2021 QCCA 1737, 2021 QCCA 1737

Philibert c. Agence du revenu du Québec 2021 QCCA 1737 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-028959-203 , 500-09-028960-201 ( 500-80-033483-166 , 500-80-033489-163 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 16 novembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. N o : 500-09-028959-203 (500-80-033483-166)

PARTIE APPELANTE AVOCAT marc philibert Me serge fournier ( BCF )

PARTIE INTIMÉE AVOCATS agence du revenu du québec Me normand perreault M e marie-pier lauzon-raza ( Larivière Meunier ) N o : 500-09-028960-201 (500-80-033489-163)

PARTIE APPELANTE AVOCAT 9191-2022 québec inc. Me serge fournier ( BCF )

PARTIE INTIMÉE AVOCATS

agence du revenu du québec Me normand perreault M e marie-pier lauzon-raza ( Larivière Meunier ) 500-09-028959-203 , 500-09-028960-201 : En appel d’un jugement rendu le 14 mai 2020 par l’honorable Yves Hamel de la Cour du Québec , district de Montréal . NATURE DE L’APPEL : 500-09-028959-203 , 500-09-028960-201 Fiscalité – Appel de cotisation rejeté – Cession de créance – Opposabilité à l'ARQ de conventions. Greffière-audiencière : Lesly Ramos Salle : Antonio-Lamer AUDITION 9 h 33 Début de l’audience. Identification du dossier et des avocats.

Remarques préliminaires de la Cour. 9 h 34 Argumentation de Me Fournier. 9 h 39 Échanges entre la Cour et Me Fournier. 10 h 04 Suspension de l’audience. 10 h 08 Reprise de l’audience. La Cour indique à Me Perreault qu’il ne sera pas nécessaire d’entendre ses représentations. PAR LA COUR : Arrêt unanime rendu séance tenante – voir page 4. 10 h 09 Fin de l’audience.

Lesly Ramos, Greffière-audiencière ARRÊT [ 1 ] L’appelant Marc Philibert (« Philibert ») est avocat et membre du Barreau du Québec; il œuvre principalement en matière commerciale et fiscale. [ 2 ] En 2002, alors qu’il est associé du cabinet d’avocats BCF, il quitte le Canada pour s’installer à la Barbade où il va exercer ses

activités professionnelles, notamment à

titre de directeur de BCF International (Barbados) Ltd. Il cesse alors d’être résident canadien pour devenir résident de la Barbade. Durant son séjour à la Barbade, Philibert soutient avoir fourni des services professionnels à South East Asia Capital (« SEAC »), représentée par M. Andrew Wang. Il aurait consacré entre 100 et 150 heures de travail pour une somme forfaitaire de 225 000 $ US, sans que ces services ne soient autrement précisés ou documentés. Lors de son départ de la Barbade, cette somme serait toujours impayée.

Il ne conserve toutefois aucun document démontrant les services rendus et leur facturation. [ 3 ] Au début de l’année 2005, Philibert revient au Canada et réintègre le cabinet BCF toujours à

titre d’associé. Il est alors convenu que ses revenus et honoraires seront payables à sa société de gestion, l’appelante 9191-2022 Québec inc. (« 9191 »), qui versera ensuite des avances à Philibert dont le montant équivaudra à la valeur des services rendus par ce dernier, de même qu’à une fiducie dont des membres de sa famille sont bénéficiaires [1] . [ 4 ] Philibert témoigne avoir retenu les services de SEAC en 2009 pour la recherche d’investisseurs à hauteur d’au moins 5 000 000 $ US, afin de financer un projet de sous-traitance juridique envisagé pour 9191 (« LexOut »).

Ainsi, le 1 er mars 2009, 9191 a convenu de verser à SEAC des honoraires de 25 000 $ US par mois, qui ne seraient toutefois exigibles qu’à compter d’un délai de huit mois. [ 5 ] Selon Philibert, ce projet n’a pas eu de suite et 9191 y a renoncé. [ 6 ] Le 15 décembre 2009, SEAC, 9191 et Philibert s’entendent pour régler les engagements financiers qu’ils auraient les uns envers les autres de façon à ce qu’une quittance mutuelle et finale intervienne entre eux. [ 7 ] Afin d’illustrer ces transactions avec SEAC, les appelants se réfèrent à trois documents [2] : ➢ le premier document est daté du 1 er mars 2009.

Il n’indique pas où il a été signé ni comment il aurait été transmis à Philibert. Celui-ci indique l’avoir signé alors qu’Andrew Mubunta Wang l’aurait fait pour SEAC. On y indique qu’en considération d’honoraires de 25 000 $ US par mois et certaines dépenses, SEAC s’engage à faire les démarches nécessaires pour la recherche du financement du projet LexOut. Le document ne fournit aucune adresse ni référence pour SEAC, non plus que les coordonnées de cette dernière où des avis pourraient lui être communiqués.

On y indique aussi que les engagements qui y sont souscrits sont soumis à la loi québécoise. (« Pièce P-2 »); ➢ le second document auquel réfère Philibert est intitulé Confidential information memorandum et n’est pas signé. Selon Philibert, le projet LexOut y est décrit. Ce document lui aurait été transmis par SEAC par courriel, sans qu’il ne fournisse le courriel ou la date de la transmission. (« Pièce P-3 »); ➢ le troisième document est intitulé Transaction, mutual release and discharge . Il décrit différentes transactions entre les appelants et SEAC.

Philibert y cède à 9191 sa créance envers SEAC pour les services professionnels rendus à la Barbade en 2004 [3] . Les honoraires payables par 9191 à SEAC aux termes de la Pièce P-2 et s’élevant à 210 000 $ se retrouvent ainsi compensés [4] . De son côté, 9191 se voit remboursée des avances faites à Philibert pour les services rendus par ce dernier en 2009 et totalisant 214 189 $. Les trois parties à ce document s’y donnent quittance mutuelle et finale des dettes qu’elles ont les unes envers les autres. Le document est daté du 15 décembre 2009 et signé par M.

Wang et Philibert, mais n’indique pas où il a été signé. (« Pièce P-4 »). [ 8 ] En 2012, l’A.R.Q. entreprend un processus de vérification visant Philibert, motivé au départ par des indices de richesse, c’est-à- dire une disparité entre les revenus déclarés et le mode de vie. Dans le cadre de cette vérification, l’A.R.Q. constate que Philibert a reçu 214 189 $ en 2009, lesquels n’apparaissent pas dans sa déclaration de revenus de cette même année.

Philibert soutient que cette somme est non imposable, car liée aux services rendus à SEAC en 2004 alors qu’il était résident de la Barbade. [ 9 ] L’A.R.Q. considère ces informations incompatibles avec la déclaration fiscale de 9191 et les états financiers de cette dernière en 2009. Elle ne retient pas les revenus indiqués dans la déclaration de revenus de 9191 pour l’année 2010, produite tardivement en mars 2012, un mois après le début de sa vérification des affaires des appelants.

L’A.R.Q. émet alors un avis de cotisation pour l’année 2010 à l’égard de 9191 dans lequel elle refuse la dépense d’entreprise de 211 467 $, réclamée par cette dernière en raison des honoraires dus à SEAC, et, par voie de conséquence, la perte reportée et réclamée par 9191 dans sa déclaration modifiée pour l’exercice financier 2009 produite en même temps.

Quant à Philibert, un avis de cotisation est émis pour l’année 2009 pour inclure dans son revenu la somme de 214 189 $. * * * [ 10 ] Le juge est d’avis que les appelants ne sont pas parvenus à repousser la présomption de validité dont bénéficient les avis de cotisation émis par l’A.R.Q.. Il conclut que l’authenticité des Pièces P-2, P-3 et P-4 n’a pas été démontrée par les appelants non plus que leur contenu. Il estime invraisemblable le témoignage de Philibert et ne lui accorde pas de valeur probante suffisante pour renverser la présomption de validité des avis de cotisation.

Il est aussi d’avis que la pénalité imposée aux appelants est justifiée compte tenu du défaut de ces derniers d’avoir conservé les pièces justificatives au soutien de leurs prétentions. Il considère qu’il s’agit d’une négligence flagrante compte tenu de l’expertise de Philibert en la matière. * * * [ 11 ] En appel, les appelants font valoir que le juge a erré en écartant les Pièces P-2, P-3 et P-4, en plus de leur avoir imposé un fardeau additionnel allant au-delà de celui leur permettant de renverser la validité des avis de cotisations en exigeant que la preuve faite soit corroborée.

Ils soutiennent aussi que le juge s’est immiscé dans les décisions d’affaires de 9191. Enfin, ils plaident que la pénalité en vertu de l’article 1049 de la Loi de l’impôt sur le revenu [5] (L.I.) leur a été erronément imposée. [ 12 ] Quant aux premiers moyens d’appel, les appelants soumettent que les articles 2828 et 2829 du Code civil du Québec ( C.c.Q. ) ne laissaient d’autre choix au juge que de reconnaître la validité des Pièces P-2, P-3 et P-4 et de retenir les explications données par Philibert à leur sujet.

[ 13 ] Il faut d’abord distinguer les Pièces P-2 et P-4 de la Pièce P-3, laquelle ne peut constituer un écrit sous seing privé qui pourrait permettre aux appelants d’établir un acte juridique. Ce document n’est pas signé ni daté et la preuve ne permet pas d’en identifier la provenance autrement que par l’affirmation de Philibert, qui l’aurait reçu par courriel.

Tel que mentionné précédemment, aucune preuve documentaire n’établit cette transmission non plus que les coordonnées de SEAC ou d’Andrew Mubunta Wang. [ 14 ] Quant aux Pièces P-2 et P-4, le juge explique longuement les motifs pour lesquels il considère invraisemblable que Philibert puisse confirmer la signature de ces documents par M. Wang, qu’il n’a jamais rencontré et dont il ne fournit aucun courriel de transmission, ni adresse, ou numéro de téléphone, ni d’ailleurs pour SEAC.

Il faut aussi rappeler que Philibert soutient ne pas avoir été en mesure de retracer SEAC pour le procès, mais qu’il n’explique d’aucune façon comment il est entré en contact avec cette dernière en 2009, cinq ans après avoir quitté la Barbade.

Le juge écrit : [124] Philibert n’a pas non plus établi, à première vue, l’existence juridique de SEAC outre de l’affirmer. [125] Ainsi, selon la preuve offerte, outre l’affirmation de Philibert , aucun document ne permet, à première vue, de conclure à l’existence juridique à proprement parler de SEAC voire de Wang, dans la mesure où, entre autres, aucune adresse postale ou électronique, coordonnées téléphonique [sic] ou numéro de télécopieur, échange de courrier électronique entre 9191 , Philibert et SEAC, facture émise par SEAC à 9191 , facture émise par Philibert à SEAC, demande de paiement de la part de Philibert , demande de paiement de la part de SEAC, état de compte adressé à SEAC par Philibert , état de compte adressé à 9191 par SEAC, etc., n’ont été établis, à première vue, devant le Tribunal. [126] Dans ce contexte, il apparait peu vraisemblable sinon improbable pour le Tribunal de conclure que Philibert puisse confirmer, à première vue, la signature de Wang apparaissant aux pièces P-2 et P-4 cinq ans après la terminaison de la relation d’affaires qu’il aurait eu avec SEAC, alors que Philibert n’a jamais rencontré Wang et il ne conserve aucun document, de façon contemporaine ou non, relativement à ses services professionnels qu’il aurait rendus à SEAC en 2004, ainsi qu’entourant la confection, la rédaction et la négociation des différents documents qui seraient intervenus entre SEAC, 9191 et Philibert en 2009. [127] De la même façon, Philibert ne conserve pas de trace des communications par téléphone, par télécopieur, par courrier ordinaire ou électronique, s’il en est, qu’il aurait eu de façon contemporaine ou non avec SEAC, Wang et lui-même, ce qui apparait étonnant voire invraisemblable dans les circonstances. [128] Ce faisant, le Tribunal conclut que le contenu des pièces P-2 à P-4 n’est pas opposable à Revenu Québec puisque l’authenticité de celles-ci, la signature de Wang et leurs contenus n’ont pas été établis, à première vue, devant le Tribunal. [ 15 ] Les appelants ne démontrent pas d’erreurs dans l’analyse du juge à cet égard non plus que dans sa conclusion selon laquelle l’authenticité des Pièces P-2 et P-4 n’a pas été établie, comme l’exigent les articles 2828 et 2829 C.c.Q. . [ 16 ] Quant au moyen d’appel relatif au fardeau de preuve qui leur aurait été imposé de même que celui invoquant l’ingérence de l’A.R.Q. dans leurs affaires, les appelants n’établissent pas non plus d’erreurs du juge ni que celui-ci a eu recours à un prisme déformant, dans son analyse de la preuve. [ 17 ] Il est vrai que le juge utilise le mot corroboration à quelques reprises.

Toutefois, la lecture de ses motifs démontre qu’il n’ajoute pas au fardeau de preuve imposé aux appelants qui est celui de repousser, par une démonstration prima facie , la présomption de validité des avis de cotisation [6] . Il n’accorde aucune valeur probante au témoignage de Philibert ainsi qu’aux documents produits par ce dernier. De fait, Philibert reproche plutôt au juge de n’avoir pas épousé complètement sa thèse et de n’avoir pas conclu que son seul témoignage suffisait à établir l’authenticité des documents qui font état du montage financier qu’il décrit.

Or, le juge considère son témoignage non crédible et il explique longuement les motifs l’amenant à l’écarter. Vu la norme d’intervention en ces matières [7] , il n’y a pas lieu de faire droit à ces moyens. [ 18 ] Enfin, en ce qui concerne la pénalité de 50% prévue à l’article 1049 L.I., il est acquis que pour y avoir droit, l’A.R.Q. doit démontrer la négligence flagrante des appelants.

Le seul fait de ne pas renverser la présomption de validité des avis de cotisation ne justifie pas l’imposition de pénalités [8] . [ 19 ] En l’espèce, le juge conclut que Philibert, un avocat pratiquant notamment en droit fiscal, a fait preuve de négligence flagrante : [167] Ainsi, Philibert , en tant qu’avocat pratiquant en droit fiscal, est au courant de l’obligation qui incombe à 9191 de tenir un registre et les pièces justificatives appropriées pour déduire des dépenses encourues pour la Période en litige. […] [169] Dans ce contexte, Philibert et 9191 savaient ou auraient dû savoir qu’il serait nécessaire pour eux d’établir l’existence même de la créance que Philibert aurait cédée à 9191 en remboursement des avances reçues de cette dernière ainsi que de l’existence de la transaction « Tripartite » et de son contenu, advenant une demande en ce sens de la part de Revenu Québec , ce que Philibert et 9191 n’ont pas réussi à faire dans le cadre de la vérification effectuée par Revenu Québec . [170] L’impossibilité de Philibert et 9191 d’établir leurs prétentions auprès de Revenu Québec dans le cadre de la vérification résulte de leur omission de conserver une documentation suffisamment probante ou d’une planification fiscale rétroactive de leurs parts. [171] Peu importe, dans l’un et l’autre des cas, c’est un choix fait consciemment et en toute connaissance de cause par Philibert et 9191 . [ 20 ] Cette analyse est dénuée de toute erreur considérant les constats factuels du juge et ce moyen est aussi rejeté.

POUR CES MOTIFS, LA COUR :

Dans le dossier 500-09-028959-203 : [ 21 ] REJETTE l’appel de Marc Philibert avec les frais de justice. Dans le dossier 500-09-028960-201 : [ 22 ] REJETTE l’appel de 9191-2022 Québec inc. avec les frais de justice. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A.