2011 QCCA 2370, 2011 QCCA 2370

Hervé Pomerleau inc. c. Corporation d'hébergement du Québec 2011 QCCA 2370 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-09-007077-107 (200-17-006090-054) DATE : 20 DÉCEMBRE 2011 CORAM : LES HONORABLES MARC BEAUREGARD, J.C.A. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. HERVÉ POMERLEAU INC. APPELANTE – Demanderesse en garantie c. CORPORATION D'HÉBERGEMENT DU QUÉBEC INTIMÉE – Défendresse en garantie et CLIVENCO INC.

MISE EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] La Cour, statuant sur le pourvoi de l'appelante contre un jugement de la Cour supérieure (Québec, 4 mai 2010, le juge Robert Legris) qui l'a débouté d'une action en garantie qu'elle avait intentée à l'intimée qui elle-même avait été poursuivie par la mise en cause pour obtenir des sommes excédentaires à celle prévue dans un contrat à forfait; [ 2 ] Pour les motifs du juge Beauregard, auxquels souscrivent les juges Rochette et Giroux; [ 3 ] REJETTE le pourvoi, avec dépens. MARC BEAUREGARD, J.C.A. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A.

M e Harold Rousselle (ROUSSELLE, SANSOUCY) Pour l'appelante M e Pierre Martin (CAIN, LAMARRE) Pour l'intimée M e Dominic Gélineau (GRAVEL, BERNIER) Pour la mise en cause Date d’audience : 25 octobre 2011

MOTIFS DU JUGE BEAUREGARD [ 4 ] Hervé Pomerleau inc. (« Pomerleau ») a conclu avec la Corporation d'hébergement du Québec (« CHQ ») un contrat ayant comme objet la construction d'un ajout à un hôpital.

Pomerleau a par la suite conclu avec Clivenco inc. (« Clivenco ») un contrat de sous- traitance à forfait pour la réalisation des travaux de ventilation et de climatisation. [ 5 ] Clivenco réclame à Pomerleau 66 544,47 $ pour des travaux supplémentaires nécessités par le fait que les plans et devis mis à sa disposition ne décrivaient pas fidèlement les lieux et qu'elle a dû faire des travaux non prévisibles pour l'installation des gaines de ventilation en raison des obstacles qui se trouvaient dans les murs et les plafonds de l'hôpital. [ 6 ] Pomerleau plaide qu'aucune somme supplémentaire à celle prévue au contrat entre elle et Clivenco ne peut être exigée à moins que celle-ci n'ait obtenu un avis écrit de modification, qu'un tel avis n'a pas été obtenu et, pour le cas où elle serait condamnée, elle a poursuivi CHQ en garantie. [ 7 ] Clivenco réclame également à Pomerleau 182 126 $ du fait qu'un des lingénieurs de CHQ a exigé des travaux qui dépassent les exigences inscrites au devis pour le scellement des gaines de ventilation. [ 8 ] Ici encore Pomerleau plaide qu'aucun avis écrit de modification n'a été obtenu par Clivenco et, pour le cas où elle serait condamnée, elle a poursuivi CHQ en garantie. [ 9 ] Concernant d'abord la réclamation pour le scellement des gaines de ventilation, le juge de la Cour supérieure a conclu que les soi-disant travaux supplémentaires étaient prévus au devis. [ 10 ] Je ne suis pas certain d'être d'accord avec cela mais, en tout état de cause, je suis d'avis que, après que Clivenco eut fait valoir sa prétention à cet égard, il y a eu transaction entre elle et CHQ. [ 11 ] C'est pourquoi Clivenco n'a pas demandé en temps utile un avis de modification à Pomerleau et qu'à son tour Pomerleau n'a pas pu demander en temps utile un avis de modification à CHQ.

Ce n'est que le 21 janvier 2005, plus d'un an après l'acceptation provisoire des travaux, que Clivenco a transmis sa réclamation à Pomerleau. [ 12 ] Il me semble que, si Clivenco n'avait pas compris qu'il y avait eu transaction entre elle et CHQ, elle aurait, dès qu'elle a vu la pièce D-3 ( lettre du 6 février 2003 d'un des ingénieurs de CHQ) demandé un avis de modification à Pomerleau, ce que, encore une fois, elle n'a pas fait. [ 13 ] J'ai le sentiment que n'eût été le fait que Pomerleau refusait l'autre réclamation, celle qui est traitée ci-après, Clivenco n'aurait jamais poursuivi Pomerleau pour lui réclamer une somme supplémentaire pour le scellement des gaines de ventilation. [ 14 ] La situation est un peu différente concernant la première réclamation, celle concernant les travaux supplémentaires nécessités par les obstacles dans les murs et plafonds. [ 15 ] Le juge a écrit : Il est raisonnable de considérer que des « passages difficiles » étaient prévisibles dans une construction existante, que la valeur des travaux dont se plaint la demanderesse ne représente que quelque 3% du chiffre de son contrat, et que c'est la demanderesse qui devait assumer le risque d'une telle éventualité. [ 16 ] Vu le témoignage de l'ingénieur Bellerose et celui de Michel Côté, employé de Pomerleau et gérant du projet pour celle-ci, je suis d'avis que la majorité des « passages difficiles » n'avaient pas été prévus par les ingénieurs et ne pouvaient l'être par Clivenco,de sorte que je serais enclin à conclure qu'une bonne

partie de la réclamation de 66 544,47 $ aurait été fondée si Clivenco avait suivi les clauses de son contrat avec Pomerleau. [ 17 ] C'est justement pour éviter ce genre de litiges que le Cahier des charges, les devis et les contrats ont expressément spécifié qu'aucune réclamation pour matériaux et services supplémentaires ne serait étudiée à moins que la fourniture des matériaux et des services supplémentaires n'ait été autorisée au préalable par écrit.

Or, le représentant de Clivenco, Pierre Boutet, concède que non seulement les matériaux et travaux supplémentaires ne lui ont pas été commandés par un avis de modification, mais qu'il n'a même pas obtenu une directive écrite avant de fournir les matériaux et les travaux supplémentaires.

Tout ce qu'il dit est que l'un des ingénieurs qui représentait CHQ lui a promis qu'il lui donnerait une directive. [ 18 ] Clivenco ne saurait contourner l'exigence des clauses contractuelles strictes par un élément de preuve testimoniale selon lequelle l'un des ingénieurs lui a promis qu'il lui donnerait une directive. [ 19 ] D'ailleurs, cet élément de preuve est plutôt flou. Michel Côté affirme qu'il était là avec Boutet lorsque, selon Côté, une directive a été donnée à Boutet, alors que celui-ci affirme qu'il était seul avec l'ingénieur et Jacques Beaudoin, le contremaître de Clivenco.

L'élément de preuve n'est pas du tout convaincant devant le témoignage de l'ingénieur qui affirme ne pas se souvenir d'une telle promesse et qui ajoute que cela aurait été contraire à sa façon de travailler. [ 20 ] Il est donc certain que CHQ n'a aucune responsabilité envers qui que ce soit pour la somme de 66 544,47 $, ou pour une

partie de cette somme.

[ 21 ] On peut cependant se poser la question de savoir si Pomerleau ne serait pas responsable de cette somme ou une

partie de celle- ci envers Clivenco puisque Côté, le représentant de Pomerleau, admet que, à cause des « passages difficiles » non prévus dans les plans, Clivenco a dû fournir des matériaux et des travaux supplémentaires et que, si Clivenco les a réalisés sans un avis écrit de modification, c'est par suite d'une directive orale de la part de l'ingénieur. [ 22 ] Pour les raisons que j'ai mentionnées un peu plus tôt, je ne suis pas persuadé par prépondérance de preuve que l'ingénieur, selon Boutet, a promis qu'il donnerait une directive et, encore moins, que, selon Côté, il aurait donné une directive verbale. [ 23 ] Il me semble que si l'ingénieur avait laissé croire à Clivenco qu'elle pouvait fournir des matériaux et des travaux supplémentaires, Clivenco n'aurait pas manqué de confirmer cela par écrit et que, dans sa lettre de réclamation du 7 mai 2003 à Pomerleau, Boutet aurait renvoyé spécifiquement à une soi-disant directive ou promesse de directive. [ 24 ] Bref, du témoignage de Côté, Clivenco ne peut prétendre que Pomerleau a renoncé aux exigences strictes des documents contractuels concernant la nécessité que Clivenco obtienne au moins une directive écrite avant de réaliser des travaux pour lesquels elle pourrait éventuellement prétendre à une rémunération supplémentaire. [ 25 ] D'ailleurs, la requête introductive d'instance n'a pas allégué contre Pomerleau une source d'obligation qui serait née d'autre chose que de la promesse de directive de l'ingénieur, et le débat en première instance n'a pas porté sur le fait que Pomerleau aurait accepté la réclamation de Clivenco indépendamment du fait que Pomerleau ne pouvait pas transmettre cette réclamation à CHQ. [ 26 ] Clivenco pouvait certes invoquer le témoignage de Côté contre Pomerleau mais ne saurait proposer que ce témoignage constitue un aveu de responsabilité autorisé de la part de Pomerleau. [ 27 ] Bref, je suis convaincu que Clivenco ne sort pas gagnante de ce contrat, mais elle n'a qu'elle à blâmer pour avoir fait fi des règles du jeu. [ 28 ] En conséquence, je rejetterais les deux pourvois avec dépens.

MARC BEAUREGARD, J.C.A.