. L’entrepreneur et le prestataire de services sont tenus d’agir au mieux des intérêts de leur client, avec prudence et diligence. Ils sont aussi tenus, suivant la nature de l’ouvrage à réaliser ou du service à fournir, d’agir conformément aux usages et règles de leur art, et de s’assurer, le cas échéant, que l’ouvrage réalisé ou le service fourni est conforme au contrat.

Lorsqu’ils sont tenus au résultat, ils ne peuvent se dégager de leur responsabilité qu’en prouvant la force majeure. [ 162 ] En l’espèce, le Tribunal conclut comme l’Honorable Hélène Carrier dans Logicale Développement Inc. c. 9254-4279 Québec Inc. [13] que la demanderesse assumait la responsabilité de la réalisation du projet convenu, et qu’elle devait s’assurer que la plateforme web serve aux fins auxquelles elle était destinée et qu’en conséquence elle avait une obligation de résultat [14] . [ 163 ] Le premier alinéa de l’

article 1590 C.c.Q. prévoit : 1590. L’obligation confère au créancier le droit d’exiger qu’elle soit exécutée entièrement, correctement et sans retard. Lorsque le débiteur, sans justification, n’exécute pas son obligation et qu’il est en demeure, le créancier peut, sans préjudice de son droit à l’exécution par équivalent de tout ou

partie de l’obligation: 1° Forcer l’exécution en nature de l’obligation; 2° Obtenir, si l’obligation est contractuelle, la résolution ou la résiliation du contrat ou la réduction de sa propre obligation corrélative;

3° Prendre tout autre moyen que la loi prévoit pour la mise en oeuvre de son droit à l’exécution de l’obligation. [ 164 ] Selon le contrat, Shooga devait produire une plateforme web sur mesure et fonctionnelle. [ 165 ] Le site du mois de novembre 2015 n’est pas un site sur mesure et présente plusieurs problèmes. Ce que la demanderesse reçoit ne correspond pas aux attentes et demandes soumises au contrat P-3 ainsi qu’à l’amendement P-4 qui fait

partie du contrat. [ 166 ] La plateforme en ligne a été remplacée par une nouvelle conçue par un tiers entre les mois de février 2016 et mai 2016, livrée en mai 2016 que la demanderesse a payé 19 000 $ et dont elle se déclare entièrement satisfaite depuis la livraison. [ 167 ] Dans Logicale Développement Inc. c. 9254-4279 Québec Inc. , Mme la juge Carrier met en relief que dans le cas d’une obligation de résultat la jurisprudence [15] précise que l’exécution défectueuse est équivalente à une inexécution totale. [ 168 ] Dans le cas d’une obligation de résultat, la constatation de l’absence de résultat suffit à faire présumer la responsabilité de Shooga. [ 169 ] Cependant, cette dernière peut démontrer selon la prépondérance de preuve que cette absence de résultat provient d’une cause qui ne lui est pas imputable.

Elle doit prouver force majeure [16] , le fait d’un tiers ou le fait de la demanderesse, mais elle n’a pas fait cette preuve. [ 170 ] Aussi, le Tribunal conclut que Shooga n’a pas exécuté correctement les obligations qui lui incombent en vertu du contrat intervenu entre les parties et la demanderesse a donc droit à la résolution du contrat et au remboursement des sommes versées.

Absence de mise en demeure [ 171 ] Selon la défenderesse, la demanderesse n’a pas mis en demeure la défenderesse d’exécuter ses obligations contractuelles à l’intérieur d’un certain délai, ce qui serait fatal. [ 172 ] Le Tribunal est d’avis que la défenderesse était en demeure de plein droit, ce qui dispensait la demanderesse de lui faire parvenir une mise en demeure exigeant l’exécution de l’obligation. [ 173 ] Comme la réitérée la Cour d’appel dans Bérubé c.

Lemay [17] ; en principe, la mise en demeure a pour but de permettre au vendeur de vérifier le bien-fondé des prétentions de l’acheteur et doit l’enjoindre de corriger le vice dans un délai raisonnable [18] . Elle sert donc « à avertir le débiteur du manquement à son obligation et à lui fournir une occasion d’y remédier. [19] » [ 174 ] L’

article 1597 C.c.Q. prévoit ce qui suit concernant la demeure de plein droit : 1597. Le débiteur est en demeure de plein droit, par le seul effet de la loi, lorsque l’obligation ne pouvait être exécutée utilement que dans un certain temps qu’il a laissé s’écouler ou qu’il ne l’a pas exécutée immédiatement alors qu’il y avait urgence.

Il est également en demeure de plein droit lorsqu’il a manqué à une obligation de ne pas faire, ou qu’il a, par sa faute, rendu impossible l’exécution en nature de l’obligation; il l’est encore lorsqu’il a clairement manifesté au créancier son intention de ne pas exécuter l’obligation ou, s’il s’agit d’une obligation à exécution successive, qu’il refuse ou néglige de l’exécuter de manière répétée. [ 175 ] Mme la juge Geneviève Marcotte s’interroge sur l’application de la demeure de plein droit. [ 176 ] Elle fait ressortir, basé sur l’ouvrage du professeur Vincent Karim que l’intention du débiteur de ne pas s’exécuter peut être tacite : Cette intention de répudier son obligation peut être manifestée par le comportement du débiteur.

Il en est de même lorsque le débiteur est suffisamment informé de la situation et qu’il a eu la possibilité d’agir, mais qu’il a choisi de ne rien faire [20] . [ 177 ] Elle continue en s’appuyant cette fois sur les auteurs Beaudoin et Renaud qui signalent que le créancier peut être dispensé de mettre son débiteur en demeure lorsque ce dernier connaissait bien les reproches qui lui étaient adressés et n’a aucunement cherché à apporter un correctif à sa prestation [21] . [ 178 ] Mme la juge Marcotte conclut que comme l’a écrit le professeur Vincent Karim : 1684.

Lorsque le débiteur suffisamment informé de la situation et de la nécessité d’exécuter son obligation, choisit de n’en rien faire, il est mis en demeure de plein droit.. […] 1691. La mise en demeure ne sera pas nécessaire non plus dans certains cas où le vendeur répudie ses obligations. Il est à noter que bien qu’en général, l’

article 1597 C.c.Q. doit recevoir une interprétation restrictive, il arrive parfois qu’une interprétation large de la notion de répudiation s’impose.

Ainsi, lorsque le vendeur est parfaitement au courant des doléances de l’acheteur dès la manifestation des problèmes, pour en avoir constaté lui-même l’existence, le tribunal peut arriver à la conclusion que l’inaction du vendeur malgré sa connaissance de la situation équivaut à un refus d’exécuter son obligation. [ 179 ] Ainsi que les auteurs Jobin et Vézina : […] les tribunaux interprètent largement ce fondement de demeure par le seul effet de la loi, avec le devoir de bonne foi en filigrane, puisqu'ils dispensent parfois le créancier de mettre le débiteur en demeure lorsque ce dernier connaissait très bien les reproches qui lui étaient adressés et n'a aucunement cherché à apporter un correctif à sa prestation, ou encore lorsque l'incompétence manifestée par le débiteur s'avère telle que le créancier était justifié de ne plus avoir la confiance requise pour lui demander de reprendre la prestation mal

exécutée [22] . [ 180 ] En l’espèce, la preuve révèle que la demanderesse a sommé la défenderesse de respecter ses obligations contractuelles en lui faisant signer l’amendement P-4 qui prévoit clairement que si elle ne s’exécute pas conformément aux exigences de la demanderesse que toutes les sommes payées à date devront lui être remboursées. [ 181 ] La défenderesse a été avertie, et elle s’est engagée à apporter les correctifs requis pour se conformer au contrat dès le mois de juin 2015 alors que le lancement du site était prévu en novembre 2015 ce qu’elle savait depuis février 2015. [ 182 ] Le présent Tribunal conclu que la demanderesse est en demeure de plein droit et qu’elle est bien-fondé de demander la résolution du contrat et le remboursement des prestations versées à la demanderesse.

Frais d’expert [ 183 ] Le témoignage de l’expert ayant été utile, la demanderesse a droit au frais d’expert pour la rédaction de son rapport et présence à la Cour lesquels totalisent 4 311,56 $. Demande reconventionnelle [ 184 ] Vu les conclusions relatives à la demande principale, le Tribunal rejette la demande reconventionnelle parce que mal fondée en faits et en droit.

POUR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : ACCUEILLE la demande introductive d’instance; RÉSOUS le contrat; CONDAMNE la défenderesse à payer à la demanderesse la somme de 28 579,50 $ taxes incluses plus les intérêts au taux légal, majoré de l’indemnité additionnelle en vertu de l’

article 1629 C.c.Q. depuis la date de signification de la mise en demeure du 22 février 2016; PLUS les frais y incluant les frais de l’expert au montant de 4 311,56 $; REJETTE la demande reconventionnelle; AVEC FRAIS DE JUSTICE. __________________________________ SYLVIE LACHAPELLE, J.C.Q. Me Maxime Morneau Ricard Malouin Phaneuf, Avocats Procureur de la demanderesse/défenderesse reconventionnelle Me Vrouyr Makalian Camlex , Groupement nominal d’avocats Procureur de la défenderesse/demanderesse reconventionnelle Dates d’audience : 16, 17 et 18 mai 2018