2022 QCCA 246, 2022 QCCA 246

Houle c. Bank of Nova Scotia 2022 QCCA 246 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No : 500-09-029170-206 ( 500-17-100013-179 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 17 février 2022 FORMATION : LES HONORABLES MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. PARTIES APPELANTES AVOCATS jean-pierre houle les fonds europa inc. 9271-6489 québec inc. Me Pierre françois mcnicolls M e mathieu papineau ( Spiegel, Sohmer ) Absents

PARTIE INTIMÉE AVOCATS bank of nova scotia Me david stolow M e jeremy cuttler ( Kugler Kandestin ) Absents En appel d’un jugement rendu oralement le 10 septembre 2020 et transcrit le 19 novembre 2020 par l’honorable Carol Cohen de la Cour supérieure , district de Montréal . NATURE DE L’APPEL : Prêt – Formation – Consentement – Vices – Lésion – Annulation d'une entente de type swap – Frais associés à la fermeture du swap – Sûretés – Cautionnement. Greffier-audienci er : Robert Osadchuck Salle : Pierre-Basile-Mignault AUDITION

9 h 30 Début de l’audience. Continuation de l'audience du 16 février 2022. Les parties ont été dispensées d’être présentes à la Cour PAR LA COUR : Arrêt – voir page 3. Fin de l’audience. Robert Osadchuck, Greffier-audiencier ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 10 septembre 2020 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Carol Cohen), lequel accueille la demande introductive d’instance de la banque intimée et les condamne à lui payer la somme de 369 586,98 $ [1] , l’appelante 9271-6489 Québec inc. (« 9271 ») à

titre de débitrice du prêt en litige, les appelants Houle et Les Fonds Europa inc. (« Europa ») à

titre de cautions. [ 2 ] Pour les raisons qui suivent, la Cour conclut au rejet de l’appel. [ 3 ] Si la Cour ne devait considérer en vase clos que les caractéristiques du produit dérivé à l’origine du litige, un « swap [2] », l’appel serait plus compliqué qu’il ne l’est en réalité.

Or, volontairement ou non, la perspective que les appelants en proposent escamote ni plus ni moins la simplicité du prêt P-3 [3] sur lequel était fondée la demande introductive d’instance de l’intimée, ainsi que les motifs essentiels suivants pour lesquels la juge l’a accueillie : [69] Monsieur Houle a toutefois témoigné devant la soussignée qu’il n’est pas un expert en SWAP, et que c’était sa première transaction de cette nature. Il a toutefois admis qu’il est « expert » en prêts immobiliers et hypothèques, ayant signé de nombreux prêts de cette nature au fil des ans . [70]

Malgré son expertise dans ce domaine, monsieur Houle plaide qu’il ne comprenait pas l’entente SWAP, en raison du défaut de la Banque Scotia de ( sic ) son devoir d’information. [71] En réponse, la Banque Scotia soumet que monsieur Houle savait ce qu’il signait lorsqu’il signait le Prêt et les garanties et ajoute que le témoignage de monsieur Houle ainsi que ses arguments et défenses devant le Tribunal, sont contradictoires et contredits par la preuve. [72] Le Tribunal est d’accord avec la soumission de la Banque Scotia sur cette question. [73] D’abord, il faut souligner que le témoignage des deux représentants de la Banque Scotia, messieurs Booth et Mondou, était crédible, détaillé et confirmé par la preuve dans son ensemble . [74] Il est difficile de dire la même chose vis-à-vis du témoignage de monsieur Houle, qui s’est contredit lui-même à plusieurs reprises . [Soulignements ajoutés] [ 4 ] La juge relève ensuite des contradictions entre les versions de Houle lors de son interrogatoire préalable et à l’instruction, pour conclure que : [80] Il est clair de toute la preuve et même du témoignage de monsieur Houle, qu’il savait très bien ce qu’il faisait, lors de la signature de toutes les transactions financières avec la Banque Scotia , y compris le Prêt et les garanties .

C’est un homme intelligent qui espérait ne rien payer lui-même, en transférant le SWAP à l’acheteur Groupe Mach, ce qui n’était pas accepté par la Banque Scotia. Il a par la suite réussi à retarder la date de fermeture du SWAP de juillet à septembre 2016, dans l’espoir que le montant arrêté, soit le montant de 300 000 $, soit compensé par le produit de la vente à Mach. [81] Enfin, les défendeurs plaident la lésion au paragraphe 82 de la plaidoirie de la défense et demandent l’annulation du Prêt P-3 en vertu de l’

article 2332 du Code civil , qui prévoit que le Tribunal peut prononcer la nullité d’un contrat de prêt si, et je cite : « eu égard aux risques et à toutes les circonstances il y eut lésion à l’égard d’une des parties ». Or, il n'y a aucune preuve d’une telle lésion dans la présente cause, bien au contraire. [82] En conclusion, il m’apparaît très clair que les réclamations dans la défense et dans l’argumentation des défendeurs et de l’intervenante ne tiennent pas, à la lumière de la preuve et des témoignages entendus .

[83] La jurisprudence soumise de part et d’autre ne change rien dans les conclusions auxquelles j’arrive dans cette cause, qui sont plutôt d’ordre factuel . [Soulignements et caractères gras ajoutés] [ 5 ]

Malgré ces conclusions, les appelants reprochent à la juge : - d’avoir erré en droit « en ne statuant pas sur les coûts de fermeture du swap »; - d’avoir erré en droit « en ne statuant pas sur la demande de remboursement d’intérêts payés par 9271 en lien avec le swap »; et, - subsidiairement, d’avoir erré « en fait et en droit en refusant d’annuler le prêt de fermeture » du swap de 300 000 $. [ 6 ] D’abord, au risque de la répétition, les appelants font fausse route en présentant leur appel sous l’unique angle du « swap ».

Ils échouent au surplus à convaincre la Cour que la juge a commis une erreur révisable en concluant que l’intimée n’a pas manqué à son devoir d’information envers Houle et que ses représentants lui ont expliqué la mécanique de ce produit financier. [ 7 ] La preuve a ainsi établi que c’est Houle qui, le 3 novembre 2014, a communiqué avec la Directrice Relations d’Affaires de l’intimée pour lui faire part qu’il devait « acheter [s]on swap [4] ».

Une présentation Power Point [5] lui a été faite de façon contemporaine par un représentant du « Groupe des produits dérivés » de l’intimée (« Booth »), qui a répondu à ses questions. La juge a qualifié le témoignage de Booth de crédible, détaillé et « confirmé par la preuve dans son ensemble ». [ 8 ] Enfin, Houle a signé la convention de swap P-11 au nom de 9271 environ trois mois plus tard, après de nombreux échanges écrits entre les parties. [ 9 ] Or, la clause 3(

b) de cette convention prévoit ce qui suit : 3. Relationship Between Parties: Each party will be deemed to represent to the other on the date of this Confirmation that (…): (a)… (

b) Assessment and understanding . It is capable of assessing the merits of and understanding ( on its own behalf or through independent professional advice ), and understands and accepts , the terms, conditions and risks of this Transaction.

It is also capable of assuming and assumes the risks of this Transaction . [ 10 ] Lorsque 9271 a eu besoin d’un prêt de 300 000 $ de l’intimée pour honorer les obligations qui lui incombaient à la suite de la renonciation au bénéfice du « swap », Houle a librement signé, le 7 novembre 2016, un « Commitment Letter », ou engagement, la pièce P-3, confirmant le prêt de fermeture en litige. Ce contrat lui avait été transmis sous forme de lettre d’offre le 4 novembre précédent pour examen. La lettre de transmission, que Houle a contresignée pour signifier l’acceptation de 9721 à

titre d’ « Emprunteur », ainsi que la sienne personnellement et celle d’Europa à

titre de « Garants », porte notamment la mention suivante : Si les dispositions énoncées dans la présente et dans l’Énoncé des conditions et l’Annexe A ci-joints (collectivement dénommés « la Lettre d’engagement ») vous agréent, veuillez signer le double de la présente lettre à l’endroit indiqué et nous la retourner d’ici le 17 novembre 2016, notre offre prenant fin à la clôture des registres à cette date. [Soulignements ajoutés] [ 11 ] Cet engagement P-3 avait au surplus été précédé au cours des mois précédents de nombreux échanges entre Houle et des représentants de l’intimée concernant ses modalités, incluant évidemment le montant finalement convenu.

Les extraits suivants de certains courriels échangés dans les mois ou peu avant que Houle accepte les termes de ce prêt P-3, pour ne reprendre que ceux-là, sont révélateurs [6] : - 6 juillet 2016 à 13 :38 , du Directeur principal, Relations d’affaires, de l’intimée (« Mondou ») à Houle, avec c.c. à Booth : Bonjour Jean-Pierre, J’ai le OK verbal du crédit pour procéder. Le mark to market aura lieu le lundi 26 septembre. Le prélèvement au compte sera fait le 27 septembre ( environ 305 000 $ en date de lundi). - 4 novembre 2016 à 15 :10 , de Mondou à Houle : Bonjour Jean-Pierre, Voici la lettre d’offre .

Le crédit a décidé de la laisser sans garantie supplémentaire pour accélérer le processus étant donné l’élection américaine qui s’en vient et le risque que le mark to market augmente. Svp regardez la lettre , la signer et me la retourner scannée dans les plus brefs délais. - 7 novembre 2016 à 8 :46 , de Houle a Mondou :

Merci Sébastien, Je suis prêt à signer . Je veux couvrir cependant la date : je ne suis pas sûr du Groupe Mach qui peut nous traîner un peu. .. Peut-on inscrire le 28 avril pour plus de sûreté et qu’on ne doive pas s’appeler dans deux mois? Merci. - 7 novembre 2016 à 9 :13 , de Mondou à Houle : (…) Si vous dépassez la date du 28 février, nous devrons faire une demande de prolongation du crédit… Nous laissons la date tel quel. - 7 novembre 2016 à 9 :21 , de Houle à Mondou : Merci . Le taux du marché va-t-il monter après l’élection américaine? Merci. - 7 novembre 2016 à 9 :31 , de Mondou à Houle : Aucune idée.

C’est de la pure spéculation à ce stade-ci. En ce moment on n’est pas en position d’aller chercher 310 ou 315 000 $ de mark to market. L’approche prudente dit de défaire le swap immédiatement. À toi de voir . - 7 novembre 2016 à 10 :18 : de Houle à Mondou : Bonjour et merci. SVP fermer le swap. - 7 novembre 2016 à 10 :52 , de Booth à Houle avec c.c. à Mondou : Bonjour Jean-Pierre, Nous procéderons donc à l’annulation du swap aujourd’hui. Le montant de règlement sera de 300 000 $ . Svp me signifier votre accord et ce montant sera débité de votre compte mercredi. La confirmation de l’annulation suivra rapidement.

Vous devrez la signer pour officialiser le tout. [Soulignements ajoutés] [ 12 ] Tel que déjà mentionné, Houle contresigne ensuite la lettre de transmission du document de prêt P-3, dont le montant est conforme à ces échanges, pour en « officialiser le tout ». [ 13 ] Ce n’est qu’au début 2017, alors que l’intimée lui avait déjà transmis pour signature à plusieurs reprises le document P-17 conforme au Commitment Letter P-3, sans qu’il y donne suite, que Houle commence à demander des explications sur la façon dont le 300 000 $ a été calculé. [ 14 ] Au bout du compte, Houle n’a jamais signé le document P-17 au nom de 9271 comme il s’y était engagé, 9271 n’a pas honoré son engagement suivant le prêt P-3 et Houle et Europa ont refusé de payer ces sommes dues à l’intimée, contrairement à leurs obligations librement souscrites à

titre de cautions dans les actes de garantie P-1 et P-2 et le prêt P-3 proprement dit. [ 15 ] La juge a minutieusement cerné le contexte et, en appel, sous couvert de questions de droit, les appelants lui reprochent en réalité d’avoir erré sur des questions essentiellement factuelles. Ils invitent ni plus ni moins la Cour à se substituer à la juge des faits et à réexaminer la preuve, incluant la crédibilité des témoins, afin de retenir leur interprétation des faits.

De plus, à cette fin, ils reprochent à la juge de ne pas avoir retenu certains éléments de la preuve, ou de ne pas avoir accordé suffisamment de poids à d’autres. [ 16 ] Or, la norme d’intervention applicable aux questions de fait, ainsi qu’aux questions mixtes de fait et de droit, est bien connue. Dans l’arrêt Gercotech [7] , la Cour la rappelait de la façon suivante, ainsi que certains principes aussi pertinents aux fins qui nous occupent : [8] (…), rappelons ce qu’est une erreur « manifeste et déterminante », soit la norme d’intervention à l’égard des questions de fait, ou mixtes de fait et de droit :

a) une erreur est « manifeste » lorsque le plaideur peut l’identifier « avec une grande économie de moyens, sans que la chose ne provoque un long débat de sémantique, et sans qu’il soit nécessaire de revoir des pans entiers d’une preuve documentaire et testimoniale qui est partagée et contradictoire, … »; c’est une erreur « that is obvious » , qui peut être « montrée du doigt » et qui tient « non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil »;

b) une erreur manifeste est « déterminante » lorsqu’elle a un impact « fatal » sur une conclusion de fait, ou mixte de fait et de droit, lorsqu’elle « fait obstacle, de manière dirimante, à la conclusion du juge sur une question de fait et qu’elle est de nature à influer sur l’issue du litige »; pour démontrer une telle erreur, le plaideur ne doit pas se limiter à « … pull at leaves and branches and leave the tree standing. The entire tree must fall »

[9 ] Il n’appartient donc pas à une cour d’appel de refaire le procès, ce à quoi les appelants nous invitent en l’espèce . Les juges Iacobucci et Major le rappelaient comme suit pour la majorité dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen : 18. Le juge de première instance est celui qui est le mieux placé pour tirer des conclusions de fait, parce qu’il a l’occasion d’examiner la preuve en profondeur, d’entendre les témoins de vive voix et de se familiariser avec l’affaire dans son ensemble.

Étant donné que le rôle principal du juge de première instance est d’apprécier et de soupeser d’abondantes quantités d’éléments de preuve, son expertise dans son domaine et sa connaissance intime du dossier doivent être respectées. [Les soulignements sont dans l’original ; renvois omis] [ 17 ] L’évaluation de la crédibilité des témoins est aussi une question de fait.

La norme d’intervention de l’erreur manifeste et déterminante implique en plus « le principe fondamental qu’une cour d’appel doit une déférence particulière aux conclusions factuelles que le juge du procès tire d’une preuve contradictoire et à l’appréciation qu’il fait de la crédibilité des témoins (profanes et experts), puisqu’il est celui qui les entend et les voit, avantage que n’a pas une cour d’appel [8] ».

Comme le rappelait le juge Kasirer, alors de notre Cour, dans Francoeur c. 4417186 Canada inc . [9] : [55] It is often said, and quite rightly so, that a court of appeal should tread cautiously before disturbing the findings of fact by a trial judge, especially when those findings are comforted by determinations bearing on the credibility of witnesses . […] [Soulignement ajouté] [ 18 ] Enfin, dans l’arrêt Nelson (City) c.

Mowatt , la Cour suprême rappelait la déférence due par une cour d’appel à l’égard du poids accordé aux divers éléments de preuve par le juge des faits : [38] (…), il n’est pas rare que les conclusions à tirer de la preuve puissent varier en fonction du poids attribué à l’un ou l’autre des éléments qui la constituent et cette possibilité ne justifie pas d’infirmer les conclusions du juge des faits . Effectivement, il n’appartient pas aux cours d’appel de remettre en question le poids attribué aux différents éléments de preuve .

En l’absence d’une erreur manifeste et dominante, c.-à-d. une erreur qui est « évidente » et qui a eu une incidence sur le résultat, la cour d’appel ne peut modifier les conclusions de fait du juge des faits : (réf. omises). La norme de l’erreur manifeste et dominante s’applique en ce qui concerne les faits sur lesquels repose l’inférence du juge en cabinet ou en ce qui concerne le processus inférentiel lui-même : (réf. omise ).

À mon avis, la Cour d’appel a donc commis une erreur en modifiant une conclusion factuelle essentiellement sur la base d’une divergence d’opinions quant au poids à attribuer aux différents éléments de preuve. (…) [10] [Soulignement ajouté] [ 19 ] Vu ces principes, le jugement entrepris et la preuve reproduite au dossier d’appel, les appelants échouent à convaincre la Cour que la juge a commis des erreurs nécessitant son intervention en ne statuant pas sur les coûts de fermeture du « swap » et en refusant d’annuler le prêt de 300 000 $. [ 20 ] Quelques mots maintenant concernant le deuxième moyen d’appel, lequel doit aussi être rejeté. [ 21 ] Contrairement à ce que soutiennent les appelants, la juge n’a pas « erré en droit » en ne tranchant pas la demande reconventionnelle de 9271 visant le remboursement des 31 238,56 $ prétendument versés par erreur à l’intimée en août, septembre, octobre et novembre 2016, au titre, selon les appelants, d’intérêts sur le « swap ». [ 22 ] D’abord, compte tenu de sa conclusion concernant la validité du swap conclu entre les parties et, surtout, du prêt P-3 en litige, la demande reconventionnelle devenait sans objet, que le remboursement ait été demandé sur la base du « swap », pour fins de discussion, ou sur celle du prêt P-3. [ 23 ] Ensuite, contrairement à ce que les appelants soutiennent en appel, la preuve a établi que 9271 n’a pas payé cette somme en vertu du « swap ».

Elle l’a plutôt effectué ces paiements suivant une entente intervenue entre l’appelant Houle et l’intimée, à

titre de versements d’intérêts mensuels sur le prêt qui devait permettre à 9271 de racheter la portion résidentielle d’un immeuble appartenant à une tierce société (« Groupe Mach »).

Houle a finalement renoncé à ce « prêt rachat » au nom de 9271 avant la date prévue pour sa clôture. [ 24 ] Dans ce contexte, et alors que Houle avait décidé de mettre fin au « swap » avant terme, mais qu’il souhaitait en reporter la date de fermeture effective, les parties ont convenu que les intérêts que 9271 aurait eu à payer en vertu du « prêt rachat » précité seraient tout de même versés dans l’intervalle, afin de prolonger la date de fermeture effective en question, laquelle advint en l’occurrence en novembre 2016. [ 25 ] Les conclusions de la juge à cet effet trouvent largement appui dans la preuve, tel qu’elle la relate d’ailleurs [11] , et elles sont à l’abri de toute intervention de la Cour. [ 26 ] En terminant, bien que l’exposé des moyens de défense que les appelants ont déposé, et modifié à quelques reprises, en première instance ne le soulevait aucunement et qu’ils ne l’aient pas plaidé lors de l’audience en appel, en deux lignes dans leur mémoire [12] ils invoquent que « le paiement fait par 9271 l’a été par erreur et les dispositions relatives à la réception de l’indu [13] s’appliquent ».

Tout au plus, la lecture des plaidoiries en première instance permet de constater que les appelants ont très brièvement soumis à la juge que leur thèse et cause d’action essentielle, fondée sur le manquement au devoir d’information de l’intimée et le consentement vicié, ou « forcé », de l’appelant Houle au « swap » et, par conséquence, au prêt P-3, pouvait être comparée, « par analogie » [14] uniquement, avec la répétition de l’indu.

[ 27 ] Cette simple analogie à laquelle les appelants ont brièvement fait allusion lors de leur plaidoirie en première instance ne peut maintenant être érigée, en soi, en une cause d’action ou moyen invoqués pour la première fois en appel [15] . POUR CES MOTIFS, LA COUR : REJETTE l’appel, avec les frais de justice. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A.