2019 QCCQ 7877, 2019 QCCQ 7877

Agence du revenu du Québec c. Marcotte 2019 QCCQ 7877 COUR DU QUÉBEC « Division administrative et d'appel » CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE ROUYN-NORANDA LOCALITÉ DE ROUYN-NORANDA « Chambre civile » N° : 600-80-000361-187 (C.A.I. : 1011774-

J) DATE : 16 décembre 2019 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE MADELEINE AUBÉ, J.C.Q. ______________________________________________________________________ AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC , ayant un établissement au 3, Complexe Desjardins, secteur D128DV, C.P. 5000, succursale Place-Desjardins, Montréal (Québec) H5B 1A7 Appelante - Organisme c.

GEORGES MARCOTTE , domicilié et résidant au [...], Rouyn-Noranda (Québec) [...] Intimé - Demandeur et COMMISSION D'ACCÈS À L'INFORMATION , ayant un établissement au 500, boulevard René- Lévesque Ouest, bureau 18.200, Montréal (Québec) H2Z 1W7 Mise en cause et PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC , ayant un établissement au 1, rue Notre-Dame Est , bureau 8.00 , Montréal (Québec) H2Y 1B6 Intervenante ______________________________________________________________________ JUGEMENT ______________________________________________________________________ TABLE DES MATIÈRES OBJET EN LITIGE ........................................................................................................................ 3 LA QUESTION EN LITIGE .......................................................................................................... 4 LE CONTEXTE ............................................................................................................................. 4 ANALYSE ET MOTIFS ................................................................................................................ 7 1.

L’appel en vertu de la

Loi sur l’accès ........................................................................... 7 2. La norme de contrôle ....................................................................................................... 8 2.1 La position des parties sur la norme ....................................................................... 8 2.2 Le cadre analytique de la norme ............................................................................. 8 2.3 L'analyse de la norme de contrôle applicable ..................................................... 10 3.

L’analyse de la question en litige ............................................................................... 15 3.1 Le contexte de l’article 32 de la

Loi sur l’accès ................................................... 15 3.2 Le contexte de l’adoption de la

Loi sur l'accès .................................................... 16 3.3 Le caractère prépondérant de la

Loi sur l'accès ................................................. 22 3.4 Le principe de l'effectivité des lois ......................................................................... 26 3.4.1 L’article 32 de la

Loi sur l’accès ..................................................................... 26

3.4.2 Le privilège relatif au litige .............................................................................. 27 3.4.3 La portée des deux concepts ......................................................................... 28 CONCLUSION ........................................................................................................................... 29 OBJET EN LITIGE [ 1 ] L’Agence du revenu du Québec (l’ARQ) inscrit en appel une décision interlocutoire rendue le 26 février 2018 par la Commission d'accès à l'information (la CAI) qui était saisie d’une demande de révision du refus de l’ARQ de donner à Georges Marcotte (Monsieur M.) accès aux documents qu'il demandait, à la suite de son congédiement.

L'ARQ refusait de remettre les documents à Monsieur M. en alléguant principalement qu'ils étaient protégés par le privilège relatif au litige. [ 2 ] La CAI conclut [1] qu’elle doit évaluer l'application du privilège relatif au litige invoqué par l’ARQ, uniquement dans les limites fixées par l’

article 32 de la

Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels [2] (Loi sur l’accès). Ainsi, seules les analyses qui risqueraient vraisemblablement d’avoir un effet sur une procédure judiciaire pourraient être refusées en vertu de cette loi. [ 3 ] L’ARQ porte cette décision en appel devant cette Cour. [ 4 ] Monsieur M. reconnaît que l’ARQ est soumise à la

Loi sur l’accès et peut invoquer l’immunité de divulgation pour lui refuser l’accès aux documents. Il soutient que l’immunité de divulgation ne doit pas servir d’immunité pour l’imputabilité des personnes qui exercent un pouvoir abusif en contravention des lois et règlements qui encadrent et définissent l’exercice de leur autorité au service de l’administration publique.

Selon lui, les documents demandés confirment le harcèlement psychologique, les représailles, l’isolement, le bâillonnement et, ultimement, son congédiement déguisé. [ 5 ] La CAI déclare intervenir en appel dans l’objectif de protéger l’exercice de sa compétence et de discuter de la question de la norme de contrôle applicable au dossier et de la déférence habituellement appliquée par les tribunaux à l’égard de tribunaux spécialisés lorsqu’il est question d’interprétation de leur loi constitutive. [ 6 ] La CAI reconnaît que son devoir d’impartialité l’empêche généralement de participer au fond du débat lorsqu’il est question d’une décision émanant de sa

section juridictionnelle. En revanche, considérant l’absence de contre-argumentation par Monsieur M., elle soutient que le débat en appel serait optimal si certains aspects du litige sont plus vigoureusement débattus devant le Tribunal.

Sans plaider le bien-fondé de la décision, elle souhaite relever certains aspects du droit relatif aux règles d’interprétation des lois en corrélation avec la décision qui fait l'objet de l'appel. [ 7 ] En début d’audience, la Procureure générale du Québec (la PGQ), intervenante au dossier, désire contester le « locus standi » de la CAI [3] sur les principes d’interprétation présentés dans son mémoire aux paragraphes 45 à 71 inclusivement.

De façon exceptionnelle, et afin d’éviter de retarder le dossier, la PGQ accepte que la CAI fasse ses représentations et renonce à ce que le Tribunal tranche la question de son « locus standi » [4] . [ 8 ] Quant à la question soulevée par l’appel, la PGQ soutient que la CAI a indûment restreint la protection accordée par le privilège relatif au litige. [ 9 ] Dans sa décision interlocutoire [5] , la CAI accueille également la demande de l’ARQ en vertu de l’article 137.1 de la

Loi sur l’accès et l’autorise donc à ne pas tenir compte de la

partie de la demande d’accès visant les 1249 courriels qui sont identifiés par la Direction de la vérification interne, des enquêtes et de l’évaluation. Cette conclusion du jugement interlocutoire n’a pas fait l’objet d’un appel. LA QUESTION EN LITIGE [ 10 ] Dans le jugement autorisant la permission d’en appeler, la Cour du Québec a formulé la question suivante : • La CAI a-t-elle commis une erreur de droit ou de compétence en concluant qu’un organisme public ne peut soulever le privilège relatif au litige pour refuser l’accès aux documents détenus que dans les limites et conditions prévues à l’article 32 de la

Loi sur l’accès ? [6] [ 11 ] Cet

article se lit ainsi : 32. Un organisme public peut refuser de communiquer une analyse lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’avoir un effet sur une procédure judiciaire. LE CONTEXTE

[ 12 ] Le 11 mai 2015, Monsieur M. présente une demande d’accès à l’ARQ afin de recevoir une copie des documents en lien avec ses griefs de harcèlement psychologique déposés contre son employeur, l’ARQ, et ceux en lien avec son congédiement [7] . [ 13 ] Le 10 juin 2015, l’ARQ refuse de lui communiquer les documents en invoquant qu’ils sont protégés par le secret professionnel et le privilège relatif au litige [8] . Elle ajoute que certains renseignements contenus dans ces documents sont également confidentiels selon les articles 53, 54 et 88 de la

Loi sur l’accès [9] , parce qu’ils concernent des tiers, ou selon l’

article 69 de la

Loi sur l’administration fiscale [10] parce qu’ils constituent des renseignements faisant

partie du dossier fiscal d’une autre personne [11] . [ 14 ] Le 7 juillet 2015, Monsieur M. dépose devant la CAI une demande de révision du refus de l’ARQ [12] . L’audience a lieu à Rouyn-Noranda le 14 juin 2017. [ 15 ] Lors de cette audience, l’ARQ précise qu’elle renonce à invoquer le secret professionnel de l’avocat. Pour sa part, Monsieur M. ne conteste pas le refus de l’ARQ de lui communiquer certains renseignements concernant les tiers ou contenus dans le dossier fiscal d’une autre personne.

Il apporte également des précisions sur la nature des documents recherchés, en réduisant le nombre de documents visés par sa demande de révision [13] . [ 16 ] L’ARQ dépose, sous pli confidentiel devant la CAI, les nombreux documents qui demeurent en litige [14] . Ainsi, seule l’application du privilège relatif au litige demeure invoquée devant la CAI pour refuser l’accès à ces documents. [ 17 ] Pendant son délibéré, le 25 septembre 2017, la CAI adresse une lettre aux parties [15] leur demandant de présenter leurs arguments sur les deux questions suivantes : 17.1.

La CAI peut-elle appliquer le privilège relatif au litige dans le contexte où la

Loi sur l’accès revêt un caractère prépondérant? 17.2. Est-ce que ce privilège est déjà pris en considération dans la

Loi sur l’accès notamment par le biais de la restriction prévue à l’article 32? [ 18 ] Le 20 octobre 2017, l’ARQ soumet ses arguments [16] . Elle soutient que la première question doit recevoir une réponse affirmative puisque le privilège invoqué a été reconnu par la jurisprudence comme un privilège générique bénéficiant d’une immunité de divulgation, à moins d’être visé par une exception législative. Sur la deuxième question, l'ARQ soutient qu’elle doit se répondre par la négative en ce que la

Loi sur l’accès doit écarter ce privilège générique en des termes clairs, explicites et non équivoques, ce qui n’est pas le cas de l’article 32. [ 19 ] Le 29 novembre 2017, Monsieur M. soumet ses observations écrites [17] . Il soutient que l’immunité de divulgation invoquée par l’ARQ a pour seul objectif de protéger les actions concertées des gestionnaires et du personnel de l’ARQ impliqués dans ses dossiers, dont certains sont responsables de la violation de son droit fondamental au travail.

Il résume sa compréhension de la position de l’ARQ, sans vraiment prendre position sur les questions soumises par la CAI. [ 20 ] Dans sa décision datée du 26 février 2018 [18] , la CAI conclut que le privilège relatif au litige est intégré à l’article 32 de la Loi sur l’accès et que seules les analyses qui risquent d’avoir un effet sur une procédure judiciaire peuvent être refusées en vertu de cette loi. La CAI demande à l’ARQ de préciser, dans les 30 jours de sa décision, les documents qui seraient visés par l’article 32 de la

Loi sur l’accès , ceux visés par le secret professionnel et ceux visés par toute autre restriction prévue à la

Loi sur l’accès . [ 21 ] Le 14 mars 2018, l’ARQ demande la permission d’appeler de cette décision. Le 29 janvier 2019, la Cour du Québec autorise l’appel [19] , selon la question formulée précédemment. ANALYSE ET MOTIFS 1. L’appel en vertu de la

Loi sur l’accès [ 22 ] Le droit d’appel d’une décision de la CAI est prévu aux articles suivants de la

Loi sur l’accès : 146. Une décision de la Commission sur une question de fait de sa compétence est finale et sans appel. 147.

Une personne directement intéressée peut interjeter appel sur toute question de droit ou de compétence , devant un juge de la Cour du Québec, de la décision finale de la Commission, y compris une ordonnance de la Commission rendue au terme d’une enquête, ou, sur permission d’un juge de cette Cour, d’une décision interlocutoire à laquelle la décision finale ne pourra remédier . [Soulignements du Tribunal] [ 23 ] Ainsi, le droit d’appel devant la Cour du Québec est limité aux questions de droit et de compétence.

Les décisions découlant des faits relèvent de la compétence exclusive de la CAI et sont donc finales et sans appel. [ 24 ] La jurisprudence [20] rend applicable à l’appel devant la Cour du Québec, siégeant en appel de tribunaux administratifs, l’analyse de la norme de contrôle comme pour les demandes de révision judiciaire. [ 25 ] Dans son ouvrage portant sur le contrôle judiciaire de l'action gouvernementale, Denis Lemieux écrit [21] : Lorsque l'appel est limité aux questions de droit et de compétence, ce qui comprend les questions mixtes de faits et de droit, la Cour ne pourra alors contrôler que la légalité de la décision et non son bien-fondé.

Son rôle sera alors davantage celui de surveillance et de contrôle . Cependant, l'appel demeure préférable aux recours de surveillance, car ses cas d'ouverture sont quelque peu plus larges et il comporte moins de limites procédurales.

[Soulignements du Tribunal] [ 26 ] Le présent appel doit être analysé à la lumière de ces enseignements. 2. La norme de contrôle 2.1 La position des parties sur la norme [ 27 ] Selon l’ARQ et la PGQ, la Cour du Québec doit appliquer la norme de la décision correcte afin de répondre à la question en litige. [ 28 ] L’ARQ soutient que le respect du principe de non-divulgation du privilège relatif au litige est une question de droit qui revêt une importance capitale pour le système juridique et pour le bon fonctionnement de l’administration publique. Elle invoque que la question est étrangère au domaine d’expertise de la CAI puisque le privilège n’est pas codifié dans la

Loi sur l’accès . Selon elle, cette question doit donc être tranchée selon la norme de la décision correcte puisque, dans sa décision [22] , la CAI, en interprétant une disposition de sa loi constitutive (article 32), écarte un privilège générique de common law . [ 29 ] La PGQ, sans développer sa position, soumet que la norme de la décision correcte s’applique conformément aux principes énoncés dans l’arrêt Dunsmuir [23] . [ 30 ] Le mémoire de M.

Marcotte ne comporte aucun argument quant à la norme applicable. [ 31 ] La CAI soutient plutôt que la norme de la décision raisonnable s’applique à la question en litige. [ 32 ] Selon elle, si la question relative à l’application d’une règle de common law peut parfois être considérée comme importante et capitale pour le système juridique, cette question, appréciée dans le cadre de la

Loi sur l’accès , n’est pas étrangère au domaine d’expertise de la CAI. 2.2 Le cadre analytique de la norme [ 33 ] Le Tribunal, siégeant en appel d'une décision d'un tribunal administratif, doit d'abord déterminer quelle norme de contrôle doit recevoir application dans l'exercice auquel il est convié.

L'analyse relative à la norme de contrôle, développée par la Cour suprême dans l'arrêt Dunsmuir [24] , est applicable à l'appel d'une décision d’un tribunal administratif devant la Cour du Québec [25] . [ 34 ] Dans Dunsmuir [26] , la Cour suprême retient deux normes applicables : celle de la décision raisonnable et celle de la décision correcte. [ 35 ] L’analyse de la norme de contrôle se fait en deux étapes. Dans la recherche de la norme applicable, la Cour suprême nous invite d'abord à vérifier si la jurisprudence antérieure a déjà établi la norme qui doit être appliquée à une question donnée.

Ce n’est que si cette démarche se révèle infructueuse que le Tribunal entreprendra alors l'analyse des éléments qui lui permettra de déterminer la bonne norme de contrôle [27] .

Cette analyse tient compte des facteurs pertinents suivants : la présence ou non d’une clause privative, la raison d’être du tribunal selon sa loi habilitante, la nature de la question en cause et l’expertise du tribunal. [ 36 ] Plus récemment, la Cour suprême a établi qu’il existe une présomption selon laquelle la décision d’un tribunal administratif qui interprète sa loi constitutive doit être interprétée selon la norme de la décision raisonnable [28] . [ 37 ] Bien qu’il y ait une présomption de déférence à l'égard de la décision du tribunal administratif [29] , la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable peut être réfutée lorsqu’il est établi que la question relève d’une des catégories suivantes : • les questions touchant au partage constitutionnel des compétences; • les questions touchant véritablement la compétence; • les questions touchant à la limitation des compétences concurrentes entre tribunaux administratifs; • les questions qui sont à la fois d’une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étrangères au domaine d’expertise du tribunal administratif; [ 38 ] Lorsqu’il est établi que la question relève de l’une de ces catégories, la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable est réfutée, la norme de la décision correcte s’applique et aucune analyse n’est nécessaire [30] . [ 39 ] Le fardeau de démontrer l’application de la norme correcte repose sur les épaules de la

partie qui l’allègue, soit ici l’ARQ et la PGQ. Il leur faut démontrer que la question de la portée du privilège relatif au litige, en relation avec la

Loi sur l’accès , est une question capitale par le système juridique et est étrangère au domaine d’expertise de la CAI. 2.3 L'analyse de la norme de contrôle applicable [ 40 ] Dans un arrêt rendu en 2018 [31] , la Cour suprême se penche sur cette catégorie de questions qui font exception à l’application de la norme de la décision raisonnable.

La Cour affirme que la question touchant véritablement la compétence est maintenue artificiellement en vie [32] et constate que la Cour n’a appliqué qu’à deux reprises la norme correcte au motif qu’il s’agissait d’une question d’une importance capitale et étrangère au domaine d’expertise du décideur. Il importe de citer l’extrait pertinent : [42] […] Depuis Dunsmuir , notre Cour a appliqué cette catégorie commandant l’utilisation de la norme de la décision correcte à

seulement deux reprises — d’abord dans l’arrêt Saguenay […] et ensuite dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. University of Calgary , 2016 CSC 53 , [2016] 2 R.C.S. 555, par. 21-22 et 26 . En fait, la Cour a maintes fois rejeté une application libérale de cette catégorie (voir, p. ex., Nor-Man Regional Health Authority Inc. c. Manitoba Association of Health Care Professionals , 2011 CSC 59 , [2011] 3 R.C.S. 616, par. 38 ; Whatcott , par. 168; Kanthasamy c. Canada (Citoyenneté et Immigration) , 2015 CSC 61 , [2015] 3 R.C.S. 909, par. 44 ; Commission scolaire de Laval c.

Syndicat de l’enseignement de la région de Laval , 2016 CSC 8 , [2016] 1 R.C.S. 29, par. 34 ; Alberta Teachers , par. 32; Barreau du Québec c. Québec (Procureure générale) , 2017 CSC 56 , [2017] 2 R.C.S. 488 , par. 18 ; Compagnie des chemins de fer nationaux du Canada , par. 60 et 62 ; McLean , par. 28). [43] Ici, le Tribunal possède une vaste expertise pour ce qui est de déterminer ce qui constitue un acte discriminatoire. Le fait que d’autres tribunaux fédéraux soient habilités à appliquer la LCDP ne dépouille nullement le Tribunal de son expertise relativement à sa loi constitutive.

Indépendamment du fait qu’elles aient ou non atteint l’importance requise, les questions soumises au Tribunal relevaient clairement de son expertise. Par conséquent, en l’espèce, cette catégorie de questions ne trouve pas application. [ 41 ] L’ARQ réfère à l’affaire Alberta [33] , où la Cour suprême du Canada, saisie d’une affaire touchant le secret professionnel et la

loi sur l’accès de cette province, reconnaît que la norme de la décision correcte s’applique.

Selon les juges majoritaires, la question de savoir si une loi permet d’écarter le secret professionnel de l’avocat est une question d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et elle se situe en dehors du domaine de l’expertise du décideur [34] . [ 42 ] Dans cette affaire, la Cour devait décider si le délégué du commissaire à l’information et à la protection de la vie privée en Alberta pouvait ordonner dans son enquête la production de documents à l’égard desquels le secret professionnel de l’avocat était invoqué.

La Cour y souligne l’importance de la question du secret professionnel [35] .

Lorsqu’elle décide si la question est étrangère au domaine d’expertise de la commission, la Cour indique que « rien n’indique que la Commission est dotée d’une expertise particulière qui la rend apte à se prononcer sur le secret professionnel de l’avocat, cette question ayant toujours relevé des cours de justice » [36] . [ 43 ] L’ARQ réfère également à la décision de la Cour fédérale [37] qui, saisie d’une demande de contrôle judiciaire, a récemment statué que la décision d’un organisme de refuser l’accès à des documents protégés par le privilège relatif au litige doit être révisée selon la norme de la décision correcte.

Elle réfère également aux décisions des tribunaux d’appel de l’Ontario [38] et de la Colombie- Britannique [39] . [ 44 ] La CAI soumet, quant à elle, des décisions où la norme de la décision raisonnable est retenue lors de l’application de privilèges de common law par un tribunal spécialisé. [ 45 ] Dans Expertise Neurosciences inc . [40] , la Cour du Québec retient la norme raisonnable devant la décision préliminaire de la CAI qui dispose de l’exercice de sa compétence basé sur le privilège relatif au litige.

Elle écarte l’argument que la question soulevée était étrangère au domaine d’expertise de la CAI [41] et n’applique pas la norme de la décision correcte. [ 46 ] Il ne suffit donc pas que la question en soit une d'importance pour le système de justice, il faut aussi démontrer que la question est étrangère au domaine d'expertise de la CAI. [ 47 ] Dans l’arrêt Commission scolaire de Laval c.

Syndicat de l'enseignement de la région de Laval [42] , la Cour suprême refuse de reconnaître que l’on a affaire à cette catégorie de question alors que la Cour supérieure et la Cour d’appel avaient retenu la norme de la décision correcte, en décidant qu’il s’agissait d’une question d’importance capitale pour le système juridique et étrangère au domaine d’expertise de l’arbitre. Dans cette affaire, un arbitre avait permis l’interrogatoire de membres d’un comité exécutif qui, au terme d’un délibéré, avaient congédié un enseignant.

Les extraits pertinents se lisent ainsi : [34] La présomption établie par l’arrêt Alberta Teachers n’est pas réfutée ici. Les questions que soulève le litige ne font pas

partie de la catégorie restreinte de questions pour lesquelles l’arrêt Dunsmuir prévoit l’application de la norme de la décision correcte. Selon Dunsmuir , cette norme peut s’appliquer aux questions de droit qui revêtent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et qui se situent hors du domaine d’expertise du décideur (par. 55 et 60). De telles questions doivent parfois être traitées de façon uniforme par les tribunaux judiciaires et administratifs, « étant donné [leurs] répercussions sur l’administration de la justice dans son ensemble » (par. 60).

Cependant, les questions de cette nature restent rares et se limitent le plus souvent à des situations qui mettent en cause la « cohérence de l’ordre juridique fondamental du pays » : Canada (Commission canadienne des droits de la personne) c. Canada (Procureur général) , 2011 CSC 53 , [2011] 3 R.C.S. 471 (« Mowat »), par. 22; McLean c.

Colombie-Britannique (Securities Commission) , 2013 CSC 67 , [2013] 3 R.C.S. 895, par. 26-27 ; voir aussi Dunsmuir , par. 55. [ 48 ] Dans l’arrêt McLean [43] , la Cour suprême convient que les délais de prescription revêtent généralement une importance capitale aux fins d’une saine administration de la justice [44] , elle refuse d’appliquer la norme correcte.

Elle rappelle le concept de l’approche moderne en matière de contrôle judiciaire qui reconnaît qu’une cour de justice n’est peut-être pas aussi bien qualifiée qu’un organisme administratif déterminé pour donner à sa loi constitutive « des interprétations qui ont du sens compte tenu du contexte des politiques générales dans lequel doit fonctionner cet organisme » [45] . [ 49 ] Qu'en est-il en l'espèce? [ 50 ] Les articles 1 à 17 de la

Loi sur l’accès édictent le domaine d’expertise de la CAI. On y énonce le principe de l’accès aux documents détenus par un organisme public [46] . La CAI a pour mission exclusive, dans sa fonction juridictionnelle, de déterminer si une restriction à ce droit s’applique. Elle est le seul tribunal administratif spécialisé en ce domaine. [ 51 ] Au Québec, la

Loi sur l'accès édicte que la CAI comporte deux sections [47] . La décision qui fait l'objet du présent appel [48] est rendue dans l'exercice de sa fonction juridictionnelle [49] , afin de décider de l'accessibilité d'un document, et non au cours d'une enquête tenue dans l'exercice de sa fonction de surveillance [50] , comme c'était le cas dans l'affaire Alberta [51] . [ 52 ] De plus, comme le soulignent l’ARQ et la PGQ, depuis l’arrêt Blank [52] , les concepts de secret professionnel et de privilège relatif au litige doivent être distingués, bien que les deux accordent une protection contre la divulgation de renseignements.

[ 53 ] Une question de restriction d’accès à un document détenu par un organisme public n’est pas une question accessoire au litige dont elle dispose ni une question d’administration de la preuve [53] . L’accès à un document constitue le fondement du recours qu’elle a à décider. [ 54 ] La CAI demeure aussi l’organisme spécialisé pour disposer du droit d’accès lorsqu’une restriction alléguée n’est pas spécifiquement prévue à la

Loi sur l’accès . [ 55 ] Les questions de privilèges de common law ne sont donc pas étrangères à son domaine d’expertise. Elle a rendu des décisions en appliquant le privilège relatif au litige à plusieurs occasions [54] . [ 56 ] Depuis sa décision qui fait l'objet du présent appel [55] , cette restriction a été soulevée et analysée par la CAI [56] . [ 57 ] Mais il y a plus.

Tout récemment, dans l’affaire De l’Étoile [57] , la Cour d’appel, sans discuter de la norme de contrôle, annule les décisions du Tribunal administratif du Travail (TAT) au motif qu’il n’est pas raisonnable de conclure que les pouvoirs conférés au TAT par les articles 9 et 10 de la Loi instituant le Tribunal administratif du Travail [58] et 6 et 9 de la

Loi sur les commissions d’enquête [59] permettent d’écarter le privilège relatif au litige [60] . [ 58 ] Reconnaissant la compétence spécialisée du TAT, la Cour d’appel conclut qu’il appartient au TAT de répondre à la véritable question qui se posait [61] : [4] […] de savoir si la

Loi sur les accidents du travail et les maladies professionnelles (« LATMP ») permet d’écarter le privilège relatif au litige ou, tout au moins, de reconnaître une nouvelle exception au privilège dans le cas d’un rapport obtenu à la suite de l’examen médical du travailleur.

Cette question relève du domaine d’expertise du TAT et il lui revient de la trancher. [Référence omise] [ 59 ] Étant d’avis que le dossier, tel qu’il lui était présenté, ne lui permet pas « de répondre à la question, ni de reconnaître une nouvelle exception au privilège [relatif au litige] fondée sur l'objet et l’économie de la LATMP » [62] , la Cour d'appel conclut ainsi [63] : [39] Puisque la Cour est d’avis de retourner le dossier au TAT pour qu’il se prononce sur cette question, laquelle fait

partie de son domaine d’expertise, il n’y a pas lieu d’en dire plus. [ 60 ] Bien que les tribunaux judiciaires se prononcent également sur l’existence et la portée du privilège relatif au litige, la CAI détient une compétence spécialisée pour trancher la portée de l’article 32 de sa loi constitutive en lien avec ce privilège. Une déférence s’impose à l’égard d’une décision de la CAI sur ce sujet. [ 61 ] Il importe de souligner que la CAI a rendu des décisions divergentes quant au privilège relatif au litige, notamment dans les décisions Desmarais [64] .

La Cour suprême rappelle que « [l]a possibilité que des courants jurisprudentiels divergents existent ne justifie pas non plus l’application de la norme de la décision correcte. […] » [65] . [ 62 ] Ainsi, la Cour du Québec, siégeant en appel de la décision de la CAI qui interprète la portée de l’article 32 de la

Loi sur l’accès en relation avec le privilège relatif au litige, doit faire preuve de déférence.

La norme de la décision raisonnable sera ainsi prise en compte pour l’analyse de la décision de la CAI rendue le 26 février 2018 [66] . [ 63 ] La Cour suprême établit le cadre d’analyse du caractère raisonnable d’une décision ainsi [67] : [47] La norme déférente du caractère raisonnable procède du principe à l’origine des deux normes antérieures de raisonnabilité : certaines questions soumises aux tribunaux administratifs n’appellent pas une seule solution précise, mais peuvent plutôt donner lieu à un certain nombre de conclusions raisonnables.

Il est loisible au tribunal administratif d’opter pour l’une ou l’autre des différentes solutions rationnelles acceptables. La cour de révision se demande dès lors si la décision et sa justification possèdent les attributs de la raisonnabilité.

Le caractère raisonnable tient principalement à la justification de la décision, à la transparence et à l’intelligibilité du processus décisionnel, ainsi qu’à l’appartenance de la décision aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit . [Soulignements du Tribunal] [ 64 ] Comme le soumet la CAI, puisque la norme d’intervention retenue par le Tribunal est la norme de la décision raisonnable, la question devrait être reformulée ainsi : • La décision de la CAI fait-elle

partie des issues possibles et acceptables lorsqu’elle interprète sa loi constitutive en concluant que le législateur a intégré le privilège relatif au litige selon la portée et les limites édictées à l'article 32 de la

Loi sur l'accès ? 3. L’analyse de la question en litige [ 65 ] Dans sa décision, la CAI conclut que le législateur a intégré le privilège relatif au litige dans la

Loi sur l’accès par le biais de l’article 32, selon la portée et les limites qu’il voulait, et ce, dans le respect de la reconnaissance du droit d’accès conféré à tous les citoyens [68] . Après analyse des différents motifs énoncés par la CAI, le Tribunal conclut que cette conclusion ne fait pas

partie des issues possibles et acceptables. 3.1 Le contexte de l’article 32 de la

Loi sur l’accès [ 66 ] Dans un premier temps, la CAI indique que l’exception formulée à l’article 32 de la

Loi sur l’accès se situe dans la sous-section 4 des restrictions de cette loi intitulée « renseignements ayant des incidences sur l’administration de la justice et la sécurité

publique » [69] . [ 67 ] Elle explique qu’interprété littéralement et dans son contexte, l’article 32 de la

Loi sur l'accès vise donc à permettre à un organisme public de refuser l’accès à une analyse dont la divulgation pourrait avoir un effet sur une procédure judiciaire et, par conséquent, avoir des incidences sur l’administration de la justice [70] . Elle mentionne que c’est là l’objectif poursuivi par le privilège relatif au litige, soit de maintenir l’intégrité du processus contradictoire du système de justice en créant une zone de confidentialité à l’occasion ou en prévision d’un litige [71] . [ 68 ] La

section II du

chapitre II de la

Loi sur l’accès (intitulé « accès aux documents des organismes publics ») énonce les restrictions au droit d’accès aux documents. À la sous-section 4 de cette section, on retrouve effectivement les renseignements ayant des incidences sur l’administration de la justice et la sécurité publique. [ 69 ] Or, l’article 32 de la

Loi sur l'accès se trouve à la sous-section 5 intitulée « renseignements ayant des incidences sur les décisions administratives ou politiques ». L’article 32 se lit ainsi : [32] Un organisme public peut refuser de communiquer une analyse lorsque sa divulgation risquerait vraisemblablement d’avoir un effet sur une procédure judiciaire. [ 70 ] La CAI déduit de la présence de l’article 32 à la sous-section 4 de la

Loi sur l’accès que l'intention du législateur est de protéger des « analyses » pouvant avoir des incidences sur l’administration de la justice de façon similaire à l’objectif poursuivi par le privilège relatif au litige. [ 71 ] Comme l’article 32 de la

Loi sur l'accès se retrouve plutôt à la sous-section 5, si l'on suit la même déduction, le législateur aurait plutôt voulu, en édictant cette disposition, protéger les renseignements ayant une incidence sur les décisions administratives ou politiques et non ceux ayant une incidence sur l’administration de la justice. L’objectif n'apparait donc pas semblable à celui du privilège relatif au litige. 3.2 Le contexte de l’adoption de la

Loi sur l'accès [ 72 ] La CAI indique que, contrairement au privilège relatif au litige qui vise tout document préparé principalement en vue d’un litige, l’article 32 de la

Loi sur l’accès ne s’applique qu’aux analyses. Elle y voit l’intention du législateur de restreindre la portée du privilège dans le contexte de l’application de la

Loi sur l’accès compte tenu de son objet : la recherche d’une grande transparence [72] . [ 73 ] Selon la CAI, la conclusion voulant que l’article 32 intègre le privilège relatif au litige à

titre de restriction à l’accès, tout en limitant sa portée, semble être celle qui s’harmonise le plus avec l’esprit et l’objet de la

Loi sur l’accès , de même qu’avec l’objet de cette disposition [73] . [ 74 ] La CAI considère que cette interprétation correspond à la volonté du législateur qui, en adoptant la

Loi sur l’accès , souhaitait définir un régime complet d’accès aux documents détenus par les organismes publics assujettis à cette loi. [ 75 ] Contrairement à la prémisse de la CAI voulant que la

Loi sur l’accès soit un régime complet, elle ne contient pas les seules restrictions que peut invoquer un organisme afin de refuser l’accès à un document. Le respect du secret professionnel doit être pris en compte. [ 76 ] À cet égard, les auteurs Doray et Charrette énoncent ce qui suit relativement à l’application du secret professionnel, principe assimilable au privilège relatif au litige, dans le contexte de la

Loi sur l’accès [74] : En adoptant la

Loi sur l’accès, et plus particulièrement son

article 31, le législateur n’a pas expressément exclu le droit des organismes publics de réclamer le bénéfice du secret professionnel. Étant donné que la Charte a préséance sur la

Loi sur l’accès , le secret professionnel constitue donc une restriction supplémentaire au régime général d’accès prévu aux articles 9 et 83 de cette loi . En d’autres mots, en plus des restrictions contenues aux articles 9, alinéa 2, 18 à 41, 53, 86.1, 87.1, 88 et 88.1 de la

Loi sur l’accès, un organisme public peut invoquer le secret professionnel pour s’opposer à la divulgation d’un document ou d’un renseignement. S’agissant d’un droit fondamental que le tribunal doit même d’office soulever, le caractère facultatif de cette restriction – puisque le client d’un professionnel peut toujours y renoncer – ne saurait faire en sorte que le défaut de l’invoquer dans le délai prescrit par l’article 47 de la

Loi sur l’accès rend cet organisme forclos de profiter du droit au secret professionnel. On ne peut non plus déduire de cette omission de l’organisme public qu’il a renoncé à ce privilège. [Soulignements du Tribunal] [ 77 ] La CAI s’appuie ensuite sur les indications du rapport de la Commission Paré, antérieur à l’adoption de la Loi sur l'accès , qui recommande l’approche qui devrait être choisie pour la rédaction de la loi. Il s'agit de déclarer de manière le plus large possible la portée du droit d’accès, tout en limitant le plus possible les exceptions en les définissant de manière précise.

Elle cite la recommandation voulant que seule une disposition législative expresse doive pouvoir soustraire un document à l’application du principe général d’accès [75] . [ 78 ] La CAI écrit que l’article 32 de la

Loi sur l'accès , en identifiant les analyses (catégorie) dont la divulgation est susceptible d’avoir un effet sur une procédure judiciaire (intérêt à protéger), se conforme à la recommandation du rapport Paré d’identifier à la fois des catégories de documents et les intérêts qui méritent protection [76] . [ 79 ] La CAI, par cette analyse, conclut que cette disposition vise à intégrer le privilège relatif au litige à

titre de restriction au droit d’accès, tout en limitant sa portée aux analyses [77] . Cette conclusion ne tient pas compte de la place qu'occupait alors ce privilège dans le corpus législatif. [ 80 ] Lors de l’adoption de la

Loi sur l’accès en 1982, le privilège relatif au litige était reconnu par les tribunaux et par les auteurs

comme une composante du secret professionnel de l’avocat. En 2004, la Cour suprême indique, dans l’arrêt Foster Wheeler[78], quel’objection basée sur l’immunité de divulgation constitue l’une des composantes du secret professionnel en droit civil québécois, en cestermes : [15] À chacune de ces questions, l’appelante a opposé une objection basée sur l’immunité de divulgation qui constitue l’une descomposantes du secret professionnel en droit civil du Québec. […] […] [44] Une difficulté subsiste quant aux questions 19 et 23B). Ces questions demandent la production de divers documents.

La Ville yfait toujours objection. Elle soutient qu’elles visent des documents confidentiels. Nombre de ceux-ci seraient couverts par une immunitéde divulgation qui, en droit québécois, correspondrait au « litigation privilege » de common law. Ce « privilège » vise à protéger lesdocuments préparés pour un avocat dans la perspective d’un procès appréhendé ou en cours. Provenant de la common law, ce privilègetend maintenant, en droit québécois, à être absorbé dans l’institution du secret professionnel.

En effet, en droit de la preuve civile duQuébec, ces documents sont considérés comme confidentiels et protégés par une immunité de divulgation (voir Royer, op. cit., p. 868;Sous-ministre du Revenu du Québec c. Fava, (QC CA), [1984] C.A. 639 ; Société d’énergie de la Baie James c.Lafarge Canada Inc., (QC CA), [1991] R.J.Q. 637 (C.A.), p. 645 et 653). [Soulignements du Tribunal] [81] Le privilège relatif au litige émanant de la common law était compris dans le secret professionnel. Ce n'est qu'en 2006 que laCour suprême, dans l'arrêt Blank, établit une distinction entre les deux[79].

Le juge Fish pour la majorité écrit[80] : 1 Dans le présent pourvoi, la Cour est appelée à établir pour la première fois une distinction entre deux exceptions à lacommunication forcée qui sont connexes, mais distinctes sur le plan conceptuel : le privilège du secret professionnel de l’avocat(solicitor-client privilege) et le privilège relatif au litige (litigation privilege).

Ces privilèges coexistent souvent et on utilise parfois àtort le nom de l’un pour désigner l’autre, mais leur portée, leur durée et leur signification ne coïncident pas. [82] Dans cet arrêt, qui vise à interpréter une restriction d’accès à des informations basée sur le secret professionnel dans une

loi surl’accès fédérale, les juges majoritaires retiennent la méthode d'interprétation historique afin de déceler l'intention du législateur, soit unraisonnement différent de celui de la CAI qui privilégie l'approche évolutive.

Les juges majoritaires retiennent plutôt une interprétationtenant compte de cette intégration à l’époque, en ces termes[81] : 3 À tous les paliers, la présente affaire a été examinée à partir de la prémisse selon laquelle, pour l’application de l’art. 23 de laLoi sur l’accès, le « secret professionnel qui lie un avocat à son client » est censé englober le privilège relatif au litige, qui n’estmentionné dans aucune autre disposition de la Loi.

Les deux parties et les juges des juridictions inférieures ont tous tenu cetteproposition pour avérée. 4 Pour ce qui est de l’interprétation de la Loi, je m’appuierais sur la même prémisse. La Loi a été édictée il y a près d’un quart desiècle. À l’époque, il n’était pas inhabituel de percevoir les termes « secret professionnel de l’avocat » comme une expression conciseutilisée pour désigner à la fois le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige. C’est ce qui explique le mieuxpourquoi le privilège relatif au litige n’est mentionné isolément dans aucune disposition de la Loi.

Cela explique aussi très bien pourquoi,malgré le silence de la Loi à cet égard, je partage l’opinion des parties et des juridictions inférieures selon laquelle la

Loi sur l’accès n’apas privé le gouvernement de la protection que le privilège de la consultation juridique et le privilège relatif au litige lui offraientauparavant. Lorsqu’il s’agit d’interpréter et d’appliquer la Loi, il faut considérer l’expression « secret professionnel de l’avocat », utiliséeà l’art. 23, comme renvoyant aux deux privilèges. [83] La CAI s'appuie en

partie sur le raisonnement des juges dissidents dans l’arrêt Blank[82] voulant qu’un organisme public nepeut bénéficier du privilège relatif au litige pour refuser de communiquer un document qu’une

loi sur l’accès oblige de divulguer[83]. [84] La

Loi sur l’accès a été adoptée en 1982 alors que le privilège relatif au litige était reconnu par les tribunaux comme unecomposante du secret professionnel de l’avocat[84]. [85] Le secret professionnel est codifié depuis 1975 à l’article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne[85] (Chartequébécoise).

Le troisième alinéa de cette disposition édicte que le tribunal doit, d’office, assurer le respect du secret professionnel. [86] Dans sa décision, la CAI explique l’un des fondements pour amoindrir la portée du principe énoncé dans l’arrêt Lizotte[86]exigeant que le privilège relatif au litige ne puisse être écarté qu’en présence d’une disposition législative claire, explicite et nonéquivoque, en ces termes[87] : [36] Les tribunaux, dont la Cour suprême du Canada, ont eu à se prononcer sur l’application du privilège relatif au litige dans le contexte d’une demande d’accès à l’information formulée en vertu de la loi fédérale sur l’accès à l’information18 ou d’autres lois sur l’accès provinciales19.

Dans ces décisions, les tribunaux ont conclu que ce privilège est intégré dans une restriction qui permet de refuserun document auquel s’applique le privilège avocat-client (sollicitor-client privilege) ou une disposition plus générale référant à touteforme de privilège légal, selon les lois examinées. […] [38] En effet, contrairement à l’affaire Lizotte, la question examinée dans ces décisions n’était pas de déterminer si le pouvoir d’unepersonne d’exiger la communication de « tout document » exclut la possibilité pour la personne visée d’invoquer le privilège relatif aulitige pour refuser de les communiquer.

Il s’agissait, comme dans le présent dossier, d’examiner si, dans le contexte de l’applicationd’une loi qui accorde à toute personne le droit d’accès aux documents détenus par un organisme public, ce dernier peut invoquer leprivilège relatif au litige comme restriction au droit d’accès.

[39] Dans ce dernier contexte, la Commission est d’avis qu’il faut nuancer l’affirmation faite dans l’affaire Lizotte et sur laquelles’appuie l’organisme, voulant que le privilège relatif au litige ne puisse être écarté que par une disposition législative claire et explicite. 18 Blank c. Canada (Ministre de la Justice), préc., note 10. 19 Voir par exemple : Ontario (Attorney General) c. Ontario (Information and Privacy Commission, Inquiry Officer), (ON CA); College of Physicians of B.C. v.

British Columbia (Information and Privacy Commissioner), 2002 BCCA 665 ,parag. 26. [87] La Cour suprême rappelle, dans l’affaire Lizotte[88], que le privilège relatif au litige est un privilège générique[89], issu de lacommon law[90], dont l’objectif est d’assurer l’efficacité du processus contradictoire en maintenant une « zone protégée destinée àfaciliter, pour l’avocat, l’enquête et la préparation du dossier en vue de l’instruction contradictoire »[91].

Il sert un « intérêt public »prépondérant que constitue l’administration sûre et efficace de la justice conformément au droit[92]. [88] En raison de l’importance de ce privilège et du fait qu’il se situe au cœur du système accusatoire et contradictoire en permettantaux parties de se préparer adéquatement dans le cadre d’un litige, « il ne peut être supprimé par inférence et […] des termes clairs,explicites et non équivoques sont nécessaires pour l’écarter »[93]. [89] La CAI reconnaît que l’intention du législateur, lors de l’adoption en 1982 de l’article 32 de la

Loi sur l’accès, ne ressort pasclairement. Elle cite le rapport Paré ayant précédé les travaux menant à l’adoption de la

Loi sur l’accès[94] : L’intérêt public peut exiger de ne pas dévoiler un avis juridique si cela peut affaiblir les recours de l’État dans l’application d’une loi,influer de façon défavorable sur la position de l’État ou d’un organisme engagé dans une procédure judiciaire.

Pour des raisonsévidentes, les analyses risquant d’affecter l’issue d’une procédure judiciaire en cours ou de compromettre sérieusement la réalisationd’un projet pourront être retenues. [Soulignements de la CAI] [90] La CAI indique que les travaux parlementaires n’élaborent pas davantage sur l’objectif de cette disposition, n’ayant repris quecette citation[95]. [91] La mise à l’écart du privilège relatif au litige nécessite que le législateur utilise des termes clairs, explicites et non équivoquesavant de priver une

partie de son droit de le revendiquer. Les débats parlementaires, lors de l'adoption de la

Loi sur l'accès, sont muetsquant au privilège relatif au litige. L’article 32 de la

Loi sur l'accès n’exprime pas en des termes clairs et non équivoques la volonté derestreindre ou de supprimer le privilège. Il ne contient aucune mention claire à cet effet. [92] À

titre d’illustration, la PGQ réfère au législateur fédéral qui a adopté l’article 13 de la

Loi sur le Comité des parlementaires surla sécurité nationale et le renseignement[96] qui édicte : 13

(1) Malgré toute autre loi fédérale et sous réserve des articles 14 et 16, le Comité a un droit d’accès aux renseignements qui sont liés àl’exercice de son mandat et qui relèvent d’un ministère.

(2) Ces renseignements comprennent les renseignements protégés par le privilège relatif au litige ou par le secret professionnel del’avocat ou du notaire.

(2.1) Il est entendu que la communication au Comité, au

titre du présent article, de renseignements protégés par le secret professionnel del’avocat ou du notaire ou par le privilège relatif au litige ne constitue pas une renonciation au secret professionnel ou au privilège.

(3) Le paragraphe (1) l’emporte en cas d’incompatibilité ou de conflit avec toute disposition d’une loi fédérale autre que la présente loi. [Soulignements du Tribunal] [93] La conclusion de la CAI qui considère que le législateur avait l'intention de restreindre le privilège relatif au litige aux analysesn’est pas raisonnable puisque la jurisprudence précédemment analysée exige l'expression d'une volonté claire et non équivoque dulégislateur. Aucune disposition de la

Loi sur l’accès ni l’article 32 de cette loi ne contient de mention claire écartant ou limitant l’étenduedu privilège relatif au litige. [94] De plus, la conclusion de la CAI qu’en 1982 le législateur ait voulu intégrer ce privilège à l’article 32 de la

Loi sur l’accès,alors que l’interprétation des tribunaux et auteurs englobait le privilège relatif au litige au secret professionnel protégé au Québec àl’article 9 de la Charte québécoise, ne résiste pas à l'analyse. 3.3 Le caractère prépondérant de la

Loi sur l'accès [95] Le législateur consacre un caractère prépondérant à la

Loi sur l'accès à l'article 168 qui se lit ainsi : 168. Les dispositions de la présente loi prévalent sur celles d’une loi générale ou spéciale postérieure qui leur seraient contraires, àmoins que cette dernière loi n’énonce expressément s’appliquer malgré la présente loi. [96] À l'époque de son adoption en 1982, le privilège relatif au litige était une composante du secret professionnel, codifié à l'article9 de la Charte québécoise qui a aussi un caractère quasi constitutionnel.

L'article 52 de la Charte québécoise se lit ainsi[97] : 52. Aucune disposition d’une loi, même postérieure à la Charte, ne peut déroger aux articles 1 à 38, sauf dans la mesure prévue par

ces articles, à moins que cette loi n’énonce expressément que cette disposition s’applique malgré la Charte . [ 97 ] Le caractère quasi constitutionnel de la

Loi sur l'accès codifié à l'article 168, permet-il de limiter le privilège relatif au litige, comme le soutient la CAI? L’article 168 de la

Loi sur l’accès est-il une disposition suffisamment précise, claire et non équivoque pour écarter un privilège de common law suivant les enseignements de la Cour suprême du Canada? [ 98 ] Dans l'arrêt Conseil de la magistrature du Québec c. Commission d'accès à l'information [98] , la Cour d'appel réfère à l'article 168 pour affirmer que la

Loi sur l'accès est quasi constitutionnelle. [ 99 ] Dans l’affaire Canada ( Commissaire à la protection de la vie privé

e) c. Blood Tribe Department of Health [99] , la Cour suprême du Canada a statué que la

Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques [100] ( LPRPDE ), laquelle est le pendant fédéral de la

Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé [101] au Québec, ne comportait aucune disposition claire et explicite pour permettre un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à la seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit, alors que cette loi comportait une disposition similaire à l’article 168 de la

Loi sur l’accès, soit le paragraphe 4 (3) LPRPDE , lequel se lit comme suit : 4

(1) La présente

partie s’applique à toute organisation à l’égard des renseignements personnels : […]

(3) Toute disposition de la présente

partie s’applique malgré toute disposition — édictée après l’entrée en vigueur du présent paragraphe — d’une autre loi fédérale, sauf dérogation expresse de la disposition de l’autre loi. [Soulignements du Tribunal] [ 100 ] La question en litige dans cette affaire était de déterminer si l’

article 12 LPRPDE permettait au Commissaire d’accéder à des renseignements protégés par le secret professionnel de l’avocat. La Cour a répondu par la négative en s’exprimant comme suit [102] : [2] L’

article 12 LPRPDE confère expressément au Commissaire à la protection de la vie privée le pouvoir d’obliger une personne à produire les documents qu’il juge nécessaires pour examiner une plainte dont il est saisi, « de la même façon et dans la même mesure qu’une cour supérieure d’archives », et de « recevoir les éléments de preuve ou les renseignements […] qu’il estime indiqués, indépendamment de leur admissibilité devant les tribunaux ».

La commissaire soutient de ce fait qu’elle peut, à l’instar d’un tribunal judiciaire, examiner des documents à l’égard desquels le privilège du secret professionnel de l’avocat est revendiqué pour déterminer si la revendication est justifiée. Je ne suis pas d’accord. La Commissaire à la protection de la vie privée est un agent du Parlement chargée de fonctions administratives très importantes mais, s’agissant de l’examen des communications protégées par le secret professionnel de l’avocat, elle n’est pas dans la même situation d’indépendance et d’autorité qu’un tribunal judiciaire.

Il est bien établi qu’une disposition législative conférant des pouvoirs au titulaire d’une fonction comme celle de protecteur du citoyen ou à une autorité de réglementation, dans des termes aussi généraux que ceux employés à l’ art. 12 LPRPDE , ne confère pas un droit d’accès aux documents visés par le secret professionnel de l’avocat, même à seule fin de déterminer si le secret professionnel est invoqué à bon droit. Ce rôle est réservé aux tribunaux judiciaires.

Des termes exprès sont nécessaires pour permettre à une autorité de réglementation ou à tout autre titulaire d’une fonction créée par la loi de passer outre au privilège. La LPRPDE ne comporte pas de telles dispositions claires et explicites. C’est le point de vue exprimé par la Cour d’appel fédérale, auquel je souscris. Je suis donc d’avis de rejeter le pourvoi . [Soulignements du Tribunal] [ 101 ] Même si la loi fédérale contient une disposition prévoyant la prépondérance d’une législation sur les autres législations, comme c’est le cas de l’article 168 de la

Loi sur l’accès , ces lois d'accès ne contiennent pas une disposition claire, spécifique et non équivoque qui permet d’écarter un privilège de common law comme l’exige la jurisprudence de la Cour suprême. Il s’agirait d’une disposition qui supprimerait le privilège par inférence, ce qui est contraire aux principes établis par la Cour. [ 102 ] Rappelons qu'il existe une présomption que les privilèges de common law s’appliquent et qu’ils ne peuvent être écartés que par une disposition claire, précise et non équivoque.

Ils ne peuvent pas être supprimés par inférence [103] : [59] […] Il faut plutôt des « dispositions claires et explicites » pour que le législateur puisse écarter ce secret (par. 2).

La Cour indique que le secret professionnel de l’avocat « ne peut être supprimé par inférence » et précise que toute disposition pouvant porter atteinte à ce secret doit être interprétée restrictivement (par. 11). [60] […] Je retiens que l’arrêt Blood Tribe reconnaît ainsi une exigence qui s’apparente à celle qui s’impose en la matière au Québec en raison de l’ art. 9 de la Charte québécoise , qui exige une dérogation législative « expresse » pour écarter le secret professionnel. [ 103 ] Selon la Cour suprême, seules ces dispositions ou celles qui leur sont similaires rencontrent le critère de disposition claire, spécifique et non équivoque pour écarter un privilège de common law . [ 104 ] La CAI fait également référence à l’interprétation large du droit d’accès prévu dans sa loi et à son caractère quasi constitutionnel [104] afin de justifier la limitation du privilège relatif au litige.

Cette considération ne fait pas

partie des exceptions énoncées par la Cour suprême dans Lizotte [105] . La Cour a imposé des exigences pour la modification ou l’abrogation de certains privilèges de common law dont fait

partie le privilège relatif au litige [106] . La Cour suprême n’a établi aucune distinction en fonction du caractère quasi constitutionnel d’une loi. [ 105 ] La CAI reconnaît [107] que le privilège relatif au litige n'est pas expressément mentionné dans les restrictions au droit d'accès de sa loi constitutive [108] . [ 106 ] S’il est vrai que les trois jugements cités au paragraphe 36 de la décision de la CAI [109] reconnaissent l’importance et la prévalence de ce privilège dans le cadre de l’analyse de lois accordant un droit d’accès aux documents des organismes publics, aucune ne

porte sur une restriction ou une diminution de la portée du privilège relatif au litige. [ 107 ] Dans College of Physicians & Surgeons (British Columbia) v. British Columbia (Information & Privacy Commissioner) [110] et dans l’arrêt Blank [111] , la Cour d’appel de la Colombie-Britannique et la Cour suprême respectivement, reconnaissent que ce privilège est compris dans le concept du secret professionnel ou de solicitor-client privilege qui se retrouvent dans les lois d’accès aux documents concernées. [ 108 ] Dans Ontario (Attorney General) v.

Holly Big Canoe [112] , la Cour d’appel de l’Ontario reconnaît qu’une loi d’accès peut bonifier l’étendue du privilège relatif au litige.

La loi ontarienne prévoit que certains documents préparés par les procureurs de la Couronne en vue d’un litige bénéficient d’une protection intemporelle compte tenu du libellé et de l’interprétation de l’article en question [113] . [ 109 ] Le fait que les lois en cause dans ces trois décisions ont pour objet l'analyse de l’accessibilité de documents d’organismes publics n’a pas changé la reconnaissance par les tribunaux de l’application du privilège relatif au litige comme restriction au droit d’accès. [ 110 ] Ces décisions n’appuient pas la conclusion de la CAI que l’exigence d’une disposition législative claire, explicite et non équivoque [114] doit être nuancée dans le contexte de l’application d’une loi qui accorde, à toute personne, le droit d’accès aux documents détenus par un organisme public. 3.4 Le principe de l'effectivité des lois [ 111 ] Selon la CAI, sa conclusion quant à l’intégration du privilège relatif au litige à l’article 32 de la

Loi sur l’accès est conforme au principe d’interprétation d’effectivité des lois, résumée par l’expression « le législateur ne parle pas pour ne rien dire ». Elle indique que de conclure que le privilège relatif au litige s’applique de manière supplétive à la

Loi sur l’accès rendrait inutile l’article 32. Selon elle, les documents dont l’accès est refusé en vertu de cette disposition seraient protégés par le privilège relatif au litige s’il s’appliquait nonobstant la

Loi sur l’accès [115] . [ 112 ] Il convient donc d'analyser le champ d'application de ces deux restrictions au droit d'accès. 3.4.1 L’article 32 de la

Loi sur l’accès [ 113 ] Pour que cette disposition s’applique, l’organisme doit démontrer dans un premier temps que le document en litige répond à la définition d’analyse.

Ensuite, il doit démontrer qu’il existe une procédure judiciaire en cours ou faire la preuve de l’imminence d’une procédure judiciaire et, finalement, faire la preuve que la divulgation de l’analyse risquerait vraisemblablement d’avoir un effet sur cette procédure judiciaire [116] . [ 114 ] Dans sa jurisprudence, la CAI définit la notion d’analyse, en ces termes [117] : [Une] opération intellectuelle consistant à décomposer une œuvre, un texte en ses éléments essentiels, afin d’en saisir les rapports et de donner un schéma à l'ensemble. [ 115 ] La CAI y précise que « c’est la décomposition ainsi faite de tous les renseignements et de leur agencement dans le but d’en arriver à une conclusion qui fait du document une analyse » [118] . [ 116 ] La seconde étape, celle de l’existence ou de l’imminence d’une procédure judiciaire, exige la preuve d’une procédure en cours ou d’éléments permettant de démontrer le caractère prévisible ou imminent de la prise d’une telle procédure [119] . [ 117 ] Le troisième critère exige que la divulgation du document risque vraisemblablement d’avoir un effet sur cette procédure. 3.4.2 Le privilège relatif au litige [ 118 ] Le privilège relatif au litige s’applique au dossier de l’avocat ou au dossier d’une

partie non représentée par avocats [120] et aux communications entre l’avocat et un tiers ou entre une

partie non représentée et un tiers [121] . [ 119 ] Le privilège relatif au litige s’applique lorsque les conditions suivantes sont satisfaites : 1) Il y a présence d’un document dont l’objet principal est la préparation d’un litige existant ou à venir [122] . 2) Le litige ou un litige connexe est en cours ou peut être raisonnablement appréhendé [123] . [ 120 ] Lorsque les conditions d’application du privilège relatif au litige sont établies, une présomption de non-divulgation naît [124] . [ 121 ] Le document que l’on désire protéger doit avoir pour objet principal la préparation d’un litige existant ou à venir [125] . [ 122 ] Le privilège relatif au litige permet ainsi aux parties de préparer leurs arguments en privé, sans ingérence de la

partie adverse et sans crainte d’une communication prématurée [126] . Il crée donc une immunité de divulgation des documents et des communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige. [ 123 ] Ce privilège est qualifié d’essentiel au bon fonctionnement du système de justice [127] . La capacité des parties d’élaborer leur stratégie en toute confiance et à l’abri d’une divulgation forcée est une condition sine qua non de l’efficacité du processus judiciaire [128] . 3.4.3 La portée des deux concepts

[ 124 ] Selon la CAI, conclure que le privilège relatif au litige s’applique de manière supplétive à la

Loi sur l’accès rendrait inutile l’article 32, puisque les documents accessibles en vertu de cette disposition seraient protégés par le privilège relatif au litige [129] . [ 125 ] Or, des documents pourraient être visés par l’article 32 de la

Loi sur l’accès sans qu’ils ne soient protégés par le privilège relatif au litige. Le fait qu’une analyse puisse avoir un effet sur une procédure judiciaire ne signifie pas que son objet principal soit la préparation du litige. La Cour suprême donne des exemples de documents couverts par le privilège relatif au litige [130] : [19] Le privilège relatif au litige crée une immunité de divulgation pour les documents et communications dont l’objet principal est la préparation d’un litige.

Les exemples classiques d’éléments couverts par ce privilège sont le dossier de l’avocat et les communications verbales ou écrites entre un avocat et des tiers, par exemple des témoins ou des experts : J.-C. Royer et S. Lavallée, La preuve civile (4 e éd. 2008), p. 1009-1010. [ 126 ] L’article 32 de la

Loi sur l’accès ne s’applique qu’à une analyse, peu importe que celle-ci soit préparée en vue d’un litige ou non. Quant au privilège relatif au litige, il s’applique à tout document dont l’objet principal est la préparation d’un litige, que ce soit une analyse ou non. [ 127 ] L’article 32 de la

Loi sur l’accès conserve un champ d’application qui lui est propre et qui peut coexister de façon complémentaire à celui du privilège relatif au litige. [ 128 ] Le champ d'application du privilège relatif au litige et celui de l'article 32 de la

Loi sur l'accès sont distincts bien qu'ils puissent se chevaucher pour certains documents. Une analyse qui n'a pas été préparée dans le but principal d'un litige peut très bien avoir un effet sur une procédure judiciaire. [ 129 ] Il existe donc une distinction entre les deux restrictions à l'accès aux documents.

Tout comme la Cour suprême l’a reconnu pour le secret professionnel versus le privilège relatif au litige, en ces termes [131] : [64] […] Il est aussi évident que ces deux privilèges, s’ils peuvent parfois viser les mêmes documents, sont conceptuellement distincts. […] [Soulignement du Tribunal] [ 130 ] Le constat de la CAI « de conclure que l'application du privilège relatif au litige rendrait de manière supplétive » l'article 32 de la

Loi sur l'accès inutile [132] ne comporte pas les attributs de la raisonnabilité. CONCLUSION [ 131 ] Le Tribunal conclut, après l'analyse des différents motifs exprimés par la CAI, que sa décision voulant que le privilège relatif au litige soit intégré et limité à l’article 32 de la

Loi sur l’accès ne fait pas

partie des issues possibles et acceptables pouvant se justifier en regard des faits et du droit. [ 132 ] Considérant que c’est à la demande de la CAI durant le délibéré que cette question a été soulevée, il n'y a pas lieu de faire supporter les frais de justice à Monsieur M. La présente décision est rendue sans accorder les frais de justice. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL : [ 133 ] ACCUEILLE l’appel; [ 134 ] INFIRME en

partie la décision interlocutoire rendue le 26 février 2018, quant à la conclusion contenue au paragraphe [99] en lien avec la portée du privilège relatif au litige et son application dans le cadre de la

Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels [133] ; [ 135 ] RETOURNE le dossier à la Commission d’accès à l’information afin qu’elle détermine si le privilège relatif au litige invoqué par l’organisme s’applique ou non aux documents visés par la demande d’accès; [ 136 ] LE TOUT , sans frais de justice. __________________________________ MADELEINE AUBÉ, J.C.Q. Me Alexandre Rouanet-Bazinet Larivière Meunier Procureur de l'Agence du revenu du Québec Monsieur Georges Marcotte Intimé Me Martine Ménard Desmeules et associés Procureure de la Commission d'accès à l'information

Me Marie-Josée Bourgeault Me Gabriel Destrempe Rochette Bernard, Roy (Justice – Québec) Procureurs de la Procureure générale du Québec Date d’audience : 6 septembre 2019 (au Palais de justice de Montréal) 53.

Les renseignements personnels sont confidentiels sauf dans les cas suivants: 1° la personne concernée par ces renseignements consent à leur divulgation; si cette personne est mineure, le consentement peut également être donné par le titulaire de l’autorité parentale; 2° ils portent sur un renseignement obtenu par un organisme public dans l’exercice d’une fonction juridictionnelle; ils demeurent cependant confidentiels si l’organisme les a obtenus alors qu’il siégeait à huis-clos ou s’ils sont visés par une ordonnance de non- divulgation, de non-publication ou de non-diffusion. 54.

Dans un document, sont personnels les renseignements qui concernent une personne physique et permettent de l’identifier. 69. Le dossier fiscal d’une personne est confidentiel et tout renseignement qu’il contient ne peut être utilisé ou communiqué à moins que cette personne n’y consente ou que cette utilisation ou communication ne soit effectuée conformément à la présente loi. Le dossier fiscal d’une personne est constitué des renseignements que le ministre détient à son sujet pour l’application ou l’exécution d’une loi fiscale. Ne font pas

partie du dossier fiscal une procédure judiciaire prise pour l’application ou l’exécution d’une loi fiscale, de même que la décision qui en découle. Ne constitue pas un dossier fiscal un dossier constitué pour l’administration, la direction ou la gestion de l’Agence ou à l’égard d’une infraction visée à l’un des articles 71.3.1 à 71.3.3.