2012 QCCA 2219, 2012 QCCA 2219

Sobeys Québec inc. c. Dagenais 2012 QCCA 2219 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007716-126 (100-17-001181-116) DATE : 12 décembre 2012 CORAM : LES HONORABLES PAUL VÉZINA, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. SOBEYS QUÉBEC INC. APPELANTE – demanderesse c.

NORMAND DAGENAIS INTIMÉ – défendeur et JACQUES DUBÉ JEAN-FRANÇOIS BRUNELLE MIS EN CAUSE – défendeurs et LA COOPÉRATIVE DES CONSOMMATEURS DE RIMOUSKI MISE EN CAUSE – mise en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 9 mai 2012 par la Cour supérieure, district de Rimouski (l’honorable Carl Lachance), qui lui ordonne de produire divers documents à la suite d’un interrogatoire au préalable. [ 2 ] Pour les motifs du juge Vézina, auxquels souscrivent les juges Dufresne et Bouchard, la COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, sans frais; [ 4 ] CASSE l’ordonnance attaquée; [ 5 ] RETOURNE le dossier en Cour supérieure pour que la gestion d’instance se continue.

PAUL VÉZINA, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. Me François Viau Gowling Lafleur Pour l’appelante Me Denis Tremblay Tremblay & Tremblay Pour l’intimé Date d’audience : 26 septembre 2012

MOTIFS DU JUGE VÉZINA [ 6 ] Le jugement attaqué ordonne à l’Appelante de produire divers documents qui ne proviennent pas de ses propres dossiers, mais de ceux de la Mise en cause (la Coop), soit : - Rapports annuels [de la Coop], depuis 1997 à 2011, faits par monsieur Normand Dagenais [l’Intimé, ex-directeur général de la Coop] aux vérificateurs externes de la compagnie, qui par la suite ont été transmis au conseil d’administration; - Relevés transmis par Visa à la [Coop] de 1997 à 2003 inclusivement, de même que de 2009 à 2011; - Copie des états financiers de la [Coop] pour l’année 2007 et 2011; - Comptes de dépenses de [l’Intimé] de 1997 à 2003 inclusivement, 2011 et la feuille manuscrite de répartition (tel que BK-1) pour l’ensemble des années de 1997 à 2011; [ 7 ] L’Appelante se pourvoit contre cette ordonnance au motif qu’à l’impossible nul n’est tenu et que, de fait, ces documents sont, soit « en la possession de tiers », soit « qu’elle n’a pu les retracer malgré des efforts plus que raisonnables ». [ 8 ] Trois questions se posent.

Comment se fait-il que la production soit exigée de l’Appelante alors que les documents visés sont ceux de la Coop? Y a-t-il impossibilité pour l’Appelante de les fournir? Y a-t-il vraiment ouverture à l’appel alors que, à première vue, l’ordonnance en est une de gestion d’instance? Comment se fait-il que la production soit exigée de l’Appelant alors que les documents visés sont ceux de la Coop? [ 9 ] Jusqu’en mars 2011, la Coop exploite à Rimouski quatre commerces d’alimentation dont l’Intimé assure la direction générale.

L’Appelante, sa fournisseuse, détient plusieurs hypothèques mobilières sans dépossession sur ses biens. [ 10 ] En août, la Cour supérieure ordonne à la Coop de délaisser les biens hypothéqués pour vente par l’Appelante.

Et cette dernière retire l’autorisation laissée à la Coop de percevoir ses créances, hypothéquées elles aussi. [ 11 ] En mai, l’Appelante, procédant à percevoir l’une de ces créances, prend action contre l’Intimé lui réclamant plus de 1,1 M$ pour « des sommes et avantages obtenus frauduleusement, aux dépens de la Coop ». [ 12 ] L’Intimé conteste cette prétendue fraude et allègue que tous les justificatifs ont été dûment remis à la Coop et transmis à ses comptables : 22. Il nie…, mentionnant que la totalité du paiement du compte de carte de crédit était inscrit provisoirement à

titre de « frais de crédit », lequel était par la suite vérifié par les vérificateurs de la mise en cause pour être disséqué et classifié dans le poste approprié (exemple : déplacement, publicité, commandite, équipement, etc.); 23. Par conséquent, il est faux de déclarer qu’il s’agissait d’un stratagème afin de dissimuler les paiements et d’empêcher la mise en cause de contrôler les dépenses, le compte Visa étant un dossier qui faisait

partie de la vérification qui était présenté et entériné par le conseil d’administration et représenté à l’assemblée générale dans l’état financier consolidé; [ 13 ] Pour prouver ces allégations, il a besoin de retracer divers documents dont « les relevés de cartes de crédit pour les dépenses des années 1997 à 2011 ».

D’où les ordonnances de production de documents par le tribunal, dont la dernière qui fait l’objet de l’appel. [ 14 ] L’aspect particulier de l’affaire est que ces documents, toujours propriété de la Coop, sont actuellement sous le contrôle de l’Appelante. [ 15 ] En effet, depuis le délaissement forcé de 2011, la Coop n’exploite plus aucun commerce et ne peut compter sur aucun revenu. Ses membres, on le comprend, se sont désintéressés. [ 16 ] L’Intimé ira même jusqu’à laisser entendre en plaidoirie qu’elle n’existe plus, sans toutefois apporter la preuve de sa dissolution.

De fait, elle est toujours représentée par avocat dans le présent dossier et récemment elle a, par résolution de son conseil d’administration, relevé ses anciens comptables de leur secret professionnel afin qu’ils transmettent les états financiers des dernières années d’exploitation. [ 17 ] Il faut donc retenir qu’à ce jour la Coop existe toujours et demeure propriétaire des archives où l’Intimé compte trouver les documents au soutien de sa défense. [ 18 ] De fait, ces 900 boîtes de documents sont actuellement conservées, aux frais de l’Appelante, dans un entrepôt sous son contrôle, et ce, à la connaissance et du consentement, tout au moins tacite, de la Coop. [ 19 ] D’où l’ordonnance du Juge adressée à l’Appelante, à laquelle il en a joint une seconde (non contestée en appel) adressée celle-ci

à la Coop : ORDONNE à la mise en cause la Coopérative des consommateurs de Rimouski de prendre toutes les mesures nécessaires et de fournirtoutes les autorisations afin que lesdits documents soient mis à la disposition de la demanderesse pour production et ce, dans un délai dedix (10) jours du jugement de la présente requête; Y a-t-il impossibilité pour l’Appelante de les fournir? [20] Après signification de l’action, l’Intimé, défendeur, interroge au préalable un représentant de l’Appelante, demanderesse.

Il enrésulte, après l’intervention d’un juge pour trancher diverses objections, que l’Appelante s’engage à « vérifier l’existence et transmettres’il y a lieu » les divers documents recherchés par l’Intimé. [21] Plusieurs sont transmis en décembre 2011, puis en janvier et février 2012. « Veillant au bon déroulement de l’instance », unjuge suit les démarches de l’Appelante pour retracer les documents. [22] En mai, il en manque encore certains.

Ce juge indique alors à l’Intimé de procéder par requête pour production de documents,laquelle est présentée à un autre juge qui rendra le jugement attaqué. [23] Voici les motifs d’appel de l’Appelante : 28. Le juge de première instance a manifestement commis une erreur lorsqu’il a ordonné à Sobeys de transmettre des documents quisont en la possession de tiers ou que Sobeys n’a pu retracer malgré des efforts plus que raisonnables. 29. Sobeys ne peut être contrainte que de fournir les documents en sa possession ou sous son contrôle. 30. Certains des documents demandés peuvent même être inexistants. 31.

Par ailleurs, lors de l’interrogatoire [du représentant de l’Appelante, le tribunal] avait conclu que le défendeur Dagenais pouvaituniquement demander à

titre d’engagements les documents de la Coopérative qui étaient en possession de Sobeys; 32. De plus, à la lumière de ce qui précède, il est clair que Sobeys a répondu aux engagements souscrits; [24] Sur le principe, l’Appelante cite trois sources : 20. En effet, une

partie ne peut être tenue de communiquer que les documents qu’elle a en sa possession ou sous son contrôle, c’est-à-dire ceux qu’elle peut obtenir par des efforts raisonnables, sans recours à la contrainte juridique : « Un document doit exister pour qu’un témoin soit tenu d’en donner communication. Il s’ensuit que l’existence d’un document doit êtreétablie pour qu’une

partie puisse en exiger la communication. […] Il va de soi qu’un témoin ne peut être contraint de donner communication d’un document à une

partie qui le possède déjà ou si cedocument n’est pas en sa possession. Pour qu’il soit considéré tel, il faut qu’il en ait le contrôle immédiat, ce qui suppose qu’il l’a en main ou qu’il peut se le procurer par des moyens raisonnables, sans dépendre du bon vouloir ou de l’intervention d’autrui. »23 ____________ 23 Léo DUCHARME, L’administration de la preuve, 4e éd., 2010, Montréal, Wilson & Lafleur ltée, p. 428 et 429. Voir au même effet : Denis FERLAND et Benoît EMERY, Précis de procédure civile du Québec, vol. 1, 4e éd., 2003, Cowansville, Éditionsyvon Blais, p. 588; Fédération des producteurs acéricoles du Québec c. Doyon, (QC CS), paragr. 15; 21. Une

partie peut être libérée de ses obligations à fournir des engagements si elle démontre que ceux-ci sont impossibles à tenir : « 30. Motifs pour refuser de fournir les engagements – La jurisprudence et la doctrine semblent reconnaître que, bien qu’il eût étépréférable que la

partie refuse simplement de souscrire à un engagement, elle peut subséquemment refuser d’y donner suite si elle établit,à la satisfaction du tribunal, qu’elle subirait un préjudice en donnant accès au document. Ainsi, le tribunal a libéré une

partie de sonobligation de transmettre un plan d’affaires confidentiel. Il sera également possible pour une

partie d’être libérée de ses obligations si elledémontre que ses engagements sont impossibles à tenir. Nous retenons que le défaut ne doit pas résulter de l’insouciance ou du laxisme de la partie, ou de sa volonté de cacher un document à la

partie adverse. »24 [Soulignement de l’Appelante] ___________ 24 Genevière COTNAM, Interrogatoires avant procès, Fascicule 20, JurisClasseur Québec – Procédure civile I, Montréal,LexisNexis Canada, 2012, p. 17. 22. En matière d’engagements, nul n’est tenu à l’impossible : « [11] La preuve unilatérale démontre à ce moment, que M. Pépin n’a pu, physiquement et humainement, obtenir ces documents. [12] Il faut donc conclure que cette obligation devient inexécutoire et selon la maxime : à l’impossible, nul n’est tenu, il doit être libéré d’elle. »25

________ 25 Pépin c. Banque Laurentienne du Canada, (CC CS), paragr. 11-12. Voir au même effet : 9114-6522Québec inc. (Condominium de Ladauversière) c. Protection Incendie Fédéral inc., 2011 QCCS 2766 , paragr. 23, 26 et 27. [25] Le principe n’est pas vraiment contesté par la

partie adverse, avec raison. Il a d’ailleurs trouvé application dans la premièreordonnance, lors de l’interrogatoire au préalable, qui concluait à « Vérifier l’existence et transmettre s’il y a lieu… ». [26] Sur les faits, l’Intimé plaide que les documents existent et qu’ils sont dans les 900 boîtes sous le contrôle de l’Appelante. [27] Sa preuve est constituée d’une déclaration sous serment d’une ex-employée de la Coop, « responsable de la comptabilité », dontl’Intimé était le supérieur immédiat.

Elle affirme : 4. …, [l’Intimé] me remettait les comptes Visa, afin que j’effectue notamment les paiements et que je classe les relevés de comptes; 5. […] 6. … les comptes Visa qui m’étaient remis par [l’Intimé] étaient classés dans une boîte avec les comptes relatifs également à Hydro-Québec, Bell Canada, aux immobilisations et aux autres contrats de service; 7. À chaque année, cette boîte était mise à la disposition des comptables de chez Mallette, les vérificateurs de la Coopérative. 8.

Au meilleur de ma connaissance, les boîtes pour les années 2007, 2008 et 2009 devaient se retrouver chez Archives Expert[l’entrepôt dont il a été question ci-dessus]; [28] À l’encontre de cette preuve, l’Appelante produit deux déclarations de son représentant, interrogé au préalable. [29] La première, de novembre 2011, où il déclare : 1. Je suis chef, service de sécurité, au sein de [l’Appelante]; […] 4.

Afin de retracer certains documents faisant l’objet des engagements, j’ai eu accès à certains documents de la mise en cause, laCoopérative des consommateurs de Rimouski, qui ont été archivés chez Archives Expert; 5. Plus de 900 boîtes de documents y ont été archivées; 6. La nature du contenu de ces boîtes est indiquée sur une face extérieure de celles-ci; 7. J’ai identifié les boîtes pertinentes et j’ai parcouru le contenu de celles-ci afin de retracer les documents faisant l’objet desengagements;

Malgré tous mes efforts, je n’ai pas été en mesure de retracer tous les documents demandés, tel qu’il appert de la Liste desengagements jointe au présent affidavit comme pièce BK-1; [30] La seconde, de février 2012, où il ajoute : 1. Je me suis présenté chez Archives Expert le 25 janvier 2012 afin de rechercher les états de compte de la carte de crédit Visa de[l’Intimé] pour les années 2007, 2008 et 2009; 2. J’ai localisé deux boîtes identifiées « Mallette » au milieu d’une palette relative aux années 2008 et 2009; 3. J’ai trouvé les états de compte de la carte de crédit Visa pour l’année 2008;

Malgré mes recherches, je n’ai pas trouvé les états de compte de la carte de crédit Visa pour l’année 2009, ni pour l’année 2007; 5. J’ai trouvé également les comptes de dépenses de [l’Intimé] pour les années 2008 et 2009; 6. En ce qui concerne les comptes de dépenses pour l’année 2009, j’ai trouvé un « Rapport de dépenses de voyages » daté du 17novembre 2009 qui s’ajoute aux comptes de dépenses transmis le 23 novembre dernier; [31] À mon avis, la preuve de l’Intimé de la conservation des comptes et surtout de leur présence dans les boîtes entreposées estinsuffisante.

Une déclaration « au meilleur de ma connaissance » a peu de force probante et ne peut, à elle seule, justifier une ordonnancesinon en la tempérant « dans la mesure du possible » ou « s’il y a lieu » comme dans la première ordonnance. [32] Par contre, le fait que l’on a retrouvé dans les boîtes les documents pour certaines années rend plausible leur présence pour lesautres années. [33] Ce qui nous amène au moyen de l’Appelante qu’elle n’a pu les « retracer malgré des efforts plus que raisonnables ». [34] À mon avis, on ne peut exiger d’un témoin une fouille exhaustive dans 900 boîtes de documents d’une tierce partie.

Ce qui nesignifie pas que l’Intimé n’a pas droit à une telle recherche.

[ 35 ] S’il s’agissait des propres archives de l’Appelante, l’exigence du Juge se comprendrait mieux. Une grande société doit savoir où sont classés ses documents et dans quel ordre ils sont archivés. [ 36 ] Mais ici, il s’agit des papiers de la Coop, une modeste coopérative qui a perdu ses magasins et sa raison d’être, qui n’a pas les moyens de conserver elle-même ses archives et qui ne devait pas avoir beaucoup de ressources pour en assurer l’archivage en bon ordre lorsqu’elle a cessé son exploitation. [ 37 ] Dans les circonstances, les efforts de l’Appelante peuvent être qualifiés, à mon avis, de raisonnables.

D’autant plus qu’on lui demande de rechercher dans les boîtes des documents dont on n’est pas certain qu’ils s’y trouvent. Y a-t-il vraiment ouverture à l’appel alors que, à première vue, l’ordonnance en est une de gestion d’instance? [ 38 ] La gestion des dossiers par les juges a pour objectif le « bon déroulement de l’instance » ( C.p.c. , art. 4.1). L’efficacité du gestionnaire sera fort réduite si chacune de ses décisions fait l’objet d’un appel. Ce serait contre-productif. [ 39 ] Aussi l’ Avant-projet de loi instituant le nouveau Code de procédure civile [1] établit expressément le principe : 32.

Ne peuvent faire l’objet d’un appel les mesures de gestion relatives au déroulement de l’instance et […] [ 40 ] C’est aussi le cas actuellement.

Ces ordonnances ne peuvent faire l’objet d’un appel puisqu’elles sont essentiellement révisables au fur et à mesure de l’évolution du dossier et des difficultés rencontrées afin de le mettre en état pour l’instruction sur le fond. [ 41 ] En pratique, si une ordonnance de gestion cause problème, le remède n’est pas de se pourvoir en appel, mais d’en demander la révision au tribunal qui peut toujours apporter les ajustements opportuns. [ 42 ] Cette souplesse est inhérente au travail de gestion. Il n’est pas nécessaire de tout prévoir et de tout régler dès une première décision.

Il est toujours possible de rajuster le tir si besoin est. [ 43 ] Suivant cette façon de voir, le dossier pourrait être retourné en première instance pour que l’Appelante demande une modification de l’ordonnance attaquée afin qu’elle soit modulée pour tenir compte des difficultés rencontrées dans la recherche des documents de la Coop dans les 900 boîtes entreposées sous son contrôle. [ 44 ] Mais il y a un hic.

C’est ce que l’Appelante a fait et le tribunal a refusé de réviser l’ordonnance par déférence pour la Cour d’appel [2] : [15] [L’Appelante] ne peut, en même temps, demander à la Cour supérieure une ordonnance pour « se conformer à l’ordonnance [dont appel] » et, du même souffle, requérir de la Cour d’appel de casser ce même jugement [dont appel]. [ 45 ] L’Appelante est coincée. Le tribunal ne modifiera pas l’ordonnance.

Elle doit donc s’y plier sous peine, dit-elle, « de sanctions qui peuvent aller jusqu’au rejet de la requête introductive d’instance ou même une condamnation pour outrage au tribunal ». [ 46 ] Ces sanctions semblent bien extrêmes.

Mais on ne saurait reprocher à une plaideuse d’attaquer le problème à la source plutôt que d’attendre d’être confrontée à des sanctions. [ 47 ] La meilleure façon de dénouer l’impasse me semble de trancher le fond du pourvoi. [ 48 ] Encore là, l’ Avant-projet de loi instituant le nouveau Code de procédure civile énonce sagement : 32. …Toutefois, si la mesure ou la décision paraît déraisonnable au regard des principes directeurs de la procédure, un juge de la Cour d’appel peut accorder la permission d’en appeler. [ 49 ] À mon avis, c’est une règle fondamentale de n’exiger d’un témoin que les seuls documents qu’il peut produire, sans plus. [ 50 ] Je suis donc d’avis de casser l’ordonnance. [ 51 ] Le dossier retournera en gestion et le tribunal verra si une fouille systématique des 900 boîtes devra être ordonnée, comment et par qui elle pourra être faite, entourée de quelles précautions pour qu’aucun document ne s’égare, aux frais de quelle partie, etc.

C’est le genre de problème que la gestion d’instance permet de régler à l’avance afin que le juge du fond puisse trancher en pleine connaissance de cause, sans retard indu. [ 52 ] Dans les circonstances, il me semble équitable que chaque

partie assume ses frais. [ 53 ] Pour ces motifs, je suis d’avis que la Cour : - ACCUEILLE l’appel, sans frais; - CASSE l’ordonnance attaquée; - RETOURNE le dossier en Cour supérieure pour que la gestion d’instance se continue.

PAUL VÉZINA, J.C.A.