2022 QCCA 1393, 2022 QCCA 1393

Excavations Payette ltée c. Ville de Montréal 2022 QCCA 1393 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-029738-218 (500-17-111587-203) DATE : 17 octobre 2022 FORMATION : LES HONORABLES JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. LES EXCAVATIONS PAYETTE LTÉE APPELANTE – demanderesse c.

VILLE DE MONTRÉAL INTIMÉE – défenderesse ARRÊT [ 1 ] L’appelante, Les Excavations Payette Ltée, se pourvoit contre un jugement rendu le 7 septembre 2021 (rectifié le 17 décembre 2021) par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Geeta Narang), qui a accueilli, avant l’instruction, la demande en rejet du rapport de l’expert de l’intimée, monsieur Adrien Vigneault (« l’expert ») [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Lavallée, auxquels souscrivent les juges Rancourt et Bachand, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] REJETTE la demande de rejet du rapport de l’expert Adrien Vigneault daté du 19 mai 2021. [ 5 ] LE TOUT avec les frais de justice contre la

partie intimée tant en première instance qu'en appel. JOCELYN F. RANCOURT, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. FRÉDÉRIC BACHAND, J.C.A. M e Élizabeth Gauthier LJT AVOCATS Pour l’appelante M e Christine Lebrun M e Fannie St-Cyr-Girard GAGNIER GUAY BIRON Pour l’intimée Date d’audience : 2 juin 2022

MOTIFS DE LA JUGE LAVALLÉE [ 6 ] Ce pourvoi porte sur le rôle du juge saisi d’une demande de rejet d’un rapport d’expert avant l’instruction de l’affaire. [ 7 ] L’appelante plaide que la juge d’instance a erré en rejetant la totalité de ce rapport, que le protocole d’instance en prévoyait d’ailleurs le dépôt, que ce rapport est utile et pertinent dans le cadre du litige et que ce rejet lui cause un préjudice irrémédiable. [ 8 ] L’intimée rétorque que ce rapport souffre d’importantes irrégularités.

Selon elle, son dépôt n’était pas nécessaire, puisque l’expert y expose des généralités ne relevant pas d’un savoir technique . De plus, dans certains passages de celui-ci, l’expert exprime des opinions juridiques. Partant, la juge a eu raison de le rejeter entièrement avant l’instruction. I. Contexte [ 9 ] La trame factuelle n’est pas contestée. [ 10 ] Le 14 février 2017, l’intimée publie l’appel d’offres LAC-PUB-1702 (« appel d’offres ») afin de faire réaliser des travaux d’infrastructures d’aqueduc, d’égout et de voirie dans l’arrondissement de Lachine [2] .

Est jointe à cet appel d’offres une étude géotechnique et de caractérisation des sols de phase II réalisée par la firme GS Consultants pour le compte de CIMA+ en août 2016.

Les objectifs de celle-ci sont de : • vérifier la qualité environnementale des sols naturels et/ou des remblais au droit des sondages dans l'emprise des travaux envisagés; • évaluer les concentrations et le patron de dispersion théorique des contaminants dans l'emprise prévue des travaux, le cas échéant; • émettre des recommandations sur la gestion ultérieure des sols et des surplus d'excavation. [ 11 ] Le 18 mai 2017, l’appelante se voit attribuer le contrat d’une valeur de 2 410 526,64 $ pour la réfection de ces infrastructures. [ 12 ] Une fois les travaux débutés, elle réalise que les conditions de sol auxquelles elle fait face, en l’occurrence la forte présence de roc, ne lui permettront pas de respecter les délais convenus avec l’intimée.

Selon elle, les expertises de sols réalisées pour le compte de CIMA+ ne prévoyaient aucunement la présence de roc sur les lieux des travaux. [ 13 ] Dans les faits, l’appelante termine les travaux avec 55 jours de retard sur l’échéancier initial et se voit imposer, en vertu du contrat, une pénalité de 104 828,35 $. [ 14 ] De plus, elle allègue que ces conditions de sol lui ont coûté 288 403,22 $ pour les travaux supplémentaires rendus nécessaires compte tenu des conditions de chantier imprévues, et 293 523,82 $ pour le solde contractuel. [ 15 ] Le 18 février 2020, l’appelante dépose une demande introductive d’instance afin de faire annuler la pénalité qui lui est imposée et de réclamer ces coûts totalisant 581 927,04 $. [ 16 ] Le 5 mars 2021, les parties signent un protocole d’instance prévoyant le dépôt d’une « [e]xpertise sur les conditions de sol, plus précisément la quantité de roc réelle sur le chantier et l’effet de cette quantité quant aux délais prévus et quant aux coûts » [3] . [ 17 ] Le 25 mai 2021, l’appelante communique le rapport de l’expert à l’intimée.

Ce rapport comporte trois sections portant sur : (1) le contenu spécifique de l’appel d’offres, notamment en ce qui a trait à la quantité de roc à briser mécaniquement, l’étude géotechnique qui s’y trouve et la façon dont est considéré le roc dans certaines sections de l’appel d’offres; (2) l’impact de la présence du roc sur l’ensemble des travaux et le type de coûts supplémentaires qu’elle entraîne; (3) les coûts liés au bris du roc et à la perte de productivité, ainsi que les coûts supplémentaires d’organisation du chantier. [ 18 ] Le 2 juin 2021, l’intimée demande le rejet de ce rapport en vertu de l’article 241 du Code de procédure civile (« C.p.c. »), lequel permet à une partie, avant l’instruction, de demander le rejet d’un rapport d’expertise pour cause d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité.

L’intimée soutient que le rapport n’est essentiellement qu’une longue opinion juridique portant sur les questions de droit que la Cour supérieure a pour mission de trancher dans le cadre du litige entrepris.

Selon elle, ce rapport « n’offre aucun avis technique, ne réfère à aucune norme ou standard et matière de gestion de chantier ou d’économie de la construction » [4] . [ 19 ] La juge de première instance accueille la demande et ordonne le rejet complet du rapport : [13] Le Rapport Vigneault ne revêt pas les caractéristiques d’un rapport d’expertise. [14] Il s’agit plutôt d’une récitation de principes du gros bon sens, d’opinions juridiques, et d’une analyse des faits qui ne requiert pas de connaissances spécialisées. […] [22] Est-ce nécessaire que le juge qui entendra ce dossier au fond ait des rapports d’expertise pour qu’il soit en mesure de trancher le débat? [23] La réponse est non. [24] Ce n'est pas parce qu'une question peut être hors des connaissances courantes d'un juge, qu’elle se situe pour ainsi dire hors de sa « zone de confort », imposant le recours au dictionnaire, qu'un rapport d'expert est nécessaire.

[25] L'intervention d'experts dans un dossier entraine des dépenses supplémentaires : une contre-expertise, des délais, des arguments additionnels, à

titre d’exemples. [5] II. Analyse A. Le cadre d’analyse applicable [ 20 ] L’article 241 C.p.c. permet au Tribunal de rejeter un rapport d’expert avant l’instruction si l’un des trois motifs qui y est mentionné est établi : 241. Une

partie peut, avant l’instruction, demander le rejet du rapport pour cause d’irrégularité, d’erreur grave ou de partialité, auquel cas cette demande est notifiée aux autres parties dans les 10 jours de la connaissance du motif de rejet du rapport. Le tribunal, s’il considère la demande bien fondée, ordonne la correction du rapport ou encore son retrait, auquel cas il peut permettre une autre expertise. Il peut également, dans la mesure qu’il indique, réduire le montant des honoraires dus à l’expert ou ordonner le remboursement de ce qui lui a été payé. 241.

Before the trial begins, a party may apply for the dismissal of an expert report on the grounds of irregularity, substantial error or bias, in which case the application must be notified to the other parties within 10 days after the party becomes aware of the grounds for dismissing the report. If the court considers the application well- founded, it orders that the report be corrected or that it be withdrawn. In the latter case, the court may allow other expert evidence to be appointed.

It may also, to the extent it specifies, reduce the amount of the fee payable to the expert or order that the expert repay any amount already received. [ 21 ] Cet

article doit être lu avec le deuxième alinéa de l’article 294 C.p.c. , lequel en est le corollaire au stade de l’instruction : 294. Chacune des parties peut interroger l’expert qu’elle a nommé, celui qui leur est commun ou celui commis par le tribunal pour obtenir des précisions sur des points qui font l’objet du rapport ou son avis sur des éléments de preuve nouveaux présentés au moment de l’instruction; elles le peuvent également, pour d’autres fins, avec l’autorisation du tribunal. Une

partie ayant des intérêts opposés peut, pour sa part, contre-interroger l’expert nommé par une autre partie. Les parties ne peuvent, cependant, invoquer l’irrégularité, l’erreur grave ou la partialité du rapport, à moins que, malgré leur diligence, elles n’aient pu le constater avant l’instruction. 294.

Each of the parties may examine an expert that it has appointed, a joint expert or a court- appointed expert to obtain clarifications on points covered in the expert report or to obtain the expert’s opinion on new evidence introduced during the trial; they may also examine such an expert for other purposes, with the authorization of the court. A party adverse in interest may cross-examine an expert appointed by another party.

The parties cannot, however, raise a ground of irregularity, substantial error or bias against the expert report unless they were unable, despite their diligence, to know of the irregularity, substantial error or bias before the trial. [ 22 ] La conjonction des articles 241 et 294 C.p.c. nécessite que le débat sur l’un ou l’autre des trois motifs de rejet d’un rapport d’expert se fasse avant l’instruction, comme le souligne mon collègue le juge Robert Mainville : [8] La difficulté dans ce cas-ci réside dans la rédaction de l’article 241 C.p.c. , lequel prévoit, depuis le 1 er janvier 2016, qu’une

partie doit demander le rejet d’un rapport d’expertise avant l’instruction de l’affaire. Cette disposition doit elle-même être lue avec le 2 e alinéa de l’article 294 C.p.c. , de droit nouveau, qui prévoit que les parties ne peuvent plus invoquer à l’instruction l’irrégularité, l’erreur grave ou la partialité du rapport d’expertise, à moins que, malgré leur diligence, elles n’aient pu le constater avant l’instruction : […] [9] Ainsi, désormais, sous le nouveau C.p.c., le débat sur la recevabilité d’un rapport d’expertise (par opposition à sa force probante) se tient avant l’instruction : Roy c.

Québec (Procureur général) , 2016 QCCA 2063 . [6] [Soulignement ajouté] [ 23 ] Dans l’arrêt Masterpiece [7] , la Cour suprême soulignait qu’il était impératif de trancher les questions relatives à la recevabilité des preuves d’expert au stade préliminaire dans un souci de proportionnalité : [77] Le juge de première instance ne doit admettre aucune preuve d’expert qui, selon lui, n’est ni nécessaire, ni pertinente, ou le distraira de son analyse des questions qu’il est appelé à trancher. Je pense aussi que c’est au stade de la gestion de l’instance qu’il

convient de décider si les preuves d’expert et les preuves par sondage que les parties comptent présenter sont admissibles ou non, et ce, afin d’éviter que celles-ci n’engagent des frais inutiles. [ 24 ] Ainsi, le juge saisi d’une demande de rejet

sommaire fondée sur l’article 241 C.p.c. doit exercer son rôle de gardien de la saine gestion de l’instance dans le respect du principe de proportionnalité, suivant ainsi les articles 9 et 18 C.p.c. [ 25 ] S’agissant des motifs de rejet, il faut rappeler que l’irrégularité et la nullité du rapport étaient déjà des motifs permettant de déclarer irrecevable un rapport d’expert au stade préliminaire, en vertu de l’article 423 de l’ancien C.p.c. L’article 241 C.p.c. ajoute à ces motifs ceux de l’erreur grave ou de la partialité. [ 26 ] Ainsi, le terme « irrégularité » n’est pas nouveau.

Il réfère aux quatre critères de recevabilité énoncés par la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Mohan : 1) la pertinence; 2) la nécessité d'aider le juge des faits; 3) l'absence de toute règle d'exclusion; 4) la qualification suffisante de l'expert [8] . [ 27 ] Certes, s’il faut se garder de référer de manière inappropriée à des règles de la common law pour interpréter des règles de procédure et de preuve québécoises, il y a lieu de considérer que, dans Cardinal c. Bonnaud [9] , la Cour a décidé qu’il convenait de considérer le raisonnement suivi dans l’arrêt Mohan pour l’application de l’article 241 C.p.c .

Dans cette affaire provenant de l’Ontario, la Cour suprême a rappelé les critères d’irrecevabilité d’un rapport d’expert et la démarche que doit suivre le juge saisi d’une requête pour rejet

sommaire d’un tel rapport. [ 28 ] Dans White Burgess Langille Inman c. Abbott and Haliburton Co. [10] , la Cour suprême rappelait le cadre d’analyse, en deux temps, décrit dans l’arrêt Mohan permettant de décider de la recevabilité du témoignage d’opinion de l’expert. Dans un premier temps, le juge examine si le témoignage satisfait à ces quatre critères de recevabilité, à savoir la pertinence, la nécessité, l’absence de toute règle d’irrecevabilité et la qualification suffisante de l’expert. Le témoignage d’expert ne satisfaisant pas à ces critères doit être exclu.

S’il y satisfait, le juge, dans un deuxième temps, exerce son pouvoir discrétionnaire afin de déterminer si le témoignage est assez avantageux pour le procès pour justifier sa recevabilité malgré le préjudice potentiel pouvant découler de son utilisation en preuve : [19] (…), la Cour dans l’arrêt Mohan a établi une structure de base à deux volets définissant les règles d’admissibilité du témoignage d’opinion d’un expert.

En premier lieu, celui qui cherche à faire admettre une preuve d’opinion émanant d’un expert doit démontrer qu’elle satisfait à quatre critères : (1) la pertinence; (2) la nécessité d’aider le juge des faits; (3) l’absence de toute règle d’exclusion; (4) la qualification suffisante de l’expert ( Mohan , p. 20-25; voir également Sekhon , par. 43).

L’arrêt Mohan insiste par ailleurs sur le rôle important du juge du procès pour déterminer si une preuve d’expert par ailleurs admissible devrait être exclue parce que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable — un pouvoir discrétionnaire résiduel permettant d’exclure une preuve à l’issue d’une analyse coût-bénéfices (p. 21).

Il s’agit du second volet de la structure, mis en évidence par la jurisprudence ultérieure (Lederman, Bryant et Fuerst, p. 789-790; J.-L.J. , par. 28 ). [11] [ 29 ] Dans White Burgess , le juge Cromwell expliquait ainsi le lien qui rattache ce deuxième volet de la démarche au premier : Il peut être utile de concevoir la pertinence, la nécessité, la fiabilité et l’absence de parti pris comme autant d’éléments d’un examen en deux temps, qui entrent en ligne de compte à la première étape, celle qui sert à déterminer s’il est satisfait aux critères d’admissibilité, et jouent également un rôle à la deuxième, dans la pondération des considérations concurrentes globales relatives à l’admissibilité.

Au bout du compte, le juge doit être convaincu que les risques liés au témoignage de l’expert ne l’emportent pas sur l’utilité possible de celui- ci. [12] [ 30 ] Comme le juge Cromwell l’explique, cette analyse coûts-bénéfices , « sauf dans les cas d’inadmissibilité les plus manifestes, appelle inévitablement l’attribution d’une valeur — ou, à tout le moins, d’une valeur possible — à la preuve » [13] . [ 31 ] S’agissant ainsi d’une analyse prima facie , le juge ne fera droit à la demande d’irrecevabilité que dans les cas où, à sa face même, le rapport a une valeur probante ou une utilité si faible qu’il est évident que celle-ci est surpassée par son effet préjudiciable. [ 32 ] Dans des motifs concourants dans l’arrêt Cardinal c.

Bonnaud , ma collègue, la juge Gagné, commentait d’ailleurs ainsi le deuxième volet de ce test, dans le contexte de l’application de l’article 241 C.p.c. : [66] Cet arrêt est rendu dans le contexte d’une requête en jugement

sommaire en vertu des règles de la Nouvelle-Écosse. Le juge Cromwell note que, selon le droit applicable dans cette province, il n’appartient pas au juge saisi d’une requête en jugement

sommaire de soupeser la preuve, de tirer des inférences raisonnables de celle-ci ou de trancher des questions de crédibilité. Dans ce contexte, il conclut que le juge, règle générale, doit se garder de passer à la seconde étape, celle de l’analyse coût-bénéfices. Il considère en effet que cette analyse, « sauf dans les cas d’inadmissibilité les plus manifestes, appelle inévitablement l’attribution d’une valeur — ou, à tout le moins, d’une valeur possible — à la preuve ». [67] Qu’en est-il au Québec, sous le nouveau C.p.c. ?

Le juge saisi d’une demande fondée sur l’article 241 C.p.c. peut-il rejeter un rapport d’expertise au motif que sa valeur probante est surpassée par son effet préjudiciable? [68] Cette question appelle une réponse nuancée. Tout dépend du critère d’admissibilité qui est en cause et de l’étendue de l’examen qui est requis pour attribuer une valeur possible à la preuve.

On peut penser que si l’évaluation de l’utilité possible de la preuve exige un examen approfondi de celle-ci et de la crédibilité de l’expert, le juge du fond sera mieux placé pour se livrer à cet exercice qui relève davantage de l’appréciation de la preuve que de la détermination de son admissibilité. [69] Il peut toutefois y avoir des cas où, à la face même du rapport, la valeur ou l’utilité de la preuve est si faible qu’il est évident qu’elle est surpassée par son effet préjudiciable.

En ce cas, le juge saisi d’une demande fondée sur l’article 241 C.p.c. devrait exercer son rôle de « gardien » et rejeter le rapport. Ce rôle s’inscrit parfaitement dans la mission des tribunaux d’assurer la saine gestion des instances (art. 9 C.p.c. ) et le respect du principe de proportionnalité (art. 18 C.p.c. ) [14] . [ 33 ] Ces principes étant rappelés, il semble nécessaire de souligner une distinction entre les diverses manifestations que la prudence

peut revêtir lorsqu’il s’agit de trancher la question de la recevabilité d’un rapport d’expertise. [ 34 ] D’une part, il y a d’abord une prudence procédurale , qui s’intéresse à la question de savoir si la recevabilité d’un rapport d’expert doit normalement être tranchée au stade préliminaire ou plutôt lors du procès. C’est cette manifestation de la prudence qui a été affectée par l’entrée en vigueur de l’article 241 C.p.c. : alors qu’elle était la règle générale, elle est désormais devenue l’exception. Ainsi, en présence d’une irrégularité visée par l’article 241 C.p.c. , le débat relatif à la recevabilité d’un rapport d’expertise doit désormais avoir lieu avant l’instruction. S i une

partie a connaissance qu’un rapport est irrégulier, partial ou comporte une erreur grave, elle doit en saisir le tribunal sans délai. Le débat sur la recevabilité d’un rapport d’expertise doit donc en principe avoir lieu au stade préliminaire. Le devoir du juge saisi d’une demande de rejet fondée sur cette disposition est de trancher la question de la recevabilité du rapport, dans l’objectif de limiter le débat et d’éviter d’obliger une

partie à produire un rapport d’expertise en réponse à une preuve d’expert qui n’est pas recevable. [ 35 ] D’autre part, la prudence a aussi une dimension plus substantielle , qui concerne l’application, à proprement parler, des divers critères de recevabilité. Par exemple, il ressort de l’arrêt de la Cour suprême dans White Burgess que les juges ne devraient rejeter un rapport d’expertise pour cause de partialité que dans les cas les plus manifestes.

Notre Cour abondait également en ce sens, dans un cas où la partialité de l’expert était invoquée au soutien de la demande en rejet : [9] Certes, le juge doit être prudent car la « partialité » peut simplement limiter la force probante de l’opinion de l’expert sans atteindre un niveau tel que son rapport devienne irrecevable. [15] [ 36 ] Autrement dit, une certaine prudence s’impose dans l’application du critère d’impartialité et une prudence similaire doit être également de mise en appliquant, par exemple, le critère de pertinence ou encore celui de la qualification de l’expert. [ 37 ] Cette manifestation plus substantielle de la prudence n’a pas été affectée par l’entrée en vigueur de l’article 241 C.p.c. [ 38 ] C’est d’ailleurs ce que les juges Roy et Shrager écrivaient dans l’arrêt Cardinal c.

Bonnaud : [33] Avec respect pour l’opinion contraire, je ne suis pas prête à affirmer qu’en toutes circonstances, l’admissibilité d’un rapport d’expert puisse être décidée de manière préliminaire. L’introduction du nouveau Code de procédure civile se veut certainement un incitatif à limiter les coûts et les délais inutiles, mais je crains que d’exiger, dans tous les cas, une décision judiciaire sur l’admissibilité d’une preuve au stade préliminaire n’entraîne l’effet inverse. Il faut également éviter de morceler l’audition d’un procès. Par exemple, en raison de l’

article 228 C.p.c. , la plupart des objections soulevées lors d’interrogatoires au préalable sont maintenant déférées au juge du fond. Je crois qu'il est suffisant de conclure ici que, si une

partie a connaissance qu'un rapport est irrégulier, partial ou comporte une erreur grave, elle devrait en saisir le tribunal sans délai. Mais il y a des cas où le juge du fond sera mieux placé pour statuer; je pense ici particulièrement aux critères de pertinence et de nécessité, critères qui ne sont pas spécifiquement énumérés à l'article 241 C.p.c. Parfois, la distinction entre l'admissibilité et la valeur probante peut être ténue et, dans un tel cas, il est possible qu'un juge saisi d'une requête sur l'article 241 C.p.c. choisisse de déférer la question au juge du fond .

Quoi qu'il en soit, la juge était ici justifiée, au stade préliminaire, d'évaluer l'admissibilité en preuve du rapport et de statuer sur les motifs invoqués au soutien de son rejet. [16] [Soulignement ajouté; renvois omis] [ 39 ] Dans des motifs concourants, la juge Gagné mettait également en lumière cette préoccupation : [58] La difficulté consiste parfois à tracer la ligne entre admissibilité et valeur probante .

Dans un arrêt récent, la Cour écrit que le juge saisi d’une demande de rejet pour cause de partialité doit être prudent certes, « car la “partialité” peut simplement limiter la valeur probante de l’opinion de l’expert sans atteindre un niveau tel que son rapport devienne irrecevable ». [59] À ce propos, la Cour suprême, dans l’arrêt White Burgess , reconnaît que les préoccupations relatives au manque d’indépendance et d’impartialité de l’expert peuvent mettre en cause tant l’admissibilité que la valeur probante de la preuve.

Elle rappelle toutefois, sous la plume du juge Cromwell, que la jurisprudence tend à resserrer les critères d’admissibilité et à renforcer le rôle de gardien des juges « qui consiste à écarter d’emblée les témoignages dont la valeur ne justifie pas la confusion, la lenteur et les frais que leur admission risque de causer ».

Citant le juge Binnie dans l’arrêt J.-L.J. , elle met en garde les juges contre le fait de rattacher trop facilement les faiblesses d’une preuve à sa valeur probante : La question de l’admissibilité d’une preuve d’expert devrait être examinée minutieusement au moment où elle est soulevée, et cette preuve ne devrait pas être admise trop facilement pour le motif que toutes ses faiblesses peuvent en fin de compte avoir une incidence sur son poids plutôt que sur son admissibilité [17] . [Soulignement ajouté] [ 40 ] En définitive, la prudence continue à s’imposer lorsque le juge applique les critères de recevabilité — étant entendu que certains peuvent appeler une plus grande prudence que d’autres et que chaque cas est un cas d’espèce — mais la prudence ne devrait plus, du moins en règle générale, l’inciter à déférer d’emblée l’application de ces critères au juge du fond. [ 41 ] Ces principes étant exposés, il convient d’examiner comment la juge les applique en l’espèce.

B.

Application du cadre d’analyse [ 42 ] Avec égards, la juge de première instance n'évalue pas la recevabilité du rapport d'expertise en respectant le cadre d’analyse établi dans les arrêts Mohan et White Burgess , tel que repris par notre Cour dans Cardinal -Bonnaud . [ 43 ] Plus précisément, après avoir identifié et cité neuf passages du rapport qu’elle estime problématiques, la juge conclut à l’irrégularité de l’expertise étant, d’une part, d’avis que l’expert formule des opinions juridiques et, d’autre part, qu’il ne fait que reprendre la position de l’appelante sans s’appuyer sur une méthodologie digne de ce nom.

De plus, elle estime que son rapport ne

dépasse pas le niveau des connaissances générales, ne fournissant aucun apport scientifique ou technique. [ 44 ] Concernant la première conclusion, soit celle que l’expert formule des opinions juridiques, il y a lieu de rappeler que, dans les circonstances de l’espèce, plusieurs questions en litige sont des questions techniques. Ce n’est pas parce que l’expert s’est prononcé sur ces questions en litige, en répondant au contenu de l’étude de CIMA+, que son rapport est inadmissible [18] .

De manière générale, sauf quelques rares exceptions, ce rapport d’expert ne formule pas d’opinion juridique. [ 45 ] Concernant la seconde conclusion suivant laquelle le rapport d’expert ne fournit aucun apport scientifique ou technique et ne contient que des « principes de gros bon sens, d’opinions juridiques, et d’une analyse des faits qui ne requiert pas de connaissances spécialisées » [19] , seuls certains passages ciblés du rapport sont cités par la juge pour l’étayer : [13] Le Rapport Vigneault ne revêt pas les caractéristiques d’un rapport d’expertise. [14] Il s’agit plutôt d’une récitation de principes du gros bon sens, d’opinions juridiques, et d’une analyse des faits qui ne requiert pas de connaissances spécialisées. [15] En voici quelques exemples : ➢ « bien que les documents d’appel d’offres contiennent une étude géotechnique effectués par une firme spécialisée mandatée à cet effet par la Ville, nous n’avons identifié aucune information sur le roc dans l’ensemble des documents contractuels. » ➢ « Cima+ aurait dû, selon notre analyse du dossier, exiger de la Ville de refaire ou de compléter les sondages [pour repérer la quantité de roc à briser] pour connaitre suffisamment la composition du sol afin d’optimiser le design et également informer correctement les entrepreneurs soumissionaires. » ➢ « si des quantités de roc sont à réaliser ou à prévoir à différents endroits au cours des travaux, il appartient au donneur d’ouvrage [la Ville] de définir les items appropriés concernés au devis et de prévoir un item quant au prix afférant dans chacune des sections spécifiques du bordereau. » ➢ « Dans les circonstances et compte tenu de ce qui procède, nous sommes d’avis qu’Excavations Payette était justifiée de conclure sn analyse des documents d’appel d’offres qu’aucun travail de bris de roc en profondeur n’était prévu. » ➢ « Il s’agit donc d’un travail qui n’était pas prévu, mais afin de déterminer s’il s’agit d’un travail contingent, il faut se référer à la définition de « contingences ». » ➢ « Tel que nous l’avons vu précédemment, l’article A-15 du bordereau n’est pas applicable à la présente situation. » ➢ « le fait d’intercepter le roc lors de l’exécution des tranchées engendre des coûts supplémentaires qui vont bien au-delà des cours relatifs aux travaux de bris de roc (…).

En effet, cette contrainte entraîne une ralentissement de tous les ouvrages …» ➢ « … puisque les travaux avec ces nouvelles conditions (soit la présence du roc) affectent directement le cheminement critique, les frais d’organisation de chantier et les frais généraux devraient également être affectés considérablement et réajustés à la hausse …» ➢ « Certains représentants des donneurs d’ouvrage pensent que de ne pas divulguer certaines informations aux entrepreneurs peuvent avantager les donneurs d’ouvrage en recevant des prix bas (…) Des documents complets et honnêtes sont gages de succès et de résultats satisfaisants pour tous les intervenants.

Notre expérience nous confirme qu’il est préférable d’investir l’énergie et les sommes suffisantes dans la préparation des documents contractuels que de laisser les entrepreneurs prendre des risques en préparation de prix pour des travaux incertains et mal défini. » [16] Les observations citées précédemment tiennent soit de connaissances générales (le travail imprévu entraine des coûts et délais supplémentaires), soit de conclusions juridiques (l’interprétation de clauses contractuelles et l’étendue de l’obligation d’information entre co-contractants).

Elles ne relèvent pas du domaine de l’ingénierie. [17] Il se peut que de tels constats se trouvent dans un rapport d'expertise par ailleurs parfaitement acceptable. Le problème est que le Rapport Vigneault se compose essentiellement de telles observations. [18] Outre les types d'observations citées ci-dessus au paragraphe 15, le Rapport Vigneault comporte une

section de huit pages qui traite de la question de savoir si les « coûts et délais supplémentaires » sont « raisonnables et justifiés. » [19] Cette section, tout comme les autres, ne fait pas référence à des normes scientifiques ou à l’expertise de monsieur Vigneault en ingénierie. Il s’agit plutôt de calculs concernant les coûts qu’Excavations Payette soutient avoir assumés en raison des manquements allégués de la Ville.

Au procès, les avocats seront en mesure de faire ces calculs et arguments en s’appuyant sur la preuve au dossier et les témoignages rendus. [20] [Renvois omis] [ 46 ] L’appelante plaide, à juste titre, que cette analyse de la juge est générale et non particularisée, et qu’elle ne permet pas de conclure que le rapport est atteint d’un vice susceptible d’en ordonner le retrait entier au stade préliminaire. [ 47 ] En l’espèce, c’est la nature même de l’action intentée par l’appelante qui exige que l’expert procède à l’analyse des documents d’appel d’offres afin d’étudier l’impact de la présence de roc sur la poursuite des travaux et les coûts supplémentaires occasionnés, notamment par l’arrêt du chantier. [ 48 ] Le fait qu’une étude géotechnique et de caractérisation des sols de phase II réalisée par la firme GS Consultants pour le compte de CIMA+ soit jointe aux documents d’appel d’offres explique d’ailleurs que l’expertise de l’appelante réponde à cette étude pour faire

des constats quant au respect, dans ces documents, des règles de l’art dans la rédaction de ce type d’appel d’offres. Autrement dit, le rapport d’expert se penche tout naturellement et nécessairement sur l’expertise effectuée pour le compte de CIMA+.

Le rapport énonce d’ailleurs d’entrée de jeu que le mandat de l’expert est de répondre aux questions suivantes : 1) Est-ce que les conditions du chantier, dans l’exécution du contrat LAC-PUB-1702, étaient conformes à celles décrites par la Ville dans son appel d'offres LAC-PUB-1702 (Pièce P-1)? 2) Dans la négative à cette première question, quels travaux, coûts et délais supplémentaires étaient nécessaires pour compléter les travaux visés par le contrat LAC-PUB-1702? 3) Est-ce que les travaux, coûts et délais supplémentaires de Excavations Payette dans l’exécution de son contrat sont raisonnables et justifiés eu égard aux travaux visés par le contrat LAC-PUB-1702? [ 49 ] Le rapport se penche sur les règles de l’art, soit les usages propres à la gestion de chantier et la rédaction de documents liés au processus d’appel d’offres d’un donneur d’ouvrage public.

Ce que l’appelante veut notamment démontrer en déposant ce rapport, c’est que les documents d’appel d’offres, tels que préparés, ne fournissaient pas les informations nécessaires pour que les soumissionnaires prévoient des mesures afin de faire face à la présence de roc dans le chemin critique des travaux. [ 50 ] La juge de première instance reconnaît d’ailleurs que certains passages du rapport sont pertinents [21] , mais décide, malgré cela, de le rejeter en entier, concluant qu’ aucun rapport d’expertise ne sera utile au juge du fond : [22] Est-ce nécessaire que le juge qui entendra ce dossier au fond ait des rapports d’expertise pour qu’il soit en mesure de trancher le débat? [23] La réponse est non . [24] Ce n'est pas parce qu'une question peut être hors des connaissances courantes d'un juge, qu’elle se situe pour ainsi dire hors de sa « zone de confort », imposant le recours au dictionnaire, qu'un rapport d'expert est nécessaire . [25] L'intervention d'experts dans un dossier entraine des dépenses supplémentaires : une contre-expertise, des délais, des arguments additionnels, à

titre d’exemples. [26] Avec le Code 2016, les juges sont appelés à jouer un rôle plus actif dans le respect du principe de proportionnalité. [22] […] [28] À l'audience, l'avocate de la Ville explique que son client n’insiste pas sur la production d'une expertise pour la mise en état du dossier.

De plus, en se référant à la nature problématique du Rapport Vigneault, elle pose une question judicieuse : « Sur quels sujets mandaterais-je un expert pour qu'il examine et donne son avis? » [29] En l’espèce, le rejet partiel du Rapport Vigneault n’est pas de mise. [30] Le fait de garder au dossier le Rapport Vigneault ferait fi du principe de la proportionnalité puisque la Ville se verrait dans l’obligation de mandater un expert pour produire une contre-expertise.

Afin de répondre aux conclusions du Rapport Vigneault, l’expert mandaté par la Ville devrait procéder à sa propre analyse juridique des documents au dossier et des questions en litige. [31] Après avoir examiné avec soin le Rapport Vigneault, j'arrive à la conclusion qu'il n'y a pas de

section qui constitue une véritable expertise. Au mieux, il y a quelques phrases ici et là qui pourraient être utiles au juge du procès. [32] En somme, il y a plus d’inconvénients que d’avantages à permettre à cette affaire d’aller de l’avant en conservant le rapport au dossier. Le Rapport Vigneault ne s’appuie pas sur des connaissances spécialisées et n'analyse pas les faits sur la foi de telles connaissances. Le rapport fournit plutôt un avis juridique que le juge du procès ne requiert pas.

Le fait de garder le Rapport Vigneault au dossier aura pour seul effet de retarder indûment la résolution de cette affaire, soit par jugement ou par règlement. [23] [Soulignements ajoutés] [ 51 ] Considérant les questions en litige, une expertise était nécessaire pour se pencher sur les conséquences de la quantité réelle de roc sur le chantier quant aux délais et aux coûts des travaux, ce que les parties avaient elles-mêmes convenu dans le protocole de l’instance [24] . [ 52 ] Tel que mentionné précédemment, les questions en litige, qui nécessitent de se prononcer sur le rapport de CIMA+ joint à l’appel d’offres, paraissent effectivement être de celles qui nécessitent l’éclairage d’experts.

De plus, le montant de l’objet en litige est considérable. [ 53 ] Dans ce contexte, j’estime, avec égards, que la juge a erré en rejetant la totalité du rapport, ayant conclu péremptoirement qu’aucune expertise n'était nécessaire dans ce dossier. [ 54 ] Cette erreur est déterminante dans la mesure où, sur son fondement, la juge rejette complètement le rapport de l’expert, sans se prononcer sur l’opportunité de le rejeter partiellement en retranchant certaines parties ce celui-ci [25] , comme le permet le second alinéa de l’article 241 C.p.c. [26] . [ 55 ] À l’audience, en réponse à une question de la Cour, l’intimée a répondu que la juge n’aurait pas pu permettre à l’appelante de déposer un nouveau rapport parce que cette dernière ne lui en avait pas fait la demande.

Elle a ajouté que, si la juge l’avait permis, cela l’aurait forcée à déposer une contre-expertise, ce à quoi elle se serait opposée puisque sa prétention est qu’elle ne doit aucune somme à l’appelante.

[ 56 ] La demande en rejet d’un rapport prévue à l’article 241 C.p.c. ne doit pas être considérée et utilisée comme une opportunité de priver une

partie de ses droits. [ 57 ] Dans le cas présent, la juge d’instance s’est livrée à une analyse globale et non particularisée du rapport avant de conclure à son rejet total plutôt que d’en permettre la production partielle ou d’ordonner la correction du rapport.

Cette décision privera l’appelante de son droit d’administrer sa preuve au fond, dans le contexte où la matière en litige est complexe, ce qui explique d’ailleurs que le protocole d’instance prévoit spécifiquement le dépôt d’une telle expertise. [ 58 ] Le débat en appel n’ayant pas porté sur les possibilités de retrait partiel de certaines parties du rapport, il serait hasardeux de se prononcer à ce sujet. [ 59 ] Je propose donc d’accueillir l’appel, avec les frais de justice. [ 60 ] En concluant ainsi, je ne présume en rien de la valeur probante que le juge du procès attribuera à ce rapport d’expertise.

SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A.