2012 QCCA 571, 2012 QCCA 571

Restaurant El Greco Pizzeria inc. c. Agence du revenu du Québec 2012 QCCA 571 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-007154-104 200-09-007155-101 200-09-007156-109 200-09-007157-107 200-09-007158-105 (400-80-000738-090) (400-80-000734-099) (400-80-000736-094) (400-80-000735-096) (400-80-000733-091) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 29 mars 2012 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ FORGET, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. N o : 200-09-007154-104

PARTIE APPELANTE AVOCAT RESTAURANT EL GRECO PIZZERIA INC. Me SERGE FOURNIER (ABSENT) (B.C.F., s.e.n.c.r.l.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me DANNY GALARNEAU (ABSENT) (Larivière, Meunier) N o : 200-09-007155-101

PARTIE APPELANTE AVOCAT GEORGE LYGITSAKOS Me SERGE FOURNIER (ABSENT) (B.C.F., s.e.n.c.r.l.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me DANNY GALARNEAU (ABSENT) (Larivière, Meunier) N o : 200-09-007156-109

PARTIE APPELANTE AVOCAT CHRIS LYGITSAKOS Me SERGE FOURNIER (ABSENT) (B.C.F., s.e.n.c.r.l.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me DANNY GALARNEAU (ABSENT) (Larivière, Meunier) N o : 200-09-007157-107

PARTIE APPELANTE AVOCAT CAROL LYGITSAKOS Me SERGE FOURNIER (ABSENT) (B.C.F., s.e.n.c.r.l.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me DANNY GALARNEAU (ABSENT) (Larivière, Meunier) N o : 200-09-007158-105

PARTIE APPELANTE AVOCAT LOUIE LYGITSAKOS Me SERGE FOURNIER (ABSENT) (B.C.F., s.e.n.c.r.l.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT

L'AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me DANNY GALARNEAU (ABSENT) (Larivière, Meunier) En appel d'un jugement rendu le 6 août 2010 par l'honorable Pierre Labbé de la Cour du Québec, district de Trois-Rivières. NATURE DE L'APPEL : Fiscalité Greffière : Michèle Blanchette (TB3352) Salle : 4.33 AUDITION Continuation de la cause entamée le 27 mars 2012 9 h 32 Arrêt. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement de la Cour du Québec, chambre civile, district de Trois-Rivières, rendu le 6 août 2010 par le juge Pierre Labbé. [ 2 ] Se prononçant sur cinq dossiers qui ont fait l'objet d'une preuve commune, le juge de première instance rejette les requêtes en appel et maintient les avis de cotisation établis à l'endroit des appelants par le ministère du Revenu. [ 3 ] Les appelants Lygitsakos sont les seuls actionnaires de la compagnie El Greco Pizzeria inc., qui exploite un restaurant. [ 4 ] En 2006, le ministère du Revenu effectue une vérification au commerce pour la période du 1 er janvier 2003 au 31 décembre

2006 en vertu de la

Loi sur la taxe de vente du Québec (TVQ) et de la

Loi sur la taxe d'accise (TPS). On constate alors que les ventes liées à la consommation personnelle de repas et de boissons des actionnaires et de leur famille n'ont pas toutes été déclarées. [ 5 ] Le ministère transmet en conséquence des projets d'avis de cotisation.

Des négociations ont lieu. [ 6 ] Le 12 juin 2007, les actionnaires et certains membres de leurs familles produisent des déclarations sous serment dans lesquelles il est indiqué le nombre de repas et la quantité de boissons qu'ils ont consommés durant la période de vérification. [ 7 ] Le 25 juillet 2007, une entente intervient entre le ministre du Revenu et El Greco Pizzeria inc. et les montants dus par la compagnie au ministère du Revenu sont payés. [ 8 ] Plus tard, fin 2007 début 2008, le ministère du Revenu effectue une deuxième vérification, cette fois-ci en vertu de la

Loi sur les impôts . L'examen se fonde sur le dossier constitué lors de la première vérification (incluant les déclarations des actionnaires, les feuilles de travail de la première vérificatrice et l'entente négociée). [ 9 ] Sachant que les actionnaires et leur famille consommaient des repas et des boissons gratuitement au restaurant, cette vérification vise à la fois l'entreprise et ses quatre actionnaires. Pour l'entreprise, il s'agit de déterminer si les dépenses déclarées étaient justifiées.

Pour chacun des actionnaires, il fallait voir s'ils avaient déclaré tous les revenus liés aux avantages dont ils ont bénéficié. [ 10 ] Des avis de cotisation sont ensuite émis par le ministère du Revenu. Ces cotisations totalisent 78 406 $ pour les années d'imposition 2003, 2004, 2005 et 2006, incluant le capital, les intérêts et les pénalités. [ 11 ] Ce sont ces avis de cotisation qui sont l'objet du pourvoi. [ 12 ] Devant la Cour du Québec, seuls l'appelant Chris Ligytsakos et son fils Dean ont témoigné.

Il est admis que si les autres actionnaires avaient été entendus, ils auraient rendu un témoignage identique. [ 13 ] C'est à bon droit que le juge de première instance n'a pas cru les appelants.

Soit ils contredisaient leurs déclarations antérieures, données à l'occasion de la vérification portant sur la TPS et la TVQ, soit leurs versions ne tenaient tout simplement pas. [ 14 ] En ce qui a trait à leur statut, le juge s'exprime ainsi : 72 Les appelants n'ont présenté aucune preuve sérieuse pour contester le choix du ministre du Revenu de les imposer comme actionnaires selon l'article 111 L.i. plutôt que comme employés d'El Greco selon l'article 37 de la même loi. 73 Les appelants n'ont déposé aucune preuve documentaire attestant qu'ils étaient des salariés d'El Greco au sens de la loi.

Aucun horaire de travail n'a été déposé ni aucune description de tâches. La preuve a consisté en des affirmations vagues et imprécises qu'ils travaillaient au restaurant. [ 15 ] La preuve demeure en effet vague quant aux tâches exécutées par les actionnaires et les membres de leur famille. [ 16 ] De manière plus générale, le juge traite ainsi de la crédibilité des témoins : 90 Seuls Chris et Dean Lygitsakos ont été entendus à l'audition.

Pour les autres actionnaires, il a été admis que s'ils témoignaient, ils rendraient un témoignage identique à celui de Chris Lygitsakos La crédibilité de ce dernier est faible pour les motifs suivants : 1) il a déclaré que les repas aux actionnaires, aux employés et aux membres de la famille étaient vendus à 50 % et les boissons alcoolisées à 100 %, ce qui n'apparaît pas à la déclaration faite à la vérificatrice des taxes; 2) il a été mal à l'aise et hésitant quand il a cherché à esquiver les questions portant sur la déclaration solennelle de son fils Dean (D-3) relative aux consommations; 3) sa mémoire a été défaillante sur les pénalités imposées lors de la vérification pour taxes et sur le coûtant retenu par la vérificatrice; 4) son explication relative à l'absence de registres comptables au restaurant est invraisemblable. [ 17 ] Les appelants ne démontrent, à l'encontre de ces conclusions de fait, aucune erreur manifeste et dominante. [ 18 ]

La société commerciale et ses actionnaires n'ont pas réussi à renverser la présomption de validité des cotisations. C'était leur fardeau et ils ne s'en sont pas déchargés. [ 19 ] À cet égard, l'absence de documentation et même la destruction de pièces, pour certaines périodes, pose, en soi, un sérieux problème aux appelants.

Leur témoignage selon lequel c'est leur comptable qui leur aurait laissé entendre qu'il n'était pas nécessaire de conserver plus longtemps les documents à la suite de la vérification sur la taxe laisse songeur, d'autant qu'ils n'ont pas fait témoigner ce comptable. [ 20 ] Les appelants actionnaires plaident aussi que la valeur économique des avantages qu'ils ont reçus devait être établie sur la base du prix coûtant des repas et des boissons, plutôt que, comme l'a fait le ministère, sur la base du prix de vente. Ils ajoutent que le juge ne s'est pas prononcé sur cette question.

Pourtant, il n'en est rien. [ 21 ] En effet, le juge écrit : 68 Dans les présents dossiers, les appelants n'ont pas été remboursés d'une dépense qu'ils auraient faite. Ils ont reçu d'El Greco, dont ils sont actionnaires, un avantage sous forme de consommations pour lesquelles ils n'ont rien déboursé. Ils épargnaient ainsi des frais de consommations qu'autrement ils auraient dû payer dans un autre restaurant. Ils obtenaient donc un gain économique. Ils n'étaient pas

obligés de prendre ces consommations au El Greco. [ 22 ] Vu que la preuve ne permettait pas de conclure au statut d'employé ou de salarié des actionnaires, en employant les mots ils n'étaient pas obligés de prendre ces consommations au El Greco, le juge indique nécessairement que la base de calcul est celle du prix de vente, puisqu'ils auraient payé ce prix s'ils avaient pris leurs repas et leurs consommations ailleurs.

C'était là la valeur de l'avantage reçu. [ 23 ] Cette absence d'obligation de prendre les repas au restaurant El Greco, le fait qu'il ne s'agissait pas d'un remboursement de dépenses, l'insuffisance de la preuve des appelants au regard de leurs activités au restaurant et le fait qu'ils ont été cotisés à

titre d'actionnaires expliquent la décision du juge de ne pas retenir la jurisprudence citée par eux. Bref, il s'agit d'abord et avant tout d'une question de fait ou mixte de fait et de droit, et les appelants ne démontrent pas d'erreur manifeste et dominante. [ 24 ] En ce qui a trait aux années pour lesquelles il y aurait autrement prescription, le jugement démontre que les appelants ont fait de fausses représentations par incurie ou par omission volontaire ou ont commis une faute, et même une fraude, en produisant leurs déclarations, ce qui annule la prescription et justifie ici les pénalités.

Le juge explique : 79 Le Tribunal est d'avis que l'intimé s'est déchargé de son fardeau de preuve en établissant qu'il y a eu de fausses représentations des faits par incurie ou par omission volontaire. Il ressort des déclarations solennelles des membres de la famille qu'avant la vérification, les appelants ont déclaré aux autorités fiscales des quantités de repas et de boissons alcoolisées nettement inférieures à la réalité. Les appelants ont reconnu que les quantités retenues par le ministre du Revenu au niveau de la vérification pour taxes étaient vraies.

Ces quantités ont été utilisées ensuite par le vérificateur en impôts. L'absence d'une comptabilité adéquate de ces consommations explique en

partie cet écart. 80 Dans l'arrêt Chiasson , la contribuable avait réussi à mettre en doute l'exactitude de la méthode de l'avoir net. Ce n'est pas le cas ici pour les motifs donnés ci-haut. 81 La preuve prépondérante révèle donc que des faits ont été faussement représentés par les appelants et que c'est par omission volontaire, sinon par incurie. En conséquence, le ministre du Revenu pouvait cotiser pour les années 2003 et 2004. [ 25 ] Voilà une autre conclusion factuelle bien supportée par la preuve.

Et le fait que les appelants aient déclaré recevoir un avantage économique de 1 250 $ par année, bien inférieur à la réalité, ne change rien à cette conclusion. [ 26 ] Les appelants contestent aussi l'imposition de pénalités. [ 27 ] Après avoir rappelé les critères retenus par cette cour dans St-Georges c. Québec (Sous-ministre du Revenu) , J.E. 2007-2097, 2007 QCCA 1442 , le juge de première conclut que les appelants ont fait preuve de négligence flagrante pour les motifs suivants : 85 Les sommes omises sont importantes […]. 86 Les renseignements comptables d'El Greco étaient inadéquats.

Aucun registre n'était tenu ou conservé. La facturation a été détruite. Le président d'El Greco, Chris Lygitsakos, a expliqué qu'à la suite d'une première vérification effectuée avant 2003, il avait compris que le vérificateur lui aurait dit qu'il n'avait plus besoin de conserver les factures, ce qui est assez étonnant comme affirmation. De plus, le comptable de l'entreprise, monsieur Bérard, ne lui aurait pas conseillé de conserver les factures ou les registres comptables, ce qui est aussi étonnant.

Monsieur Lygitsakos n'a pas senti le besoin de faire témoigner monsieur Bérard. 87 Quant à l'expérience et aux connaissances en affaires des appelants, elles sont certaines. Il s'agit d'un restaurant familial fondé en 1971 et continué sous la

Partie 1A de la Loi des compagnies du Québec (L.R.Q., c. 38) depuis 1994. Les actionnaires participent tous dans une certaine mesure à l'administration du restaurant depuis plusieurs années. Ils sont familiers avec le système fiscal. 88 Les faussetés ou les omissions n'ont été déclarées volontairement qu'après la vérification pour les taxes, ce qui ne milite pas en faveur des appelants. 89 El Greco a déjà fait l'objet de vérifications par les autorités fiscales avant 2007, mais Chris Lygitsakos a affirmé qu'il ne se souvenait pas du résultat.

Des pénalités ont été imposées dans les cotisations pour taxes en 2007 et elles ont été payées, même si Chris Lygitsakos a affirmé ne pas s'en souvenir, non sans un certain malaise qui a nui à sa crédibilité. [ 28 ] Les appelants estiment qu'ils devaient être crus. Cela ne suffit pas. Encore faudrait-il démontrer une erreur manifeste et dominante, ce qui n'a pas été fait. [ 29 ] Enfin, en ce qui concerne l'utilisation des déclarations antérieures et du dossier d'enquête constitué en 2007, auxquels les appelants s'opposent, leurs arguments ne convainquent pas.

Le juge écrit : 50 La vérification en impôts était une suite de la vérification pour les taxes de vente dont les données ont été acceptées par les appelants. Si le ministre peut cotiser à partir d'indices, il peut cotiser à partir d'une autre vérification faite par ses fonctionnaires pour le même contribuable. L'objection à cette preuve est rejetée. [ 30 ] Les montants que l'on retrouve dans les feuilles de travail de la vérificatrice chargée de l'examen de 2006, utilisés par aux fins du présent dossier, proviennent en grande

partie des déclarations des appelants, une forme d'aveu extra judiciaire. C'est donc à bon droit que le juge de première instance a rejeté leur objection. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 31 ] REJETTE les pourvois, avec dépens.

ANDRÉ FORGET, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A.