2019 QCCA 2042, 2019 QCCA 2042

Ward c. Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (Gabriel et autres) 2019 QCCA 2042 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026283-168 (500-53-000416-147) DATE : Le 28 novembre 2019 CORAM : LES HONORABLES MANON SAVARD, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. MIKE WARD APPELANT – INTIMÉ INCIDENT – défendeur c.

COMMISSION DES DROITS DE LA PERSONNE ET DES DROITS DE LA JEUNESSE INTIMÉE – APPELANTE INCIDENTE – demanderesse et ASSOCIATION DES PROFESSIONNELS DE L’INDUSTRIE DE L’HUMOUR INTERVENANTE et SYLVIE GABRIEL STEEVE LAVOIE JÉRÉMY GABRIEL MIS EN CAUSE – victimes et plaignants ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre une décision du Tribunal des droits de la personne, district de Montréal (l’honorable Scott Hughes), qui, le 20 juillet 2016, accueille en

partie la demande de l’intimée et condamne l’appelant à verser des dommages-intérêts compensatoires et punitifs aux mis en cause Jérémy et Sylvie Gabriel. [ 2 ] Pour les motifs des juges Roy et Cotnam, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie l’appel principal, avec les frais de justice, à la seule fin de RAYER les sous-paragraphes [175]

b) et [175] d); [ 4 ] REJETTE l’appel incident, avec les frais de justice. [ 5 ] De son côté, pour d’autres motifs, la juge Savard aurait accueilli l’appel principal, infirmé la décision du Tribunal des droits de la personne, rejeté la demande introductive d’instance de l’intimée et rejeté l’appel incident, le tout avec les frais de justice en faveur de l’appelant. MANON SAVARD, J.C.A. CLAUDINE ROY, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.

Me Julius Grey Me Geneviève Grey GREY CASGRAIN Pour l’appelant – intimé incident Me Stéphanie Fournier Me Geneviève St-Laurent BITZAKIDIS, CLÉMENT-MAJOR, FOURNIER Pour l’intimée – appelante incidente Me Walid Hijazi Pour l’intervenante Sylvie Gabriel Steeve Lavoie Jérémy Gabriel NON REPRÉSENTÉS Mis en cause Date d’audience : 16 janvier 2019 MOTIFS DE LA JUGE SAVARD [ 6 ] Contrairement à la coutume, il y a lieu de préciser dès le départ ce sur quoi ne porte pas le présent pourvoi.

Il ne s’agit pas de déterminer si les propos tenus par l’appelant, qu’il veut provocants, insolents et dérangeants, sont moralement condamnables ou même injurieux. Il ne s’agit pas, non plus, de déterminer si, en fonction de mes valeurs personnelles, j’estime que ceux-ci méritent même d’être prononcés ou doivent être dénoncés. Comme la Cour l'a déjà écrit, il ne revient pas aux tribunaux d’agir à

titre d’arbitre en matière de courtoisie, de politesse ou de bon goût [1] . Ce n’est pas là le débat soulevé par le présent pourvoi, débat qui ne doit pas être teinté par les seules émotions, aussi légitimes qu’elles puissent être, qu’est de nature à susciter ce que l’appelant qualifie d’humour. [ 7 ] La question soulevée par l’appel est d’une tout autre nature. Elle concerne le cadre d’analyse que doit adopter le Tribunal des droits de la personne (« Tribunal ») lorsque appelé à se prononcer sur une plainte de discrimination découlant de propos, et rien d’autre, reposant sur un motif interdit sous l’

article 10 de la Charte des droits et libertés de la personne [2] . Elle demande aussi de revoir, dans un tel cadre, le juste équilibre entre le droit à la dignité et la liberté d’expression. Au delà des expressions litigieuses, formulées dans le style par définition choquant et tranchant du type d’humour adopté par l’appelant, celui-ci a-t-il fait preuve de discrimination envers les mis en cause?

Et j’insiste : je dis bien discrimination et non pas diffamation, puisque le Tribunal n’a pas compétence en cette dernière matière. [ 8 ] L’analyse propre à cette voie d’action ( discrimination ) est différente, voire même plus exigeante que celle par ailleurs applicable à une action en diffamation . Pour citer ma collègue la juge Bich, il ne peut être question de faire de l’

article 10 de la Charte « la base d’une nouvelle forme de mise à l’index » [3] . En l’occurrence, et je le dis en tout respect, le juge de première instance (« Juge ») n’adopte pas le bon cadre d’analyse lorsqu’il conclut que les mis en cause ont été victimes de discrimination de la part de l’appelant [4] , rendant dès lors sa décision déraisonnable, selon le sens donné à cette expression par le droit administratif.

Malgré leur caractère choquant et désobligeant, les propos de l'appelant ne véhiculent pas un discours discriminatoire et ne cherchent pas à susciter auprès de son public une croyance selon laquelle la dignité du mis en cause Jérémy Gabriel, en raison de son handicap, est d'une moins grande valeur. L’appelant n’a pas ici agi de façon contraire à l’

article 10 de la Charte . 1. Le contexte [ 9 ] Les faits à l’origine du litige sont les suivants. [ 10 ] Le mis en cause Jérémy Gabriel, que j’appellerai dorénavant le plaignant, est atteint depuis sa naissance en 1996 du syndrome de Treacher Collins, une maladie congénitale caractérisée chez lui par des malformations au niveau de la tête et une surdité sévère. [ 11 ] Depuis l’âge de six ans, le plaignant bénéficie d’un appareil auditif ostéo-intégré qui lui permet d’entendre 80 à 90 % des sons. Grâce à cet appareil, il apprend à parler et à chanter.

Très rapidement, il désire entreprendre une carrière artistique internationale en chant et sa mère, également mise en cause en l’instance, l’aide activement dans son projet. [ 12 ] Surnommé « le petit Jérémy », le plaignant acquiert une certaine notoriété au Québec lorsque, entre 2005 et 2009, il chante devant le pape Benoît XVI à Rome, lors d’un match de hockey au Centre Bell et devant Céline Dion dans la loge de celle-ci à Las Vegas. Il participe à différents documentaires, émissions et concerts, lance un album et s’associe à des levées de fonds.

Son autobiographie est publiée en 2007 et, en 2012, il devient patient-ambassadeur pour les hôpitaux Shriners, ce qui l’amène à voyager au

Canada et aux États-Unis. Pour mener à bien l’ensemble de ses activités, le plaignant peut compter sur le soutien moral et financier de ses parents, qui feront de nombreux sacrifices pour leur fils. [ 13 ] L’appelant, de son côté, est humoriste depuis 1993. Diplômé de l’École nationale de l’humour, il a donné plus de 4 000 à 5 000 spectacles en français pour lesquels il a reçu plusieurs prix. Il pratique ce qu’il qualifie d’« humour noir », humour qui provient de la Grande-Bretagne, des États-Unis et du Canada anglais. De type « stand-up », cet humour vise, au delà du rire, à s’attaquer aux tabous de la société.

Certains utiliseront plutôt les qualificatifs « sick humour » ou encore « humour trash ». [ 14 ] De septembre 2010 à mars 2013, l’appelant présente un spectacle intitulé « Mike Ward s’eXpose ». Il y parle notamment de tolérance, de racisme et de religion.

L’un des numéros de ce spectacle, « Les Intouchables », porte sur ce qu’il décrit comme des « vaches sacrées » du milieu artistique québécois, c'est-à-dire des personnalités dont on ne peut rire car elles sont trop riches ou influentes, attirent la sympathie du public, pour de bonnes ou mauvaises raisons, ou encore, comme il le dit dans son spectacle, « […] que si y’apprennent que je fais des jokes sur eux autres j’suis dans marde ». Le plaignant est l’un d’eux, tout comme MM. Guy A.

Lepage, Louis-José Houde, René Angélil, Grégory Charles, Jacques Languirand, l’appelant, de même que M mes Ariane Moffatt et Céline Dion. [ 15 ] À l’égard de chacun d’eux, l’appelant souligne des caractéristiques physiques qu’il estime distinctives. Les termes utilisés sont crus, méchants et sans nuances. Le Juge résume le passage portant sur le plaignant dans les termes suivants : [18] Dans son spectacle, monsieur Ward parle du « petit Jérémy », « le jeune avec le subwoofer » sur la tête.

Il dit avoir pris sa défense auprès de ceux qui « chialaient » qu’il « chantait mal », leur disant « Y’est mourant, laissez-le vivre son rêve ». Soulignant que « 5 ans plus tard… y’est pas encore mort ! », monsieur Ward dit l’avoir croisé « dans un Club Piscine » et « avoir essayé de le noyer » pour finalement constater qu’« y est pas tuable ». Il résume ensuite la maladie de Jérémy en disant « Y’est lette ! » Le numéro se termine par la déclaration suivante : « J’savais pas jusqu’où je pouvais aller avec ce gag-là. Je me suis dit à un moment donné, je vais aller trop loin, ils vont arrêter de rire.

Non, vous n’avez pas décroché… gang de… ». [ 16 ] Outre ce spectacle, présenté à plus de deux cents occasions et accessible en format DVD ou par téléchargement, l’appelant réalise trois capsules humoristiques, diffusées sur son site Web, qui concernent le plaignant.

Dans l’une d’elles, produite à l’occasion du lancement de l’autobiographie de ce dernier, le Juge retient que l’appelant insinue que la mère du plaignant aurait utilisé son argent pour s’acheter des biens de luxe au lieu de lui permettre d’avoir une opération. [ 17 ] En 2012, à la suite d’une entrevue publique au cours de laquelle l’appelant est interrogé sur ses propos relatifs au plaignant, celui-ci et ses parents déposent une plainte à la Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse (« Commission »).

Après enquête, celle-ci retient que l’appelant aurait tenu « des propos dénigrants à l’endroit [du plaignant] et de ses parents […] portant atteinte à sa dignité et celle de ses parents, le tout étant relié au handicap qu’il représente ». Faute de règlement à l’amiable, la Commission saisira le Tribunal. 2. La décision [ 18 ] Au terme de son analyse, le Juge retient que, lors du numéro « Les Intouchables » et dans l’une des capsules, les propos de l’appelant « au sujet du handicap [du plaignant] et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap » [5] sont discriminatoires au sens de l’

article 10 de la Charte puisqu’ils ont porté atteinte au « droit [du plaignant] au respect de sa dignité, de son honneur et de sa réputation » [6] , droit protégé par l’

article 4 de la Charte . [ 19 ] Je revois dans ses grandes lignes le cheminement adopté par le Juge pour conclure ainsi, mais j’y reviendrai plus en détail à l’occasion de l’analyse. [ 20 ] Celui-ci rappelle d’abord qu’il incombe à la Commission d’établir, selon la prépondérance des probabilités, l’existence de discrimination visée à l’

article 10 de la Charte et que, pour ce faire, elle doit démontrer trois éléments, soit 1- une distinction, exclusion ou préférence; 2- fondée sur l’un des motifs énumérés à son premier alinéa; et, 3- qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne [7] . [ 21 ] Au sujet du premier élément – distinction, exclusion ou préférence –, le Juge estime qu’en exposant le plaignant et sa mère à la moquerie, il « les a ainsi distingués ou différenciés dans le but de faire rire son auditoire » [8] . [ 22 ] Cette distinction, poursuit le Juge, est fondée sur un motif protégé – second élément de la discrimination – puisqu’à trois occasions lors de son spectacle et dans l’une des capsules [9] , l’appelant réfère aux caractéristiques physiques du plaignant qui sont liées à son handicap ou à l’utilisation d’un moyen pour pallier un handicap.

Dès lors, écrit le Juge, les propos de l’appelant sont liés à son handicap ou, pour ce qui est des propos en lien avec sa mère, au moyen de pallier son handicap [10] . [ 23 ] Les deux premiers éléments étant établis, le Juge étudie si cette distinction liée à un motif protégé a porté atteinte à la pleine reconnaissance du droit du plaignant à la dignité reconnu par l’

article 4 de la Charte , sans égard à son handicap. [ 24 ] Il répond par l’affirmative [11] : [97] Le Tribunal juge que les propos de monsieur Ward au sujet du handicap de Jérémy et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap ont porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit de Jérémy au respect de sa dignité, de son honneur et de sa réputation. […] [99] Le Tribunal n’a aucun doute que les propos de monsieur Ward selon lesquels Jérémy est « lette », a un « subwoofer sur la tête » et a une « petite bouche qui ne ferme pas » atteignent le degré de gravité exigé par la Cour d’appel. Jérémy a longuement témoigné au sujet

de la détresse que ces propos , ensuite répétés par d’autres, ont engendrée chez lui et ses parents . […] [102] L'effet des propos de monsieur Ward est de distinguer Jérémy par rapport à d'autres personnes qui n'ont pas de handicap. Ses propos sont discriminatoires et ont porté atteinte au respect de sa dignité et son honneur . Ce genre de comportement est clairement interdit par la Charte . De plus, le Tribunal croit Jérémy quand il affirme avoir été humilié par ces propos.

Son témoignage démontre clairement qu’il s’est senti diminué par rapport aux autres . […] [108] Il a été prouvé que les activités professionnelles de Jérémy ont ralenti à compter de 2008. Cependant, la Commission n’a pas établi, selon la prépondérance des probabilités, que cela découle des propos de monsieur Ward. […] [111] De même, la preuve ne permet pas de conclure que les propos de monsieur Ward en lien avec le handicap de Jérémy ont porté atteinte à la réputation de ce dernier auprès de son entourage , y compris les membres des communautés religieuses.

Essentiellement, le témoignage de madame Gabriel sur cette question fait état de ses impressions quant à la manière dont les prêtres et les religieuses ont pu interpréter certaines allusions à des actes de pédophilie.

Selon la prépondérance de la preuve, les propos litigieux dont le Tribunal est saisi, c’est-à-dire ceux en lien avec le handicap de Jérémy, n’ont pas contribué à ce que les communautés religieuses s’éloignent de la famille Gabriel, en supposant qu’elles aient véritablement pris leurs distances. […] [116] En somme, à la lumière de l’ensemble de la preuve, le Tribunal conclut que les propos de monsieur Ward en lien avec le handicap de Jérémy n’ont pas altéré sa réputation professionnelle aux yeux de la communauté artistique, des organismes de bienfaisance et des communautés religieuses.

Par contre, le Tribunal considère qu’en exposant Jérémy à la moquerie en raison de son apparence physique caractérisée par son handicap, monsieur Ward a porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de la réputation de ce dernier . Cela dit, le Tribunal ne croit pas que monsieur Ward soit à l’origine de toutes les moqueries dont Jérémy a pu être victime en raison de son apparence.

Le Tribunal reviendra sur cette question au moment d’évaluer le préjudice subi par Jérémy. [Soulignements ajoutés] [ 25 ] Le Juge se tourne par la suite vers « le moyen de défense » invoqué par l’appelant, soit la liberté d’expression. Il est d’avis que l’

article 9.1 de la Charte trouve application, « bien qu’indirectement », car l’atteinte au droit à l’égalité s’est manifestée dans le cadre de l’exercice d’un droit compris au sein des articles 1 à 9 de la Charte [12] . Il retient que les blagues de l’appelant ont « outrepassé les limites de ce qu’une personne raisonnable doit tolérer au nom de la liberté d’expression. La discrimination dont [le plaignant] a été victime est injustifiée » [13] . [ 26 ] Le Juge poursuit avec la réclamation des parents. Il retient celle de la mère puisque l’une des blagues qui la prenait à

partie s’appuyait sur le handicap de son fils. À l’inverse, le père n’a pas été victime d’un traitement préjudiciable de la part de l’appelant, de sorte que le Juge rejette sa réclamation [14] . [ 27 ] Il attribue des dommages-intérêts compensatoires et punitifs au plaignant (respectivement 25 000 $ et 10 000 $) et à sa mère (respectivement 5 000 $ et 2 000 $). Il refuse toutefois de prononcer l’ordonnance recherchée par la Commission visant à interdire à l’appelant de tenir des propos en lien avec le handicap du plaignant. 3. Les dispositions législatives [ 28 ] L’

article 10 de la Charte est au cœur du litige. Il y a lieu de le reproduire, de même que les articles 3 , 4 et 9.1 [15] de la Charte invoqués par le Juge dans le cadre de son analyse :

Chapitre I : Libertés et droits fondamentaux 3. Toute personne est titulaire des libertés fondamentales telles la liberté de conscience, la liberté de religion, la liberté d’opinion, la liberté d’expression , la liberté de réunion pacifique et la liberté d’association. 4. Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur et de sa réputation . 9.1 Les libertés et droits fondamentaux s’exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l’ordre public et du bien-être général des citoyens du Québec. La Loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l’exercice.

Chapitre I.1 : Droit à l’égalité dans la reconnaissance et l’exercice des droits et libertés 10. Toute personne a droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur la race, la couleur, le sexe, l’identité ou l’expression de genre, la grossesse, l’orientation sexuelle, l’état civil, l’âge sauf dans la mesure prévue par la loi, la religion, les convictions politiques, la langue, l’origine ethnique ou nationale, la condition sociale, le handicap ou l’utilisation d’un moyen pour pallier ce handicap .

Il y a discrimination lorsqu’une telle distinction, exclusion ou préférence a pour effet de détruire ou de compromettre ce droit .

Chapter I: Fundamental freedoms and rights 3. Every person is the possessor of the fundamental freedoms, including freedom of conscience, freedom of religion, freedom of opinion, freedom of expression , freedom of peaceful assembly and freedom of association. 4. Every person has a right to the safeguard of his dignity, honour and reputation . 9.1 In exercising his fundamental freedoms and rights, a person shall maintain a proper regard for democratic values, public order and the general well-being of the citizens of Québec. In this respect, the scope of the freedom and rights, and limits to their exercise, may be fixed by law.

Chapter I.1 : Right to equal recognition and exercise of rights and freedoms 10. Every person has a right to full and equal recognition and exercise of his human rights and freedoms, without distinction, exclusion or preference based on race, colour, sex, gender identity or expression, pregnancy, sexual orientation, civil status, age except as provided by law, religion, political convictions, language, ethnic or national origin, social condition, a handicap or the use of any means to palliate a handicap .

Discrimination exists where such a distinction, exclusion or preference has the effect of nullifying or impairing such right . [ Soulignements ajoutés] 4. Les questions en litige [ 29 ] L’appelant se pourvoit et conteste, pour l’essentiel, l’ensemble des conclusions du Juge.

Ses moyens d’appel portent sur : 1- l’existence d’une discrimination envers le plaignant; 2- le refus de reconnaître que ses propos sont protégés par la liberté d’expression; 3- l’existence d’une discrimination envers la mère du plaignant; 4- le quantum des dommages-intérêts compensatoires; et, 5- l’octroi et le quantum des dommages-intérêts punitifs. [ 30 ] La Commission forme un appel incident et invite la Cour à revoir les conclusions du Juge portant sur : 1- le refus de reconnaître que les parents du plaignant puissent avoir droit à des dommages-intérêts en raison de la discrimination envers leur fils; et, 2- le refus de prononcer l’ordonnance recherchée visant à interdire tout propos discriminatoire à l’endroit du plaignant et de ses parents. [ 31 ] L’intervenante, Association des professionnels de l’industrie de l’humour [16] , ne prend pas position sur le fond de l’appel.

Toutefois, à

titre d’organisme veillant au développement et à la promotion de l’industrie de l’humour, elle estime essentiel de cerner le débat en traçant un portrait historique de l’humour de type « stand-up » et de ses principales caractéristiques, tout en invitant la Cour à donner une interprétation large à la liberté d’expression dans le domaine humoristique. [ 32 ] L’étude de l’ensemble de ces questions ne sera pas nécessaire puisque, à mon avis, les moyens d’appel relatifs à l’existence ou

non de discrimination et à la portée de la liberté d’expression emportent le sort de l’appel et de l’appel incident. 5. L’analyse 5.1 La norme d’intervention [ 33 ] Avant de me consacrer à l’étude des principales questions que soulève le pourvoi, il est nécessaire d’identifier la norme d’intervention applicable en l’occurrence. [ 34 ] Étonnamment, l’appelant ne discute pas de cette question dans son mémoire.

À l’audience devant la Cour, il avance que le litige soulève des questions importantes portant sur la portée de la liberté d’expression dans le domaine artistique et sur la notion de discrimination en cette matière. Il y voit là des « questions de droit générales d’importance pour le système juridique », qui appellent l’application de la norme de la décision correcte. [ 35 ] Je ne peux retenir cette thèse. [ 36 ] Selon les enseignements de la Cour suprême dans Mouvement laïque québécois c.

Saguenay (Ville) [17] , le Tribunal demeure un tribunal administratif assujetti à une norme de contrôle dictée par les principes du droit administratif, et ce, malgré qu’il s’apparente à une cour de justice, tant par les questions qu’il est appelé à trancher que par le caractère contradictoire des débats devant lui.

Le juge Gascon, au nom de la majorité de la Cour suprême, ajoute qu’il « […] constitue un organisme créé par la Charte québécoise dont l’expertise porte principalement sur les affaires de discrimination ( art. 71 , 111 et 111.1 de la Charte québécoise ) » [18] . [ 37 ] En l’espèce, le Juge agissait manifestement à l’intérieur de son champ d’expertise et devait déterminer si la conduite de l’appelant portait atteinte au droit à l’égalité dans la reconnaissance et l'exercice des droits et libertés des plaignants.

Pour ce faire, il interprète la Charte et « […] applique ses dispositions aux faits [de l’espèce] pour décider de l’existence de discrimination […] » [19] . En pareilles circonstances, la déférence s’impose, de sorte que la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable [20] . [ 38 ] L’appelant ne me convainc pas que la présomption de déférence est réfutée au motif que la décision sous étude soulève une question d’une importance capitale qui échappe à l’expertise du Tribunal et qui exigerait l’application de la norme de la décision correcte.

Dans Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général) [21] , la majorité de la Cour suprême rappelle que cette dernière catégorie s’applique « […] aux questions de droit qui, à la fois, présentent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble, et sont étrangères au domaine d’expertise du décideur […] ». Ici, sans pour autant nier l’importance de la question soulevée par le pourvoi, l’expertise du Tribunal pour déterminer si les propos de l’appelant sont discriminatoires ne fait aucun doute.

Par conséquent, cette catégorie de questions ne trouve pas application. [ 39 ] Bref, la norme de contrôle applicable est celle de la décision raisonnable. 5.2 L’existence de discrimination de la part de l’appelant a-t-elle été prouvée?

a) Remarques préliminaires [ 40 ] D’entrée de jeu, il importe de bien circonscrire la nature de la plainte dont le Juge était saisi. [ 41 ] Comme celui-ci le souligne au paragraphe [77] de ses motifs, c’est le plus souvent dans le cadre d’une action en diffamation que les tribunaux sont appelés à déterminer si des propos ou des écrits portent atteinte à la dignité, à l’honneur ou à la réputation d’une personne ou, dit autrement, si des propos sont injurieux ou diffamatoires. Les règles qui régissent, en droit civil québécois, une telle voie d’action sont connues et ont comme fondement l’

article 1457 C.c.Q. : le demandeur doit prouver l’existence d’une faute, d’un préjudice et du lien de causalité.

Dans ce type de litige, le décideur est souvent appelé, aux fins de déterminer si une « faute civile » a été commise, à statuer sur la délicate question du « point d’équilibre » [22] entre deux valeurs fondamentales qui s’opposent, soit, d’une part, le droit à la dignité, à l’honneur et à la réputation de la personne qui s’estime victime de propos diffamatoires ( art. 4 de la Charte ) et, d’autre part, la liberté d’expression de l’auteur des propos litigieux ( art. 3 de la Charte ). [ 42 ] La plainte de la Commission à l’origine de la décision sous étude est toutefois d’une tout autre nature, même si elle oppose les deux mêmes valeurs fondamentales que celles invoquées dans une action en diffamation.

Elle allègue l’existence d’une discrimination au sens de l’

article 10 de la Charte , soit plus précisément que l’appelant aurait, par ses seuls propos, porté atteinte « au droit [du plaignant et de ses parents] à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, [de leur droit à la dignité, de leur honneur et de leur réputation], sans distinction, exclusion ou préférence fondée sur le […] handicap […] » [23] . [ 43 ] Il importe de distinguer ces deux voies d’action.

Chacune d’elles demeure régie par ses propres règles, qu’il importe de ne pas confondre lors de l’analyse, d’autant plus que la compétence du Tribunal est circonscrite aux seules actions en discrimination ( art. 71 , 111 et 111.1 de la Charte ). À mon avis, bien que le Juge souligne à différentes reprises l’importance de ne pas confondre la diffamation et la discrimination, son analyse, avec égards, ne permet pas toujours de faire les distinctions qui s’imposent. [ 44 ] Comme l’écrivait le juge McIntyre dans Andrews c.

Law Society of British Columbia , « [l]a discrimination est inacceptable dans une société démocratique parce qu’elle incarne les pires effets de la dénégation de l’égalité […] » [24] . Sa suppression est l’un des objectifs poursuivis par la Charte , sans égard à la forme qu’elle peut revêtir [25] .

[ 45 ] L’

article 10 de la Charte permet l’atteinte de cet objectif. Toutefois, en raison de la structure de la Charte et de son libellé, cette disposition ne protège pas le droit à l’égalité en soi : « ce droit n’est protégé que dans l’exercice des droits et libertés garantis par la Charte » [26] , énoncés notamment au

Chapitre 1 (art. 1 à 9). À cet égard, il se distingue de l’

article 15 de la Charte canadienne des droits et libertés [27] . [ 46 ] Cette particularité de l’

article 10 de la Charte est d’ailleurs reconnue par le droit prétorien qui établit que, pour qu’il y ait discrimination au sens de cette disposition, le demandeur doit établir prima facie les trois éléments suivants : 1- une distinction, exclusion ou préférence; 2- fondée sur l’un des motifs énumérés à son premier alinéa; et, 3- qui a pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la pleine égalité dans la reconnaissance et l’exercice d’un droit ou d’une liberté de la personne. Cette dernière étape reflète bien l’objet de l’

article 10 qui est de « […] garantir l’égalité dans la jouissance de ces droits [protégés par la Charte ] » [28] . [ 47 ] Le Juge énonce correctement ces éléments au paragraphe [78] de ses motifs. Toutefois, avec égards, l’analyse qu’il propose de chacun d’eux fait abstraction du cadre imposé par l’

article 10 de la Charte et de son objet. Voyons ce qu’il en est, à la lumière des griefs formulés par l’appelant.

b) Les éléments constitutifs de la discrimination à l’égard du plaignant [ 48 ] Par le biais de ses deux premiers moyens d’appel, l’appelant reproche au Juge d’avoir conclu, d’une part, au caractère discriminatoire de ses propos à l’égard du plaignant et, d’autre part, d’avoir refusé de reconnaître que ceux-ci étaient justifiés par sa liberté d’expression. Ces moyens requièrent de revoir les trois éléments constitutifs de la discrimination dans l’ordre qu’impose la définition (voir supra , paragraphe [46]) et de déterminer si la décision du Juge est, à cet égard, raisonnable.

i) Une distinction fondée sur un motif prohibé [ 49 ] Les faits de l’espèce, et la décision sous étude, rendent difficile une analyse distincte des deux premiers éléments, de sorte que j’aborderai ensemble l’existence d’une distinction (1 er élément) qui se fonde sur un motif prohibé (2 e élément). [ 50 ] Je rappelle que le Juge conclut à l’existence d’une distinction au motif que le plaignant et sa mère ont été ciblés par les propos de l’appelant : [81] Il a été prouvé que Jérémy a fait l’objet de propos de la part de monsieur Ward dans son spectacle « Mike Ward s’eXpose » ainsi que dans trois capsules diffusées sur le Web.

Il a aussi été démontré que madame Gabriel [la mère du plaignant] a été visée personnellement par certains propos de monsieur Ward. [82] En exposant Jérémy et sa mère à la moquerie, monsieur Ward les a ainsi distingués ou différenciés dans le but de faire rire son auditoire. [Soulignements ajoutés] [ 51 ] Selon le Juge, cette distinction repose sur un motif prohibé puisqu’à quatre occasions (trois dans le cadre du spectacle, la quatrième dans l’une des capsules), l’appelant réfère aux caractéristiques physiques du plaignant liées à son handicap ou à l’utilisation d’un moyen pour pallier un handicap.

Je reproduis les paragraphes pertinents de sa décision [29] , plutôt que de les paraphraser, afin de bien refléter la compréhension qu’a le Juge des propos qu’il estime contraires à l’

article 10 de la Charte : [88] Parmi l’ensemble des propos reprochés à Monsieur Ward, le Tribunal a identifié quatre passages (trois lors du spectacle et le quatrième dans une capsule) où il est fait référence au handicap de Jérémy . [89] D’abord, dans son spectacle, monsieur Ward dit : • « Vous vous rappelez du petit Jérémy, t’sais le jeune avec le subwoofer su’a tête? » • J’suis allé voir sur Internet c’était quoi sa maladie? Sais-tu c’est quoi qu’y a?

Y’est lette! » [90] Dans le même numéro de son spectacle, monsieur Ward fait aussi référence à la maladie de Jérémy en mentionnant qu’il était censément « mourant » mais n’est pas mort, d’où sa tentative de « le noyer » « dans un Club Piscine » et son constat qu’il n’est « pas tuable ». [91] […] [92] D’autre part, dans une capsule diffusée sur le Web qui met en scène Jérémy en tant que personnage, monsieur Ward qualifie ce dernier de « pas beau qui chante ». Il fait aussi référence au fait que la bouche de Jérémy ne ferme pas au complet.

Du même souffle, le personnage de Jérémy enchaîne en disant : « C’est une opération que j’aurais aimé avoir, mais ça a l’air que j’aimais mieux mettre tout mon argent dans le char sport que ma mère a acheté. Faque là moi je suis pogné avec ma petite boîte de son sur la tête, ma gueule qui ne ferme pas pis un livre assez moyen merci ». Ces propos ont un lien avec le handicap de Jérémy . [Soulignements ajoutés] [ 52 ] L’appelant reproche au Juge d’avoir évacué toute analyse comparative et contextuelle pour conclure à une distinction.

De même, ajoute l’appelant, la seule référence au handicap du plaignant serait insuffisante pour conclure que les propos litigieux sont fondés sur ce motif, vu le contexte dans lequel ceux-ci ont été prononcés. [ 53 ] Je partage la position de l’appelant.

[ 54 ] Le premier élément constitutif de la discrimination exige de la part du demandeur « la preuve de l’existence d’un traitement (une exclusion, une distinction ou une préférence) se manifestant généralement par une décision, une mesure ou une conduite différente de celle réservée à d’autres individus à qui elle peut également s’appliquer » [30] . Bien que l’analyse ne doive pas se muer en une recherche absolue d’un groupe de comparaison aux caractéristiques identiques, il demeure que le droit à l’égalité est, par son essence, intrinsèquement comparatif [31] . Dans Québec (Procureure générale) c.

Alliance du personnel professionnel et technique de la santé et des services sociaux , la juge Abella, au nom de la majorité, ajoute que « l’analyse doit demeurer axée sur les motifs de la distinction » [32] . [ 55 ] En l’occurrence, la distinction retenue par le Juge repose sur le fait que le plaignant est la cible de moqueries de la part de l’appelant (voir supra , paragraphe [50]).

Toutefois, à lui seul , ce fait n’établit aucune distinction, exclusion ou préférence vu le contexte dans lequel celui-ci survient, c’est-à-dire un spectacle d’humour où les propos qui y sont tenus portent de façon générale sur des individus. Ce n'est pas parce qu'une personne est nommément visée dans un spectacle d'humour qu'on peut, sur cette seule base, raisonnablement conclure qu'elle fait l'objet d'une distinction au sens de l'

article 10 de la Charte . [ 56 ] D'ailleurs, la Commission ne semble pas retenir l'approche adoptée par le Juge sur cette question. Elle plaide plutôt que le plaignant est sujet à un traitement différent de celui auquel est exposé l’ensemble de la population québécoise qui, elle, n’est pas la cible des propos de l’appelant. Dans son mémoire devant la Cour, elle écrit : 34.

À cette étape de l’analyse [détermination d’une distinction], il serait par ailleurs permis de dire que toutes les personnes, « intouchables ou non », ayant été la cible de moqueries satiriques de Mike Ward lors de ses spectacles ou sur Internet ont fait l’objet d’une distinction par rapport aux autres membres de la société. [Mon ajout] [ 57 ] Si telle est la compréhension qu’il faut avoir de la décision, j’estime, pour les mêmes raisons que celles énoncées au paragraphe [55] supra , qu’une telle comparaison aux fins de déterminer l’existence d’une distinction ne peut tenir la route.

Ce serait nettement insuffisant. [ 58 ] Mais quoi qu’il en soit, même s’il fallait tenir pour acquise la proposition de la Commission, il demeure que le Juge retient que les personnes visées par l’appelant dans son spectacle, qu’il désigne comme étant les « Intouchables », l’ont été en raison de leur statut de personnalité publique. Il ajoute que c’est parce que le plaignant fait

partie de ce groupe qu’il a été pris pour cible. Sur cette question, le Juge écrit : [86] À la lumière de la preuve, dont le numéro du spectacle « Mike Ward s’eXpose » et le témoignage de monsieur Ward, le Tribunal conclut que, selon la prépondérance des probabilités, c’est parce qu’il est une personnalité publique qui attire la sympathie du public et paraît « intouchable », comme Grégory Charles ou Céline Dion, que Jérémy a été pris pour cible.

Il n’a pas choisi Jérémy à cause de son handicap [33] . [Soulignements et caractères gras ajoutés] [ 59 ] Ainsi, selon le Juge, la distinction opérée par l’appelant vise les personnalités publiques. Il précise que ce n'est pas en raison de son handicap que le plaignant est visé par les propos de l'appelant, mais uniquement en raison du fait qu'il est une personnalité publique.

L’appelant ne s’est donc pas basé, « même partiellement », sur son handicap lorsqu’il a ciblé le plaignant dans son spectacle, contrairement à ce que mes collègues proposent aux paragraphes [168] à [171] de leur analyse. [ 60 ] Or, cette conclusion de fait du Juge, à l’égard de laquelle la Cour doit déférence, est déterminante puisque, comme celui-ci l’écrit, une telle distinction n’est pas en soi fondée sur un motif prohibé.

C’est pourquoi, après avoir écrit que le plaignant n’a pas été ciblé en raison de son handicap (voir supra , paragr. [58]), le Juge ajoute [34] : [87] Ainsi, la décision de monsieur Ward de faire des blagues sur Jérémy n’étant pas elle-même discriminatoire , le Tribunal doit concentrer son analyse sur les propos eux-mêmes afin de déterminer s'ils sont ou non liés au handicap de Jérémy . [Soulignements ajoutés] [ 61 ] Ainsi, selon le Juge, la preuve ne permet pas de conclure à l’existence d’un lien entre la décision de l’appelant de cibler le plaignant dans son numéro et un motif prohibé de discrimination.

Le fait pour les personnalités publiques de subir un traitement différent de celui des citoyens en général est accepté par les tribunaux qui reconnaissent qu’il s’agit d’un « risque du métier » [35] . Tout comme le Juge, je ne peux y voir une distinction constitutive de discrimination. D’ailleurs, son constat sur cette question ne fait pas l’objet d’un débat en appel. [ 62 ] Bref, selon le Juge, si discrimination il y a ici, elle ne résulte pas du fait que l’appelant a parlé du plaignant dans son spectacle, mais plutôt de la teneur des propos à son égard.

Il faut donc se demander s’il pouvait raisonnablement y voir une distinction fondée sur le handicap. [ 63 ] Le Juge retient que le plaignant a été traité de façon analogue aux autres personnalités publiques visées par le numéro, en ce que l’appelant tient à l’égard de tous des propos relatifs à leur apparence ou caractéristiques physiques.

Il y voit toutefois une distinction fondée sur un motif prohibé puisque les caractéristiques du plaignant auxquelles il est fait référence sont liées à son handicap et qu’il est le seul « Intouchable » qui subit un tel traitement [36] : [91] Ces propos au sujet de Jérémy sont tenus dans le contexte d’un numéro d’humour intitulé « Les Intouchables » dans lequel plusieurs

autres personnalités publiques sont écorchées, notamment sur la base de leur apparence physique. Ce qui distingue Jérémy des autres personnes visées par monsieur Ward dans son numéro, est le fait que les caractéristiques physiques mentionnées par monsieur Ward sont liées à son handicap ou à l’utilisation d’un moyen pour pallier un handicap. [Soulignements ajoutés] [ 64 ] Avec égards, une telle conclusion s’écarte de l’objectif de l’

article 10 de la Charte et de la définition de discrimination, de même que du cadre d'analyse qu'impose cette disposition. Je m’explique. [ 65 ] Le deuxième élément constitutif de la discrimination exige la preuve que la distinction, identifiée à la première étape de l’analyse, soit fondée sur un motif prohibé. Dans Bombardier [37] , la Cour suprême clarifie la nature du lien requis entre la différence de traitement (la distinction) et un motif prohibé pour pouvoir conclure à discrimination.

Elle refuse de reconnaître la nécessité d’un lien causal « […] puisque la jurisprudence en matière de droits de la personne s’attache aux effets discriminatoires des comportements plutôt qu’à l’existence d’une intention discriminatoire ou de causes directes » [38] .

Elle préfère plutôt associer les termes « lien » et « facteur » : [52] En somme, relativement au deuxième élément constitutif de la discrimination prima facie , le demandeur a le fardeau de démontrer qu’il existe un lien entre un motif prohibé de discrimination et la distinction, l’exclusion ou la préférence dont il se plaint ou, en d’autres mots, que ce motif a été un facteur dans la distinction, l’exclusion ou la préférence. […] [39] [ 66 ] En l’espèce, comme je l’ai déjà écrit, le Juge ne conclut pas à l’existence d’un lien entre le motif prohibé de discrimination et la distinction identifiée, c’est-à-dire entre le handicap et le fait que le plaignant a été ciblé par l’appelant.

Il ne conclut pas, non plus, que ce motif a été un facteur dans la distinction. Selon le Juge, le handicap du plaignant n’a joué aucun rôle dans le choix de l’appelant de se moquer de lui et de le cibler dans son spectacle. [ 67 ] De fait, le Juge analyse plutôt le second élément constitutif de discrimination (fondé sur un motif prohibé) en fonction d’une tout autre « distinction » que celle initialement identifiée au paragraphe [82] de ses motifs. Il retient maintenant que ce qui distingue le plaignant est qu’il est le seul dont les caractéristiques physiques commentées par l’appelant sont liées à un handicap.

Somme toute, le Juge retient que le motif prohibé de discrimination – le handicap – constitue la distinction à l’origine de la discrimination : puisque le plaignant est le seul [40] dont les propos réfèrent entre autres à un handicap, il y voit conséquemment, et pour cette seule raison, une distinction fondée sur un motif prohibé. [ 68 ] Ainsi, la seule existence de propos référant à un motif prohibé devient suffisante à ses yeux pour conclure aux deux premiers éléments constitutifs de la discrimination [41] .

En concluant ainsi, le Juge amalgame les premier et second éléments constitutifs de la discrimination et, ce faisant, élimine de son analyse toute la notion de différence de traitement pourtant requise pour conclure à discrimination. [ 69 ] À mon avis, une telle approche est contraire aux enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Bombardier [42] . Elle s’écarte également de l’essence même du droit à l’égalité, qui, je le rappelle, est intrinsèquement comparatif, que ce soit à l’égard du contexte ou des effets de la distinction [43] .

À mon avis, le seul fait de référer à un motif prohibé qui caractérise une personne, et à ce

titre la distingue des autres personnes ciblées, n’est pas suffisant, à première vue et à lui seul, pour satisfaire aux deux premiers éléments constitutifs de la discrimination. [ 70 ] Une telle référence pourrait constituer un acte injurieux ou diffamatoire, selon la teneur des propos, mais non pas de la discrimination . Comme le Juge l’écrit, des propos peuvent être diffamatoires ou autrement fautifs sans pour autant être discriminatoires [44] . Ils peuvent porter atteinte à la dignité d’une personne membre d’un groupe protégé, sans pour autant être discriminatoires . Je le répète, l’

article 10 de la Charte vise plutôt le droit à la pleine reconnaissance des droits et libertés de la personne, sans distinction, exclusion ou préférence sur un motif protégé. Il a pour objet de garantir pour tous l’égalité dans la jouissance de ces droits et non pas de mettre à l’abri une personne d’un groupe protégé de tout propos sur ses caractéristiques personnelles. Là se situe la distinction entre la discrimination et la diffamation. Conclure autrement signifierait qu’il serait discriminatoire de simplement mentionner l’orientation sexuelle d’une personne alors que celle-ci est déjà connue du public.

Ou même de faire une caricature d'une personnalité publique en soulignant une caractéristique découlant d'un handicap ou, encore, de son orientation politique ou de son âge. Tel n’est pas l’objet de l’

article 10 de la Charte qui prohibe la discrimination, et non pas la diffamation. Le Juge confond malheureusement ces deux notions. [ 71 ] La question du fondement de la distinction en vertu de l’

article 10 de la Charte appelle plutôt une analyse contextuelle et globale des propos litigieux et doit tenir compte de ses effets, comme le Juge le reconnaît pourtant au paragraphe [83]. En tout respect, il omet toutefois de procéder à cette analyse contextuelle. [ 72 ] En l’occurrence, le statut de personnalité publique du plaignant est intimement lié à son handicap; il en est l’élément central. C’est parce qu’il a réussi à le surmonter de façon remarquable qu’il a acquis une notoriété publique. [ 73 ] Les propos de l’appelant à l’égard de tous les « Intouchables » prennent principalement assise sur les caractéristiques physiques ou psychologiques propres à chacun d’eux. À

titre d’exemples, il cible l’un d’entre eux pour son poids, l’autre pour les changements dans son apparence physique et son image d’une femme restée « simple » bien qu’elle était « laide » avant, un autre pour ses sourcils, l’un pour son égo surdimensionné, l’autre pour sa susceptibilité aux moqueries et un autre pour sa masculinité (« pas de pénis »), etc. L’appelant s’en prend également à lui-même, se qualifiant de « gros tas de marde » et affirmant qu’il est « shapé comme une poire ».

Bref, il s’attaque à tous les « Intouchables » à propos de caractéristiques qui leur sont propres. [ 74 ] À l’égard du plaignant, ce sont également les caractéristiques que ce dernier a placées dans la sphère publique et qui sont à l’origine de sa notoriété qui sont ciblées, soit son livre et ses performances devant le pape (dans les capsules), de même que ses caractéristiques physiques.

Certaines découlent de son handicap qu'il surmonte par le chant (lors du numéro « Les Intouchables ») et d’autres sont similaires à celles notées pour une autre personnalité (exemple : « laid »). [ 75 ] Par son style d’humour, provocant, insolant et désobligeant, style que l’on peut apprécier ou non, l’appelant remet en question les

dogmes, ce qui est le propre de l’humour noir. C’est ce qu’il fait à l’égard de toutes les personnalités publiques ciblées. Par ce numéro, il « montr[e] qu’on est tous pareils » et « qu’on peut rire de tous » [45] , même ceux qui attirent la sympathie du public. Comme le Juge l’indique, ses propos portent sur des personnalités publiques dont il est difficile de rire sans créer un malaise [46] . C’est pourquoi l’appelant ouvre et ferme son numéro en indiquant qu’il va aller loin, voire très loin, pour l’ensemble d’entre elles.

Celles-ci sont toutes visées par des commentaires désobligeants, et même insultants, sur leurs caractéristiques physiques, caractéristiques par ailleurs connues du public. Dans ce contexte, la mention d’éléments qui se rattachent au handicap du plaignant ne saurait suffire pour conclure qu’il y a ici une distinction fondée sur ce motif prohibé. [ 76 ] En concluant ainsi, je ne crois pas revenir à la notion d’égalité formelle pourtant écartée en matière d’égalité. Nul ne conteste qu’un traitement identique peut conduire à des inégalités par ses effets. L’

article 10 de la Charte protège l’égalité réelle, qui renvoie à l’idée qu’une norme qui s’applique de manière générale, sans tenir compte des particularités de certaines personnes liées à un motif prohibé, peut avoir comme effet de résulter en un traitement discriminatoire.

Cette conception de l’égalité signifie qu’il est parfois nécessaire d’opérer une distinction pour réaliser une égalité réelle : En d’autres termes, l’égalité bien comprise passe aussi par un traitement différent (accès à des ascenseurs pour les handicapés par exemple) lorsqu’un tel traitement est justifié dans le but de traiter tout le monde de façon réellement ou effectivement égale, au-delà des apparences formelles. D’où la création, en matière d’égalité, de l’obligation d’accommodement.

Cette obligation découle de l’idée que traiter tout le monde de la même façon conduit parfois à l’exclusion de certains groupes d’individus en raison de certaines caractéristiques personnelles (le sexe, le handicap ou la religion par exemple).

De sorte que, et c’est là le premier dilemme du concept d’égalité, celui-ci signifie à la fois qu’il faut traiter les individus de la même façon (égalité formelle) et qu’il faut parfois les traiter différemment (égalité réelle) [47] . [Soulignements ajoutés] [ 77 ] À mon avis, cette égalité réelle ne requiert pas d’ériger en principe l’interdiction de tenir des propos à teneur humoristique référant aux caractéristiques personnelles protégées d’une personnalité publique (tels le sexe, le handicap, la religion, la langue, l’orientation politique, etc.) lorsque ces caractéristiques sont au cœur de l’aspect public de la personne [48] .

Tout est une question de contexte, que le Juge a omis de considérer en concluant qu’il y avait ici une distinction au sens de l’

article 10 de la Charte du seul fait que le plaignant était la seule personnalité publique dont les caractéristiques physiques étaient liées à son handicap. [ 78 ] L’égalité réelle exige qu’une personne ne soit pas privée d’avantages, de services ou de bénéfices accordés à d’autres ou ne se voit pas imposer un fardeau différent en raison d’un motif prohibé par la Charte (handicap, origine ethnique, croyance religieuse, sexe, etc.).

Ici, le fardeau imposé au plaignant, comme à toutes les personnalités publiques ciblées par l’appelant, ne découle pas de son handicap, mais de la teneur des propos de l’appelant qui, à l’égard de toutes, se veulent choquants, provocants et insolents. Ils sont peut- être diffamatoires (ce sur quoi le Juge, faute de compétence, ne pouvait se prononcer), mais pas discriminatoires. [ 79 ] Les faits de l’espèce diffèrent à cet égard de ceux prévalant dans Calego International inc. c.

Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse [49] où la Cour refuse d’intervenir à l’égard d’une décision du Tribunal accueillant une plainte à l’encontre de propos discriminatoires en vertu de l’

article 10 de la Charte . [ 80 ] Dans cette affaire, l’employeur avait jugé que seuls les employés de nationalité chinoise étaient responsables d’un problème de malpropreté dans l’usine et les avait fait convoquer, à l’exclusion des autres employés de l’usine, pour les admonester [50] . Contrairement à la situation qui nous intéresse, il y avait là une distinction nette – en ce que l’employeur avait identifié un groupe d’employés au sein du personnel de l’usine – fondée sur un motif prohibé – l’employeur n’ayant convoqué à la réunion que les employés d’une origine ethnique donnée.

Au surplus, les propos et gestes litigieux s’inscrivaient « […] dans le rapport particulier qu’instaure inévitablement la relation entre un employeur et ses salariés » [51] . Je me permets de reproduire en entier le paragraphe 103 des motifs du juge Morissette qui démontre que les propos litigieux ne pouvaient être dissociés du contexte et des actes de l’employeur : [103] Mon collègue le juge Vézina a bien décrit la situation des plaignants. Pour ma part, je mettrais l’accent sur les éléments suivants.

L’un d’entre eux domine l’ensemble : le rapport particulier qu’instaure inévitablement la relation entre un employeur et ses salariés. Il ressort de la preuve que : (

i) les plaignants sont tous des personnes privées; (ii) leur statut de salarié est manifestement précaire : ce sont des immigrants, pour la plupart récemment arrivés au Canada, ils ne trouvent pas de travail dans le métier ou la profession qui étaient les leurs en Chine, et ils sont employés ici comme travailleurs temporaires, pour exécuter des tâches subalternes de manutention, rémunérées au salaire minimum ou à peine plus; (iii) ils consentent à travailler dans ces conditions parce qu’ils ont besoin de la rémunération qui leur est versée, au point que certains seront prêts à marcher sur leur amour propre plutôt que de renoncer à leur emploi; (iv) ils forment un auditoire « captif », en ce sens qu’ils se rassemblent pour entendre leur employeur, non pas de leur propre gré, mais parce que celui-ci leur a ordonné de le faire et qu’il s’est assuré avant de prendre la parole que « tous les Chinois » ainsi convoqués étaient présents ; (

v) l’auteur du message litigieux est le chef de l’entreprise qui emploie les plaignants, il est détenteur à ce

titre de l’autorité patronale sur les lieux du travail et il est quelqu’un à qui l’on répondrait à ses risques et périls, même pour contredire les affirmations les plus gratuites de sa part ; (vi) n’étant pas syndiqués, les plaignants ne peuvent faire valoir leur point de vue ou exprimer leurs désaccords par l’entremise d’un porte-parole légalement autorisé à les représenter et que leur employeur serait tenu d’écouter; (vii) le message de l’employeur cible les plaignants en tant que groupe ethnique distinctif au sein du personnel de l’entreprise , ce sont eux en particulier, ces hommes et ces femmes-ci, à qui l’employeur reproche de « manger comme des cochons », ce qui distingue cette

espèce d’un cas comme l’affaire Bou Malhab où l’affront était rendu diffus par l’envergure et l’anonymat du groupe visé; (viii) les propos tenus par l’employeur accréditent un stéréotype grossier sur les habitudes d’hygiène d’un groupe racial ou ethnique particulier , alors que dans les faits – c’est ce que conclut le Tribunal – l’état de malpropreté des lieux est attribuable à la surutilisation par un personnel trop nombreux de locaux inadéquats, pour l’entretien desquels l’employeur n’a pris aucune mesure corrective efficace. [Renvois omis et soulignements ajoutés] [ 81 ] En l’occurrence, le contexte est fort différent.

On n’y retrouve pas cet amalgame entre le propos et l’acte, pas plus qu’on y retrouve le lien entre la distinction et le motif prohibé. Dès lors, à mon avis, l’arrêt Calego n’est d’aucune aide au plaignant, contrairement à ce que le Juge affirme. Tout au contraire, je comprends que si des propos peuvent être sources de de discrimination au sens de l’

article 10 de la Charte (par opposition à diffamation), ce ne pourra être qu’en présence de circonstances bien particulières, sinon exceptionnelles. Ces circonstances ne sont pas présentes ici. [ 82 ] Somme toute, le Juge ne pouvait raisonnablement statuer que la Commission avait établi les deux premiers éléments de la discrimination. Sa décision à cet égard n’appartient pas aux issues possibles acceptables pouvant se justifier en regard des faits et du droit [52] . [ 83 ] Ce qui précède suffit pour conclure que les propos de l’appelant au sujet du handicap du plaignant et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap ne sont pas discriminatoires au sens de l’

article 10 de la Charte . Dès lors, il ne serait pas nécessaire de tenir compte de l’argumentaire relatif au troisième élément constitutif de la discrimination.

Toutefois, compte tenu des arguments présentés par les parties, il peut être utile d’examiner ce facteur en tenant pour acquis qu’il y aurait ici une distinction fondée sur un motif prohibé. ii) Compromet l’exercice, en pleine égalité, du droit à la dignité [ 84 ] Le troisième élément constitutif de la discrimination requiert la démonstration par la Commission que la distinction identifiée compromet l’exercice en pleine égalité d’un droit ou d’une liberté garanti par la Charte .

À cette étape, le Juge analyse la question exclusivement en fonction de l’atteinte au droit à la dignité, à l’honneur et à la réputation du plaignant ( art. 4 de la Charte ). [ 85 ] Je rappelle que, selon lui, les propos litigieux sont d’une gravité suffisante pour conclure qu’ils ont porté atteinte au respect de sa dignité [53] , sans pour autant nuire à sa réputation professionnelle [54] .

Par ailleurs, écrit-il, « en exposant [le plaignant] à la moquerie en raison de son apparence physique caractérisée par son handicap, [l'appelant] a porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit au respect de la réputation de ce dernier » [55] . Il conclut dès lors, à l’égard du plaignant [56] , que le troisième élément de la discrimination est ici satisfait puisque les propos de l’appelant porteraient atteinte au droit protégé par l’

article 4 de la Charte [57] : [97] Le Tribunal juge que les propos de monsieur Ward au sujet du handicap de Jérémy et de l’utilisation d’un moyen pour pallier son handicap ont porté atteinte, de façon discriminatoire, au droit de Jérémy au respect de sa dignité, de son honneur et de sa réputation. [ 86 ] Ce n’est qu’après avoir déterminé que ce troisième élément était satisfait et que, par conséquent, il y avait violation de l’

article 10 de la Charte , que le Juge analyse distinctement la liberté d’expression de l’appelant pour conclure qu’elle ne peut justifier une telle atteinte à ce qu’il comprend être le droit à l’égalité du plaignant. [ 87 ] Selon l’appelant, une telle analyse du troisième élément de la définition serait « foncièrement » erronée puisque reposant sur un test subjectif de l’atteinte à la dignité, en plus de faire abstraction du contexte dans lequel les propos s’inscrivent. [ 88 ] Je partage cet avis. J’ajoute également que, à mon avis, le Juge n’adopte pas le bon cadre d’analyse.

Je commencerai par ce dernier point avant de discuter des arguments de l’appelant. - Cadre d’analyse [ 89 ] Comme je viens de l’écrire, aux fins de l’analyse du troisième élément de la définition de discrimination, le Juge examine l’atteinte à l’

article 4 de la Charte en vase clos, sans tenir compte de la liberté d’expression de l’appelant, par ailleurs également protégée par l’

article 3 de la Charte . Le Juge voit plutôt l’argument relatif à la liberté d’expression de l’appelant comme un moyen de défense aux propos déjà jugés discriminatoires et donc contraires à l’

article 10 de la Charte . Je souligne que, ce faisant, le juge adopte l’approche proposée par les parties, approche qu’elles reprennent d’ailleurs devant la Cour et qui s’inspire grandement de celle généralement adoptée en matière de diffamation (faute civile), dont il ne saurait être question ici vu la compétence limitée du Tribunal. [ 90 ] Les questions en litige identifiées par le Juge reflètent ce cadre d’analyse.

Il écrit [58] : [56] Pour trancher le litige, le Tribunal doit répondre aux questions suivantes : 1) Le défendeur a-t-il compromis le droit des plaignants à la sauvegarde de leur dignité, de leur honneur et de leur réputation, sans discrimination fondée sur le handicap ou l’état civil, de façon contraire aux articles 4 et 10 de la Charte ? 2) La liberté d’expression artistique exonère-t-elle le défendeur de toute responsabilité pour ses propos relatifs aux plaignants? [ 91 ] Il suit la même approche dans son analyse alors qu’il ajoute [59] :

[79] C’est à la Commission qu’il incombe d’établir ces trois éléments selon la prépondérance des probabilités [renvoi omis]. Si leTribunal parvient à la conclusion que la Commission a démontré que les plaignants ont été victimes de discrimination au sens de l’article10 de la Charte, il lui faudra déterminer si l’atteinte à leur droit à l’égalité est justifiée par la liberté d’expression de monsieur Ward. […] [117] Le droit à l’égalité n’est pas absolu. La personne qui contrevient aux articles 4 et 10 de la Charte peut être exonérée de touteresponsabilité si elle parvient à démontrer que la différence de traitement dénoncée par la

partie plaignante est justifiée. Après avoirconclu que Jérémy a été victime de discrimination, le Tribunal doit maintenant déterminer si l’atteinte à son droit à l’égalité est justifiéepar la liberté d’expression de monsieur Ward. [Soulignements ajoutés] [92] Le Juge se livre donc à un exercice de pondération entre ce qu’il considère être deux droits fondamentaux, le droit à l’égalité,d’une part, et la liberté d’expression, d’autre part.

C’est d’ailleurs ce qu’il écrit en introduction à ses motifs[60] : [2] Ce litige met en opposition deux droits fondamentaux : la liberté d’expression et le droit d’être protégé contre des proposdiscriminatoires.

Le Tribunal conclut que dans les faits de cette affaire, le second droit doit prévaloir. [Soulignements ajoutés] [93] L’exercice de pondération, ou de mise en opposition, auquel le Juge s’adonne repose, écrit-il, « indirectement » sur l’article 9.1de la Charte[61]: [118] Quand deux droits quasi constitutionnels s’entrechoquent dans un litige privé, comme c’est le cas en l’espèce, il convient de procéder « à un exercice de pondération ou de conciliation » des droits en présence61. Cet exercice est le plus souvent effectué enapplication de l’article 9.1 de la Charte.

Cette disposition prévoit que : 9.1 Les libertés et droits fondamentaux s'exercent dans le respect des valeurs démocratiques, de l'ordre public et du bien-être général descitoyens du Québec. La loi peut, à cet égard, en fixer la portée et en aménager l'exercice. [119] L’application de cette disposition justificative vise à déterminer si une mesure qui porte atteinte prima facie à l’un des droitsfondamentaux protégés par les articles 1 à 9 de la Charte peut être justifiée dans le cadre d’une société libre et démocratique. Aucunedisposition d’exception analogue à l’article 9.1 ne se retrouve au

chapitre I.1 de la Charte, dans lequel est enchâssé le droit à l'égalité.

C’est pourquoi la Cour Suprême du Canada juge que l’article 10 n'est pas soumis à l’analyse de l'article 9.162. [120] Bien que l’article 10 ne soit pas soumis directement à l’article 9.1 de la Charte, cette clause de justification s’applique indirectement lorsqu’il y a contravention au droit à l’égalité dans l’exercice d’un droit ou d’une liberté garantis par les articles 1 à 963. [121] De la même façon, l’article 9.1 de la Charte est applicable, indirectement, pour déterminer si une atteinte discriminatoire au droità la sauvegarde de sa dignité, au droit à la sauvegarde de son honneur ou au droit à la sauvegarde de sa réputation est justifiée ou non.

Lanécessité de concilier les différents droits protégés par la Charte n’est d’ailleurs pas uniquement prévue par l’article 9.1. Elle apparaîtaussi clairement à la lecture du quatrième considérant du préambule de la Charte : « les droits et libertés de la personne humaine sontinséparables des droits et libertés d’autrui et du bien-être général ». ____________________ 61. Roy c. Corporation Sun Media (Journal de Québec), 2016 QCCQ 3878, par. 71. 62. Devine c. Québec (Procureur général), (CSC), [1988] 2 R.C.S. 790. 63.

Id., p. 818-819. [Soulignements ajoutés] [94] Avec égards, j’estime que le Juge se méprend lorsqu’il circonscrit ainsi l’interaction entre les articles 9.1 et 10 de la Charte.Selon moi, dans un contexte comme celui de l’espèce, la pondération requise par l’article 9.1 doit se faire entre les droits et libertés qui ysont assujettis, soit, en l’occurrence, le droit à la dignité (art. 4) et la liberté d’expression (art. 3), et non entre le droit à l’égalité et laliberté d’expression. [95] Dans l’arrêt Devine c.

Québec (Procureur général)[62], sur lequel le Juge s’appuie au paragraphe [120] de ses motifs pourconclure comme il le fait, la Cour suprême devait, entre autres, déterminer si certaines dispositions de la Charte de la langue françaiseportaient atteinte à la garantie contre la discrimination fondée sur la langue que prévoit l’article 10 de la Charte.

Après avoir conclu que les dispositions litigieuses créaient une distinction selon un motif prohibé (la langue) (1er et 2e éléments de la définition dediscrimination), elle s’interroge quant à savoir si celle-ci a pour effet de compromettre l’exercice en pleine égalité d’un droit protégé selon l’article 10 (3e élément de la définition de discrimination). Ce faisant, la Cour suprême analyse l’interrelation entre cette dernièredisposition et l’article 9.1.

Voici ce qu’elle écrit : Cette distinction a-t-elle pour effet de détruire ou de compromettre le droit à la reconnaissance et à l’exercice, en pleine égalité, d’undroit ou d’une liberté de la personne que reconnaît la Charte québécoise? Comme dans l’arrêt Ford, le droit ou la liberté de la personneen cause ici est la liberté d’expression énoncée à l’article 3 de la Charte québécoise. Dans l’arrêt Ford, la Cour a conclu que le droit

garanti par l’

article 3 s’étendait à la protection de la liberté de s’exprimer dans la langue de son choix : toutefois, nous avons conclu dans la présente espèce que l’ art. 3 ne comporte par la garantie du droit de s’exprimer exclusivement dans sa propre langue. Nous sommes parvenus à ce résultat en appliquant l’art. 9.1, qui ne limite pas l’application de l’

article 10 mais limite celle de l’

article 3 . […] Bien qu'il soit exact que l'art. 9.1 ne s'applique pas au principe d'égalité enchâssé à l' art. 10 , il s'applique à la garantie de liberté d'expression enchâssée à l' art. 3 . Chaque fois qu'il est allégué qu'une distinction fondée sur un motif interdit par l' art. 10 a pour effet de compromettre ou de détruire un droit que prévoit l' art. 3 , la portée de cet

article doit être déterminée à la lumière de l'art. 9.1. Lorsque, comme en l'espèce, l'art. 9.1 a pour effet de limiter la portée de la liberté d'expression que garantit l' art. 3 , l' art. 10 ne peut être invoqué pour contourner les limites raisonnables à cette liberté et y substituer une garantie absolue de liberté d'expression . Par ailleurs, une fois définie la portée de la liberté d'expression, l'art. 9.1 ne peut être invoqué pour justifier une limite à la reconnaissance et à l'exercice, en pleine égalité, du droit que garantit l' art. 3 .

En l’espèce, les art. 52 et 57 créent effectivement une distinction fondée sur la langue usuelle mais n’ont pas pour effet de compromettre ou de détruire des droits garantis par l’article 3. Ils respectent donc la Charte québécoise . […] [63] [Soulignements ajoutés] [ 96 ] En concluant ainsi, la Cour suprême cite avec approbation ce que le professeur François Chevrette écrivait au sujet des articles 9.1 et 10 de la Charte en 1987 : Une dernière et délicate question demeure. C’est celle de savoir si l’

article 10 de la Charte , dans la mesure où il garantit l’égalité dans la reconnaissance et l’exercice des droits et libertés – notamment des droits et libertés des articles 1 à 9 –, se trouve lui-même assujetti à l’article 9.1 en raison de cette forme d’incorporation qu’il opère de ces derniers. À notre avis, cette question appelle une réponse négative. Certes les droits et libertés – qu’aux termes de l’article 10, toute personne peut exercer en pleine égalité – peuvent, s’ils se retrouvent aux articles 1 à 9, être éventuellement limités par l’article 9.1.

Mais la clause limitative ne s’applique pas au principe même de l’égalité. Conclure autrement équivaudrait tout simplement à élargir le champ d’application, par ailleurs clairement délimité, de l’article 9.1 [64] . [Soulignements ajoutés] [ 97 ] Je comprends ainsi de ce qui précède que l’

article 9.1 de la Charte n’intervient pas dans le cadre de l’analyse sous l’article 10 afin de déterminer si une conduite discriminatoire est justifiée en regard des autres droits garantis par la Charte ; il est plutôt un outil interprétatif des droits et libertés du demandeur dont on allègue que l’exercice en pleine égalité a été compromis [65] . [ 98 ] Sur ce dernier point, je partage donc le point de vue énoncé par le professeur David Robitaille, à tout le moins pour les fins de l’étude du droit à la dignité : Il existe une troisième conséquence pratique de l’absence d’application indépendante de la norme d’égalité québécoise.

Il s’agit du cas où il y a effectivement violation d’un droit ou d’une liberté de la personne, mais que celle-ci est justifiée . Dans ce contexte, l’analyse d’une atteinte au droit à l’égalité est à notre avis impossible . En effet, comme l’application de l’

article 10 est intrinsèquement dépendante de celle d’une autre disposition , la violation justifiée de cette dernière a nécessairement pour effet d’empêcher l’entrée en scène de la norme d’égalité.

Une personne dont la restriction à la reconnaissance ou l’exercice d’un droit a été jugée justifiée ne peut tout simplement pas se plaindre de discrimination dans la reconnaissance ou l’exercice de ce droit si cette dernière allégation repose sur les mêmes faits ou circonstances [66] . [Soulignements ajoutés] [ 99 ] Ainsi, si je transpose ce qui précède aux faits de l’espèce, le Juge se méprend lorsqu'il analyse la liberté d’expression de l’appelant comme moyen de défense aux propos déjà jugés contraires à l’

article 10 de la Charte . À mon avis, avant de conclure qu’une distinction, fondée sur un motif prohibé, détruit ou compromet l’exercice, en pleine égalité, du droit du plaignant à la dignité (art. 4) –, le Juge devait d’abord interpréter la portée de ce droit (à la dignité) à la lumière de la liberté d’expression de l’appelant, conformément à l’article 9.1. Cet exercice de pondération des droits en présence vise à déterminer si, compte tenu de la liberté d’expression de l’appelant, les propos de ce dernier portent atteinte au droit à la dignité du plaignant.

Si une mise en équilibre raisonnable des droits en présence (dignité/expression) mène à la conclusion que l’atteinte au droit à la dignité du plaignant est justifiée en raison de l’

article 9.1 de la Charte , le plaignant ne peut invoquer l’

article 10 « pour contourner les limites raisonnables à [ce droit] et y substituer une garantie absolue de [celui-ci] [67] » . En effet, les propos litigieux ne pourraient alors compromettre l’exercice en pleine égalité du droit à la dignité du plaignant. [ 100 ] Je reconnais qu’en analysant la liberté d’expression de l’appelant à

titre de moyen de défense à ce qu’il considère être une violation de l’

article 10 de la Charte , le Juge procède à un exercice de pondération qui, à certains égards, s’inspire de celui requis par l’

article 9.1 de la Charte . Toutefois, il ne pouvait y opposer le droit à l’égalité du plaignant à la liberté d’expression de l’appelant [68] . [ 101 ] J’ajoute que dans l’arrêt Bombardier [69] , sur lequel mes collègues s’appuient en réponse à mon analyse sur cette question, la Cour suprême se penche sur une affaire tombant uniquement sous le coup de l’

article 10 de la Charte . Elle ne s’intéresse pas à la résolution d’un conflit entre droits fondamentaux, comme c’est le cas en l’espèce, et n’a pas eu à se prononcer sur l’interaction entre les articles 9.1 et 10 de la Charte . [ 102 ] De plus, lorsque la Cour suprême écrit dans cette affaire qu’une fois la preuve de la discrimination prima facie établie, la

partie défenderesse peut « […] justifier sa décision ou sa conduite en invoquant les exemptions prévues par la

loi sur les droits de la personne applicables ou celles développées par la jurisprudence », elle parle des exemptions comme celle de l’

article 20 de la Charte (exigence professionnelle justifié

e) ou, encore, celle de l’obligation d’accommodement raisonnable en milieu de travail. Dans l’arrêt Moore c. Colombie-Britannique (Éducation) [70] , également cité par mes collègues, la Cour suprême applique ce même type d’exemption alors qu’elle analyse, après avoir conclu à l’existence, à première vue, de la discrimination, si la

partie à qui la conduite discriminatoire est reprochée a démontré « qu’[elle] n’aurait pu prendre aucune autre mesure raisonnable ou pratique pour éviter les conséquences fâcheuses

pour l’individu » [71] . [ 103 ] À mon avis, on ne peut considérer la liberté d’expression comme une exemption ou une exception à l’

article 10 de la Charte . En tout respect, une telle approche est contraire à l’architecture de la Charte qui consacre le droit à la dignité et la liberté d’expression au même

titre de « libertés et droits fondamentaux » [72] et sur un pied d’égalité. Elle a également pour effet de consacrer un caractère prééminent non seulement à l’

article 10 et au droit à l’égalité dans l’exercice des droits et libertés que cette disposition protège, mais également au droit à la dignité. Or, le droit à la dignité protégé par l’

article 4 de la Charte n’a aucune préséance sur la liberté d’expression protégée par l’

article 3 de la Charte et l’inverse est également vrai. C’est le point d’équilibre entre la protection de la dignité et la liberté d’expression qu’il faut rechercher, lequel doit « […] reposer sur le respect des principes qui servent de fondement à une société libre et démocratique » [73] . C’est ce que l’

article 9.1 de la Charte impose. [ 104 ] En tout respect, je ne crois pas qu’on puisse affirmer que les arrêts Bombardier ou Moore établissent la démarche à adopter en l’espèce. - Application du cadre d’analyse aux faits de l’espèce [ 105 ] Le cadre d’analyse étant clarifié, j’entends maintenant étudier les griefs formulés par l’appelant à l’égard de la conclusion du Juge selon laquelle le troisième élément constitutif de la discrimination est ici satisfait.

Vu le cadre d’analyse que je retiens, il y a également lieu d’étudier la portée que le Juge donne à la liberté d’expression laquelle, selon l’appelant, serait contraire aux enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt Whatcott [74] . Le droit à la dignité [ 106 ] Je m’attarde d’abord à son analyse de l’atteinte au droit à la dignité du plaignant, que l’appelant conteste. [ 107 ] Dans sa revue du droit applicable, le Juge indique que l’atteinte au droit à la dignité s’apprécie de façon objective [75] .

Il rejoint en ce sens ce qu’écrivait le juge Morissette dans Calego , alors qu’il soulignait l’importance de se montrer prudent lorsqu’il s’agit de cerner la portée de ce droit. Un critère objectif, écrit-il, doit guider l’interprétation de l’

article 4 de la Charte , tout en l’atténuant pour tenir compte du contexte précis où la distinction fondée sur un motif prohibé survient : [98] À mon avis, on doit se montrer prudent lorsque l’on tente de cerner la portée de [l’article 4], et cela en raison même du caractère fort malléable des termes dans lesquels elle s’exprime. Il faut toujours tenir compte du but poursuivi par l’

article 4 et ce ne saurait être de permettre à toute personne qui, subjectivement et même de bonne foi, se croit visée par une insulte ou par une injure à teneur discriminatoire, de brandir avec courroux les notions de dignité ou d’honneur et de demander réparation par voie de justice . […] [99] Il me paraît donc évident qu’ un critère objectif doit d’abord nous guider dans l’interprétation de l’article 4. La pierre de touche des notions de dignité et d’honneur est une norme abstraite .

Il s’agit de la perception d’une personne raisonnable qui, visée comme ici par une remarque à teneur discriminatoire, tempère sa réaction parce qu’elle est habituée aux us et coutumes d’une société pluraliste où l’on valorise la liberté d’expression et où l’on admet certains excès de langage dans l’exercice de cet autre droit fondamental . En d’autres termes, on tolère ici une liberté de ton qui n’est pas la norme partout ailleurs . Cette considération doit figurer dans l’analyse des notions de dignité et d’honneur .

Ainsi, avant de s’estimer atteinte dans son « droit à la sauvegarde de sa dignité [ou] de son honneur » d’une manière qui contrevient à l’article 10 de la CDPL , la personne raisonnable devra avoir essuyé un affront particulièrement méprisant envers son identité raciale, ethnique ou autre, et lourd de conséquences pour elles . Enfin, en ces matières, on devrait toujours garder présente à l’esprit la maxime de minimis non curat lex . […] [102] Le critère applicable est donc d’abord objectif . Cela dit, il faut en évaluer l’impact dans le contexte précis où quelqu’un se prétend victime de discrimination .

Dans cette mesure, on atténue le caractère abstrait du critère (celui qu’exprime la notion de personne objectivement raisonnable) et l’on se rapproche de la situation particulière de l’individu qui se prétend victime de discrimination [76] . [Soulignements ajoutés] [ 108 ] Toutefois, à l’étape de l’analyse, le Juge n’applique pas ce critère objectif contextualisé. Il appuie plutôt sa conclusion sur la détresse et l’humiliation vécues par le plaignant, adoptant ainsi une norme subjective.

J’ajoute, et cela est important, qu’à aucun moment le Juge conclut que les propos de l’appelant cherchent à susciter auprès de son public une croyance selon laquelle la dignité du plaignant, en raison de son handicap, est d’une moins grande valeur. Il écrit plutôt : [99] Le Tribunal n’a aucun doute que les propos de monsieur Ward selon lesquels Jérémy est « lette », a un « subwoofer sur la tête » et a une « petite bouche qui ne ferme pas » atteignent le degré de gravité exigé par la Cour d’appel.

Jérémy a longuement témoigné au sujet de la détresse que ces propos, ensuite répétés par d’autres, ont engendrée chez lui et ses parents . […] [102] L’effet des propos de monsieur Ward est de distinguer Jérémy par rapport à d’autres personnes qui n’ont pas de handicap. Ses propos sont discriminatoires et ont porté atteinte au respect de sa dignité et de son honneur. Ce genre de comportement est clairement interdit par la Charte . De plus, le Tribunal croit Jérémy quand il affirme avoir été humilié par ces propos.

Son témoignage démontre clairement qu’il s’est senti diminué par rapport aux autres [77] . [Soulignements ajoutés] [ 109 ] Nul ne remet en question le fait que le plaignant, qui mérite toute notre admiration, a été profondément blessé et humilié par les propos cinglants de l’appelant. La sincérité du plaignant ne fait aucun doute. Toutefois, comme l’enseigne la Cour suprême dans

Whatcott , « [l]a subjectivité n’est pas le propre de l’application de normes en matière de droits de la personne » [78] , entre autres, puisqu’elle est susceptible d’ouvrir la porte à l’arbitraire et l’incohérence.

Une certaine uniformité en ce domaine repose notamment sur le recours à une norme ou un critère objectif « […] en fonction de ce qu’une personne raisonnable ferait ou croirait dans la même situation ou dans les mêmes circonstances » [79] . [ 110 ] Ainsi, malgré toute l’empathie que suscite la situation du plaignant, la question à laquelle le Juge devait répondre, et à laquelle il n’a pas répondu, est d’une tout autre nature juridique. L’atteinte à la dignité devait être analysée selon un critère objectif et non subjectif, ce qui en l’espèce fait problème.

La liberté d’expression [ 111 ] Dans la cadre de cette analyse, et il s’agit là du second point où, à mon avis, le Juge se méprend, celui-ci n’accorde, de fait, aucun poids, d’une part, au contexte dans lequel les propos litigieux sont prononcés et, d’autre part, à la liberté d’expression de l’appelant, malgré l’

article 9.1 de la Charte . Ces deux notions sont ici intimement liées. Je m'explique. [ 112 ] Tous conviennent que la liberté d’expression, protégée par l’

article 3 de la Charte et l’ alinéa 2

b) de la Charte canadienne , « constitue un des piliers des démocraties modernes » [80] . À de nombreuses reprises, la Cour suprême a reconnu l’importance de la liberté d’expression [81] . Qu’il suffise, sur cette question, de citer les paroles du juge Cory dans Edmonton Journal c.

Alberta (Procureur général) alors qu’il écrit : « [i]l est difficile d’imaginer une liberté garantie qui soit plus importante que la liberté d’expression dans une société démocratique » [82] . [ 113 ] La portée de la liberté d'expression est étendue : elle « […] protège tout autant les propos recherchés que les remarques qui provoquent l’ire […] » [83] . Elle protège les propos avec lesquels nous sommes d’accord, mais surtout ceux avec lesquels nous sommes en désaccord. Pour reprendre la formule du juge Holmes dans United States v.

Schwimmer [84] , qualifiée de percutante par la juge Bich [85] : Not free thought for those who agree with us but freedom for the thought that we hate. [ 114 ] La liberté d’expression n’est toutefois pas absolue et peut être « limitée par d’autres droits propres à une société démocratique » [86] , dont le droit à la dignité.

D’où la nécessité, à laquelle je référais précédemment, de trouver le point d’équilibre entre ces deux valeurs fondamentales. [ 115 ] Le Juge rappelle d’ailleurs les enseignements de la Cour suprême voulant que « tous les écrits et les discours ne seront pas traités sur un pied d’égalité lorsqu’il s’agit de trouver un juste équilibre entre les valeurs concurrentes dans le cadre d’une analyse fondée sur l’article premier [de la Charte canadienne ] » [87] .

Le Juge reconnaît que, dans la recherche de cet équilibre, le discours politique, tout comme le discours humoristique « à certains égards », se sont vu reconnaître un statut particulier. Il écrit, entre autres, que, dans l’arrêt Whatcott , la Cour suprême enseigne que « […] l’humour permet de tenir des propos dénigrants ou blessan

[…]