2018 QCCA 960, 2018 QCCA 960

Belleville c. R. 2018 QCCA 960 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005585-144 , 500-10-005622-145, 500-10-005593-148, 500-10-005621-147, 500-10-005950-157 (500-01-008715-069 SEQ. ACC. 001,004) DATE : 8 juin 2018 CORAM : LES HONORABLES NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. LOUIS LACOURSIÈRE, J.C.A. (AD HOC) 500-10-005585-144, 500-10-005622-145 EVENS BELLEVILLE APPELANT – Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante 500-10-005593-148, 500-10-005621-147, 500-10-005950-157 JOHN TSHIAMALA APPELANT – Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT [ 1 ] Evens Belleville et John Tshiamala se pourvoient contre les verdicts rendus par un jury, le 1 er février 2014, au terme d'un procès présidé par l'honorable Michael Stober de la Cour supérieure, district de Montréal, les déclarant coupables d'homicide involontaire coupable et des peines imposées par le juge. [ 2 ] Pour les motifs du juge Vauclair, auxquels souscrivent les juges Kasirer et Lacoursière ( ad hoc ), LA COUR : [ 3 ] REJETTE les appels des verdicts; [ 4 ] ACCUEILLE l'appel sur les peines; [ 5 ] INFIRME le jugement de première instance à l'égard des périodes d'emprisonnement; [ 6 ] SUBSTITUT une peine de 11 ans d'emprisonnement pour Evens Belleville et 12 ans d’emprisonnement John Tshiamala; [ 7 ] MAINTIENT les autres ordonnances prononcées par la juge de première instance.

NICHOLAS KASIRER, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. LOUIS LACOURSIÈRE, J.C.A. (AD HOC)

Me Kimon KlingPour Evens Belleville Me Maude Pagé-ArpinLATOUR DORVAL AVOCATSPour John Tshiamala Me Robert BenoitMe David-Emmanuel SimonPROCUREURS DU DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALESPour l’intimée Date d’audience : 27 mars 2017 MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [8] Evens Belleville (« Belleville ») et John Tshiamala (« Tshiamala »), les appelants, se pourvoient contre les verdicts rendus par un jury, le 1er février 2014, au terme d’un procès présidé par l’honorable Michael Stober de la Cour supérieure, district de Montréal, lesdéclarant coupables d’homicide involontaire coupable et des peines imposées par le juge.

LE CONTEXTE [9] Une personne est morte le 23 octobre 2005 lors d’un affrontement dans un bar de Montréal. On y commémorait alors la mortd’un membre d’un gang criminalisé, tué par balle un mois plus tôt, dont les surnoms étaient « Rudy » et « Smoke ». Plusieurs individusportent un chandail sur lequel est imprimée la photo du défunt avec un slogan « Rudy’s dead but Smoke’s alive ». Ce gang, ce sont lesCrips ou les Bleus. Dans la salle, on croit que Rudy a été tué par leurs ennemis jurés, les Bloods ou les Rouges. [10] Vers trois heures du matin, la victime Raymond Ellis (« Ellis ») et deux amis arrivent au bar.

Ils sont rapidement encerclés pardes personnes agressives arborant le chandail mentionné. Les trois protestent et expliquent qu’ils ne sont membres d’aucun gang et qu’ilsveulent quitter les lieux. Ils sont plutôt sauvagement attaqués par une vingtaine de personnes. [11] La foule s’excite. Yvony Mehu (« Mehu ») est présent et témoigne au procès. Il rapporte qu’à ce moment, la foule croitreconnaître le meurtrier de Rudy et réclame vengeance. Des gens crient « c'est lui qui a tué Rudy » et « il a tiré Smoke, tuez-le ». Deuxdes trois arrivent à fuir. Ellis n’y parvient pas.

Des agents de sécurité tentent de former une barrière humaine pour le protéger. La victimeest au sol, elle est frappée de toutes parts. Un agent de sécurité distingue des gestes de coup de couteau, mais ne voit pas l’arme. Ellis estfinalement évacué et décède des douze coups de couteau reçus. Ellis n’était membre d’aucun gang; juste un jeune qui entrait dans un baravec deux amis. [12] Les policiers arrivent alors que la fête se poursuit malgré l’événement.

Ils verrouillent rapidement les portes et font évacuer lesgens, un à un, par la sortie de secours, arrêtant toute personne qui présente une tache de sang ou des blessures aux mains. Vingt-quatrepersonnes sont arrêtées, dont Belleville et Tshiamala. [13] Tshiamala est repéré en raison de taches de sang sur son pantalon et ses souliers. L’analyse génétique confirme que le sangprovient de la victime. On trouve aussi un chandail blanc et vert, caché dans les toilettes du bar, maculé de sang de la victime, avecl’ADN de Tshiamala sur le collet.

Pendant le transport vers le poste de police, un policier observe Tshiamala se mordre la lèvre etcracher du sang sur son pantalon. Plus tard, Tshiamala donne deux déclarations aux policiers dans lesquelles il affirme ne pas faire partied’un gang. Il dit avoir été blessé à la lèvre par un coup de poing pendant la bagarre alors qu’il tentait de repousser les gens autour de lui.Il dit être tombé au sol puis avoir roulé dans le sang de la victime pour expliquer le sang sur ses vêtements.

Il s’est ensuite dirigé auxtoilettes pour essuyer le sang sur son pantalon et ses souliers, à l’aide de son chandail, avant de retourner faire la fête. Lorsqu’il a reçu lecoup de poing, cela l’a mis en colère et il a lui-même frappé des personnes autour de lui, peut-être aussi la victime. [14] Plus tard en 2006, deux conversations téléphoniques sont interceptées par les policiers. Tshiamala discute avec une personnedénommée Marie-Claude. Elle lui reproche d’avoir voulu la saluer lorsqu’ils se sont croisés alors qu’elle était avec un membre desrouges et lui, Tshiamala, portait son bandana bleu.

Elle lui mentionne qu’il est le seul « gars des Bleus » à qui elle adresse la parole et illui répond qu’il en est bien content. Tshiamala ne nie rien de ce que lui dit son interlocutrice. À un moment dans la conversation, il luidit qu’il sera toujours un « gangster ». Dans la conversation, la mort de Smoke est évoquée et Marie-Claude exprime des craintes qu’illui arrive la même chose. Tshiamala la rassure. [15] Belleville, lui, est arrêté parce qu’il porte un chandail à l’effigie de Rudy et un pantalon taché de sang. On saura que ce sang estcelui de la victime.

Deux agents de sécurité et le témoin Mehu identifient Belleville, à différents degrés, comme un participant àl’attaque. [16] Ces faits relativement simples sont la toile de fond des procédures arrivées à terme après un second procès en 2014. Je lementionne puisque les appelants invoquent les délais déraisonnables depuis les accusations initiales, en 2006. [17] Les appels se structurent donc autour de trois objets : les délais déraisonnables, la culpabilité et la peine. Après l’audition, l’arrêtR. c. Cody, 2017 CSC 31 , [2017] 1 R.C.S. 659 a été rendu par la Cour suprême.

La Cour a donc requis des parties des notessupplémentaires sur l’impact de cette décision dans l’analyse qu’elles proposaient des délais déraisonnables après l’arrêt R. c. Jordan,2016 CSC 27 , [2016] 1 R.C.S. 631.

[ 18 ] Bien que les parties n’en discutent pas, il me semble, que dans les circonstances où un motif portant sur le refus d’arrêter les procédures en raison du délai déraisonnable est invoqué dans le cadre des appels sur le verdict, il y a d’abord lieu de statuer sur les appels de la culpabilité, les appelants ayant droit à l’acquittement le cas échéant puis, s’il y a lieu, de trancher la question du délai déraisonnable et enfin, de s’attarder à l’appel sur la peine si nécessaire. [ 19 ] C’est dans cet ordre que j’entreprends les dossiers.

Je reviendrai sur les faits particuliers qui sous-tendent les différents moyens d'appel en les abordant. L’APPEL SUR LA CULPABILITÉ DE BELLEVILLE Questions en litige [ 20 ] Outre les délais déraisonnables, dans son mémoire, Belleville formule quatre questions: I. Le juge de première instance a-t-il erré en droit en déclarant admissible l’identification des témoins Lamoureux et Bergeron, de même que dans ses directives sur la question? II. Le juge de première instance a-t-il erré dans ses directives? III.

Le juge de première instance a-t-il erré en droit en admettant en preuve une déclaration obtenue suite à une arrestation? IV. Le juge de première instance a-t-il erré en droit en instruisant les jurés sur la participation par le biais des alinéas b et c du paragraphe 21(1) du Code criminel ? [ 21 ] J’aborderai à tour de rôle ces moyens en les reformulant. I. L’identification des témoins Lamoureux et Bergeron et les directives sur l’identification [ 22 ] En fait, Belleville soulève ici deux moyens.

Le premier invoque une erreur du juge dans la décision d’admettre deux témoignages touchant son identification au terme d’un voir-dire, et le second, une erreur du juge dans ses directives sur la preuve d’identification. Il rappelle que la seule preuve d’identification indépendante est constituée des déclarations antérieures incompatibles d’un seul autre témoin, soit Mehu. Le voir-dire sur de l’admissibilité Contexte [ 23 ] David Bergeron (« Bergeron ») et Xavier Lamoureux (« Lamoureux ») étaient des agents de sécurité au bar Aria au moment des événements.

Ils ont été rencontrés pour procéder à une parade d’identification photographique. Bergeron a été rencontré le 27 octobre 2005 et Lamoureux a été rencontré le 2 novembre 2005 par la S/D Mittelhammer. Il n’y a pas d’enregistrement de ces rencontres, ni vidéo ni audio. [ 24 ] Au procès, Belleville s’est opposé à ce que la poursuite, pour établir son identification, mette en preuve les photographies de la parade photographique, le témoignage de la policière S/D Mittelhammer, de même que les documents signés par Lamoureux et Bergeron lors des rencontres.

La preuve lors du voir-dire [ 25 ] Le S/D Carrier avait témoigné dans un voir-dire précédent et son témoignage a été versé dans le présent voir-dire. Il est celui qui a confectionné les albums pour les parades photographiques. Il n’est pas contesté que les albums utilisés par la S/D Mittelhammer pour Lamoureux et Bergeron n’étaient pas les mêmes, celui-ci ayant été enrichi, le 31 octobre 2005, de deux nouveaux visages de suspects. Plus tard, un troisième album contenant trente photographies a été confectionné.

Le cartable évoluait donc en fonction de l’enquête et des copies conformes étaient distribuées aux enquêteurs. Selon le S/D Carrier, les albums étaient vérifiés pour maintenir l’ordre alphabétique et la photographie de Belleville a toujours été en position n o 4 dans les albums. Les albums ne contenaient les photographies que de personnes soupçonnées d’être impliquées dans l'événement du bar Aria.

Par ailleurs, la copie de l’album utilisée pour la rencontre avec Lamoureux n’existait plus au procès. [ 26 ] Lors du voir-dire, la S/D Mittelhammer explique la procédure suivie pour la parade photographique lors des deux rencontres. À l’époque, elle ignore qui est Belleville. Avant de montrer les photographies, elle lit les instructions qui apparaissent sur un document intitulé « parade d’identification photographique » que les témoins signent.

Elle note tous les commentaires des témoins sur ce même document, lequel est ensuite signé de nouveau par les témoins. [ 27 ] Selon elle, Lamoureux a identifié plusieurs individus, dont Belleville. Elle note ses commentaires lorsqu’il pointe la photo n o 4 et on peut lire: « Photo #4, lui c’est sure. Il frappait de toutes les façons quand victime Debout, coup de poingt, victime était couché, coups de pied » [reproduction intégrale]. [ 28 ] Lamoureux reconnaît que ce sont ses commentaires.

Il se souvient d’avoir identifié l’individu sur la photo n o 4 comme ayant frappé la victime, alors qu’il n’a pas ce souvenir pour toutes les autres photographies. Il témoigne que lors de la rencontre avec la S/D Mittelhammer, il était sûr, peut-être pas à 100 %, de son identification, mais sa mémoire était meilleure alors, et il disait la vérité. [ 29 ] En contre-interrogatoire, Lamoureux reconnaît qu’il faisait noir lors des événements et qu’il s’est mis beaucoup de pression pour identifier des participants.

Il se fie principalement à la chevelure, qui était différente selon les individus, et l’habillement, car il est difficile pour lui de distinguer les traits des visages de personnes de race noire.

[30] Pour Bergeron, sur plusieurs photos, dont la photo no 4, ses commentaires sont : « je pense qu’ils étaient dans la bagarre ». Ilcroit avoir paraphé les photos des visages qu’ils reconnaissaient, mais les photos ne sont pas paraphées. Au voir-dire, il identifie sasignature sur le document de la parade photographique et accepte les commentaires qui y ont été transcrits comme étant les siens.Interrogé, il affirme qu’il disait la vérité au moment de l’exercice d’identification. Au procès, il ne reconnaît pas Belleville dans la salle.

La décision sur voir-dire [31] Au terme du voir-dire, Belleville invite le juge à exclure l’ensemble de cette preuve : les témoignages de Lamoureux etBergeron, les cartables, les commentaires, le témoignage de la policière. Il plaide aussi que les conditions de la règle de l’enregistrementdu souvenir (« past recollection recorded ») ne sont pas satisfaites. Enfin, il conteste que les cartables montrés aux témoins Lamoureuxet Bergeron en 2005 soient les mêmes ou des copies conformes à ceux déposés devant le Tribunal.

Bref, il prétend que l'effetpréjudiciable de cette preuve surpasse sa valeur probante et qu’elle ne doit pas être admise. [32] S’appuyant sur les arrêts R. c.

Tat (1997), (ON CA), 117 C.C.C. (3d) 481 (C.A.O.) et LSJPA — 1037, 2010QCCA 1627, le juge conclut que la preuve de l'identification antérieure, y compris le témoignage des personnes présentes à cetteoccasion, est admissible lorsqu’un témoin est incapable de reconnaître l'auteur de l'infraction au procès, mais affirme l'avoir identifié dansle passé : 2013 QCCS 7020, par. 62, 71. [33] Selon le juge, la preuve démontre que les directives apparaissant au document intitulé « Parade d'identificationphotographique » ont été lues aux témoins.

Ces derniers ont fait des commentaires spontanés transcrits in extenso par la policière etsignés par les témoins. Le juge constate l’absence de mémoire des témoins concernant la procédure d’identification, mais il conclut queceux-ci reconnaissent leurs signatures et les photographies qu’ils avaient alors identifiées. [34] Quant à l’exception de l’enregistrement du souvenir, citant des auteurs et la jurisprudence, le juge rappelle les conditions àsatisfaire.

L’unique argument de Belleville sur cette question au procès est que l’utilisation de copies des cartables ne satisfait pas l’unedes conditions d’admissibilité qui prévoit que l’enregistrement original du souvenir doit être utilisé. À cet égard, le juge se satisfait desexplications apportées par les témoins policiers. En dernière analyse, il rappelle que les conclusions quant à la fiabilité de la preuved’identification appartiennent au jury : R. c. Wang (2001), (ON CA), 153 C.C.C. (3d) 321 (C.A.O.).

Les directives sur l’identification [35] Le juge souligne au jury l’importance de la question de l’identification dans le cas de Belleville. Il met en garde le jury contreles dangers reconnus et associés aux témoignages sur l’identification. Il lui recommande de faire preuve d’une grande prudence avant dedéclarer un accusé coupable d’une infraction criminelle sur la base d’une preuve d’identification fondée sur des témoignages depersonnes qui disent avoir vu l’auteur de l’infraction.

Il rappelle l’expérience judiciaire de personnes innocentes, injustementcondamnées sur la base d’une telle preuve, car même plusieurs témoins très convaincus peuvent commettre une erreur de bonne foi àl’égard de l’identification. Il rappelle que la fiabilité de cette preuve dépend des éléments sur lesquels s’appuie le témoin. Le jugeénumère les facteurs qui affectent la qualité de l’observation. Il attire l’attention du jury sur la précision des témoignages et soulignenotamment que les témoins Lamoureux et Bergeron identifient une personne d’une autre race.

Il lui rappelle que Mehu, dans unedéclaration, disait connaître Belleville. [36] Le juge invite le jury, à plusieurs reprises, à évaluer l’ensemble de la preuve. Pour les parades photographiques, le juge rappelleaux jurés l’importance du temps écoulé entre les événements et le premier exercice d’identification, de même que les circonstancesl’entourant. Le juge énumère les facteurs à considérer. [37] Il termine cette

section de ses directives en rappelant que l’identification doit être démontrée hors de tout doute raisonnable etque pour en décider, les témoignages sur cette question doivent s’évaluer avec les autres éléments de preuve. Position des parties [38] Belleville prétend que le juge n’a pas examiné si la valeur probante de cette preuve d’identification l’emportait sur le préjudicequ’elle créait. Or, selon lui, la preuve d’identification n’a aucune valeur. Partant, le risque d’erreur est absolu, de sorte que son effetpréjudiciable est total.

Ensuite, cette preuve ne satisfaisait pas les critères d’admissibilité prévus par les arrêts R. c. Tat, (1997) (ON CA), 117 CCC (3d) 481, par. 41 (C.A.O.) et R. c. Starr, 2000 CSC 40 , [2000] 2 R.C.S. 144, par. 222, àsavoir que le témoin doit affirmer qu’il a fait, à un moment donné, une identification exacte. [39] Selon lui, le juge a erré en s’appuyant sur l’arrêt LSJPA — 1037, 2010 QCCA 1627. Dans ce procès où était jugé un adolescentayant participé au même crime, les agents de sécurité étaient davantage certains de leur identification que dans le cas de Belleville.

Cettedistinction permettait l’application de l’exception connue comme étant la règle de l’enregistrement du souvenir. [40] Belleville avance qu’aucune directive ne pouvait écarter le préjudice précédemment décrit et que les directives données étaientde toute façon insuffisantes puisque le juge a omis d’indiquer les forces et les faiblesses de la preuve d’identification. [41] L’intimée rétorque que la Cour a eu l’occasion de se pencher sur un argument similaire avec les mêmes témoins dans l’affaireconnexe LSJPA — 1037, 2010 QCCA 1627.

Les distinctions ont été faites par le juge qui a suivi les enseignements des arrêts Tat etStarr, précités. Elle ajoute que le juge a aussi examiné l’admissibilité de cette preuve sous l’angle de la règle de l’enregistrement dusouvenir et que l’admissibilité en fonction de cette exception répond aux appréhensions de Belleville quant à la fiabilité de la preuve. [42] L’affaire ne reposant pas uniquement sur la preuve d’identification des témoins Lamoureux et Bergeron, la directive surl’identification était bien dosée.

Le juge a suffisamment mis en garde le jury contre les risques inhérents à la preuve d’identification. Il a

également indiqué au jury les faiblesses que comportait cette preuve. [43] À mon avis, le ministère public a raison et ce moyen doit échouer. Analyse [44] D’emblée, une observation s’impose. En première instance, les directives sont ponctuées de pauses à l’occasion desquelles lejuge recherche les commentaires des avocats. Alors que l’avocat de Belleville, Me Kling, fait son travail et n’hésite pas à corriger lejuge, il se déclare satisfait après la mise en garde sur l’identification. C’est plutôt le ministère public qui est inquiet à ce moment de lamise en garde « assez sévère sur l’identification ».

Si l’absence de remarques de l’avocat est une indication que les directives étaientsuffisantes dans le contexte du procès: R. c. Daley, 2007 CSC 53 , [2007] 3 R.C.S. 523, par. 58, a fortiori, leur approbation estdavantage significative. [45] Lors des observations « pré-directives », outre de demander une directive « solide » sur la preuve d’identification, seulsquelques éléments préoccupent Belleville.

Il demande au juge de traiter du cartable qui contenait la parade photographique enmentionnant au jury que les personnes y figurant étaient toutes reliées à l’événement du bar Aria, que les policiers ont utilisé plusieurscartables, donc des copies, et que les initiales n’ont pas été apposées sur les photographies. [46] En appel, Belleville attaque sur tous les fronts la preuve d’identification, comme en témoignent les arguments qu’il développedans son mémoire. Il demande l’exclusion de la preuve d’identification du fait que son effet préjudiciable surpasse sa valeur probante.

Ilplaide que les directives étaient insuffisantes sur la preuve d’identification et finalement, il attaque les directives sur l’absence d’unemise en garde Vetrovec pour le témoin Mehu qui participe essentiellement à l’identification de Belleville comme un des assaillants.

Cedernier argument, quoique relié à l’identification, est soulevé dans le cadre du second moyen d’appel et je le traiterai à ce moment. [47] Force est de constater que Belleville soulève en appel des arguments qui n’ont pas fait l’objet d’un débat en première instance. [48] Essentiellement, l’absence de fiabilité porte sur les témoignages de Lamoureux et Bergeron et de l’identification antérieure.Dans son mémoire, Belleville fait flèche de tout bois en introduisant ainsi son moyen d’appel : 6.

Le juge de première instance devait donc déterminer l’admissibilité de leurs témoignages quant à cette identification, maiségalement l’admissibilité des documents signés par eux et des cartables ayant servi auxdites identifications. 7.

Ultimement, le juge devait analyser si la valeur probante de ces éléments de preuve surpassait leurs effets préjudiciables, comptetenu des circonstances spécifiques au dossier, notamment le contexte, la précision et la qualité de l’identification, mais également laqualité et l’intégrité des outils utilisés. [49] L’analyse de la première proposition de ce moyen, soit l’admissibilité de la preuve d’identification antérieure, commence et, jecrois, se termine avec notre arrêt LSJPA — 1037, 2010 QCCA 1627.

Dans cette affaire qui se penche sensiblement sur la même preuve,mais produite dans le cadre du procès d’un autre coaccusé, la Cour écrit ce qui suit : [119] Il faut distinguer l’admissibilité de la preuve d'identification antérieure selon trois cas de figure, comme le souligne l’auteurHamish Stewart dans Prior Identification and Hersay : A Note on R. v. Tat (1998), 3 Rev. Can. D.P. 61 : Situation (1) : “That’s him; I recognize the accused as the offender, and I remember identifying him in the line-up”; Situation (2): “I am not sure; the accused may or may not be the offender.

I know I identified someone in a line-up, and at that time I wassure that the person I identified was the offender”. Situation (3): “That’s not him; the accused is definitely not the offender. I may have identified him in a line-up, but I was mistaken [orlying]. [120] En l’espèce, les témoins Lamoureux et Bergeron se trouvent dans la deuxième situation. Or, comme le rappelle la Cour d'appeld'Ontario dans R. v.

Tat, (1997), (ON CA), 117 C.C.C. (3d) 481, la preuve de l'identification antérieure est recevablepour établir l’ensemble des circonstances de l’identification, qu'il s'agisse de la première ou de la deuxième situation. Les témoins, demême que la policière, pouvaient donc témoigner des circonstances de l'identification antérieure.

Ainsi, la juge de première instance a euraison d'indiquer au jury que les pièces P-9b et P-12b pouvaient faire preuve de la véracité de ce qu'elles rapportaient. [Références omises.] [50] À mon avis, le niveau de certitude du témoin quant à l’identification, une distinction que cherche à faire Belleville, n’écarte pasla règle dans la mesure où celle-ci est probable. Elle n’a pas à être certaine. Dans l’arrêt R. c.

Fliss, 2002 CSC 16 , [2002] 1R.C.S. 535, la Cour rappelle que l’exception de l’enregistrement du souvenir doit satisfaire les conditions suivantes : (1) quel’enregistrement du souvenir soit fiable; (2) que le souvenir ait été suffisamment frais et vif pour présenter une précision probable;(3) que le témoin soit en mesure d’affirmer que l’enregistrement représente exactement sa connaissance et son souvenir de l’époque,c’est-à-dire qu’il le tenait alors pour véridique; et (4) qu’on utilise l’enregistrement original s’il est possible de l’obtenir. [51] L’enregistrement du souvenir est une exception traditionnelle au ouï-dire : R. c.

Louangrath, 2016 ONCA 550. Lorsqu’unepreuve satisfait les exigences d’une exception traditionnelle, elle est présumée avoir une fiabilité suffisante et il appartient à la

partie quila conteste de faire valoir le contraire : R. c. Starr, 2000 CSC 40 , [2000] 2 R.C.S. 144, par. 212-214. [52] Belleville prétend que la preuve d’identification préalable ne satisfait aucune de ces exigences. Selon lui, les témoignagesétaient trop timides, peu fiables de l’aveu même des témoins. Il prétend alors que, s’agissant d’une preuve d’identification, l’effetpréjudiciable est trop important pour en permettre l’admissibilité.

[53] La preuve présentée permettait au juge de conclure que, lors des parades photographiques, les témoins Lamoureux et Bergeronont bien identifié Belleville comme étant l’un des assaillants, quoique à des degrés différents, et il pouvait conclure que cette preuvesatisfaisait les exigences de l’exception de l’enregistrement du souvenir. [54] Quant à l’erreur du juge de ne pas avoir considéré la valeur probante eu égard au préjudice de la « preuve d’identification »,sans distinction, il y a lieu de mentionner que ni Belleville ni personne d’autre n’ont attiré son attention sur cet aspect.

Je conviens que, àtitre de « gardien de la preuve » pour prendre l’expression utilisée par Belleville dans son mémoire, le juge peut toujours exercer sonpouvoir discrétionnaire pour exclure une preuve admissible si son effet préjudiciable l’emporte sur sa valeur probante. Toutefois, à défautd’une demande en ce sens, encore faut-il des circonstances claires pour que l’omission de le faire devienne une erreur. [55] Ce n’est pas le cas en l’espèce.

La preuve d’identification était directe, par les témoins oculaires, et circonstancielle avec lapreuve matérielle, chacun des éléments pouvant venir appuyer l’évaluation de l’autre. Ainsi, la valeur probante de la preuve directed’identification devait être évaluée en fonction de l’ensemble de la preuve. Ce travail, comme l’indique le juge, appartient en principe aujury, même pour l’identification : R. c. Hay, 2013 CSC 61 , [2013] 3 R.C.S. 694, par. 40; R. c. Charbonneau, 2005 QCCA 1054,par. 68. [56] Comme l’a réitéré la Cour suprême dans l’arrêt R. c.

Hay, 2013 CSC 61 , [2013] 3 R.C.S. 694, la faiblesse del’identification par le témoin oculaire doit néanmoins être évaluée par le jury dans l’ensemble de la preuve : [40] Les questions relatives à la crédibilité des témoins oculaires et au poids à accorder à leur témoignage relèvent du juge des faits— en l’espèce, le jury : R. c. Mezzo, (CSC), [1986] 1 R.C.S. 802, p. 844-845.

Il est bien établi que lorsque le ministèrepublic a recours à l’identification par témoin oculaire, le juge du procès a l’obligation de mettre le jury en garde au sujet des faiblessesreconnues de la preuve d’identification; voir Mezzo, p. 845, citant R. c. Turnbull, [1976] 3 All E.R. 549 (C.A.); R. c. Hibbert, 2002 CSC39, [2002] 2 R.C.S. 445, par. 78-79 (le juge Bastarache, dissident, mais non sur ce point); R. c. Canning, (CSC), [1986]1 R.C.S. 991.

Toutefois, un jury ayant reçu les directives appropriées peut, en dépit des faiblesses de l’identification par témoin oculaire,conclure à la fiabilité de la déposition du témoin oculaire et rendre un verdict de culpabilité sur ce fondement, et ce, même si le ministèrepublic n’a cité qu’un seul témoin oculaire; voir Mezzo, p. 844; R. c.

Nikolovski, (CSC), [1996] 3 R.C.S. 1197, par. 23. [41] Bien que l’appréciation de la crédibilité et du poids de la déposition d’un témoin oculaire relève du jury et que, dans certainescirconstances, la déposition d’un seul témoin oculaire puisse fonder une déclaration de culpabilité, un jury ne devrait pas être autorisé àrendre un verdict de culpabilité en s’appuyant sur une déposition d’un témoin oculaire qui ne pourrait étayer une inférence de culpabilitéhors de tout doute raisonnable.

Autrement dit, il ne faudrait pas expliquer au jury qu’il peut déclarer un accusé coupable en se basantuniquement sur la déposition d’un témoin oculaire lorsque la déposition, même si l’on y accorde foi, laisserait nécessairement subsisterun doute raisonnable dans l’esprit d’un juré raisonnable; voir R. c. Arcuri, 2001 CSC 54, [2001] 2 R.C.S. 828, par. 21-25; R. c. Reitsma, (CSC), [1998] 1 R.C.S. 769, inf. (1997), (BC CA), 97 B.C.A.C. 303; R. c. Zurowski, 2004 CSC 72,[2004] 3 R.C.S. 509; États-Unis d’Amérique c. Shephard, (CSC), [1977] 2 R.C.S. 1067, p. 1080.

En fait, si la preuve duministère public consiste uniquement en la déposition d’un témoin oculaire qui soulèverait nécessairement un doute raisonnable dansl’esprit d’un juré raisonnable, le juge du procès saisi d’une demande de verdict imposé doit ordonner un acquittement (Arcuri, par. 21). [42] À mon avis, le jury aurait rendu un verdict déraisonnable s’il avait déclaré M. Hay coupable sur la seule foi de la déposition de Mme Maillard, le témoin oculaire.

En effet, outre la faiblesse habituellement associée à l’identification par témoin oculaire et aux séances d’identification photographique, la preuve présentée au procès a révélé plusieurs autres problèmes touchant la capacité de Mme Maillardd’identifier M. Hay au tireur. Comme je l’ai déjà indiqué, lorsqu’elle a désigné la photo de M. Hay lors de la première séance d’identification, Mme Maillard a déclaré qu’elle ne l’identifiait pas au tireur, mais plutôt à une personne ressemblant à 80 p. 100 au tireur.

De plus, quelques jours après la fusillade, Mme Maillard a téléphoné à la police pour savoir si l’identification qu’elle avait faite[traduction] « correspondait assez bien à la bonne personne » : d.a., vol. II, p. 893-894. Également, la preuve a démontré que, trois semaines après la fusillade, Mme Maillard a été incapable de désigner M. Hay comme étant le tireur à partir de la photo de celui-ci priselors de son arrestation le jour même du crime et que, lors de l’enquête préliminaire, elle a plusieurs fois désigné M. Eunick, et non M. Hay, comme étant le tireur à la chemise bleue/verte.

Chacun de ces incidents a jeté un certain doute sur la capacité de Mme Maillardd’identifier M. Hay au deuxième tireur. [57] Le second aspect du moyen soulevé par Belleville touche les directives sur la preuve d’identification. Les directives n’ont pas àêtre parfaites; elles doivent être évaluées dans leur ensemble, en fonction du message transmis au jury : R. c. Jacquard, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 314.

À mon avis, elles sont adéquates. [58] Dans ses directives, le juge traite de tous les points souhaités par l’avocat de Belleville lors de la conférence pré-directive.Ainsi, le juge invite spécifiquement le jury à examiner l’ensemble des circonstances qui prévalaient au moment des événements et qui ontpu avoir un impact sur la qualité des observations et, par voie de conséquence, sur la qualité de la preuve d’identification. Le jugesoulève également les difficultés que présente l’exercice des parades d’identifications.

Puis, lorsqu’il résume les témoignages deLamoureux et Bergeron, il revient encore sur les circonstances particulièrement difficiles pour l’observation le soir des événements. Àmon avis, le juge fait le lien entre la preuve et les difficultés qui peuvent affecter l’identification par des témoins oculaires.L’identification, je le répète, ne reposait pas uniquement sur la preuve de témoins oculaires. [59] Ce premier moyen d’appel est rejeté. II. La directive sur le témoignage de Mehu Contexte [60] Avec ce moyen, Belleville met en cause les directives entourant le témoignage du témoin Mehu.

Comme Belleville, Mehu estarrêté le 24 octobre 2005 à sa sortie du bar Aria après les événements, ses vêtements étant tachés de sang. Mehu fait quatre déclarationsaux policiers, trois en octobre et novembre 2005. Ce témoin connaît Belleville et son surnom « Pouchon ». Il l’identifie comme l’un des

assaillants. [61] En mars 2006, Mehu est arrêté de nouveau, fuyant un marché aux puces où venait d’être commis un meurtre. À cette occasion,on trouve sur lui de la drogue, du crack. Après son arrestation, Mehu fait sa quatrième déclaration, d’abord sur les événements du marchéaux puces, mais il déborde et revient sur ceux du bar Aria. Encore, il implique Belleville. [62] Au procès de Belleville cependant, il témoigne de façon contraire à ses déclarations antérieures et invoque l’absence desouvenir.

Il affirme entendre pour la première fois le nom de Belleville et que le surnom « Pouchon » est populaire à Montréal. Devantjury, il dit qu’il ne sait pas si ses réponses aux questions posées lors des déclarations faites aux policiers constituent des mensongespuisqu’il ne se souvient de rien. Lorsqu’on lui demande s’il a menti, il explique plutôt qu’il avait peur, qu’il était sous le coup del’émotion, entre autres parce que les policiers lui ont dit, hors caméra, qu’il était accusé de meurtre et qu’il risquait 25 ans de prison.

Position des parties [63] Belleville plaide que les directives du juge sur les déclarations antérieures incompatibles sont nettement insuffisantes. Ilreproche au juge de s’en tenir à la fiabilité du témoignage et ne rien mentionner sur l’évaluation de la crédibilité. Le juge n’aborde pasl’intérêt évident de Mehu à mentir aux policiers. Belleville reconnaît avoir demandé au juge une directrice s’inspirant de la directiveVetrovec.

Dans son mémoire, il écrit que « [l]’appelant s’est satisfait de l’approche prise par le juge puisque cette dernière permettaitd’avoir un minimum de mise en garde, le tout sans que le juge rattache les éléments de preuve qui corroborent le témoin aux différentstémoignages ». En rétrospective cependant, compte tenu de la manière dont le juge a traité le témoignage de Mehu dans ses directives,Belleville plaide que cela a fait naître l’obligation de donner une directive formelle de type Vetrovec.

En effet, en lisant des extraitschoisis des déclarations antérieures de Mehu, le juge a rehaussé la crédibilité des déclarations enregistrées au détriment de sontémoignage devant la Cour. Le juge a exacerbé son erreur en disant au jury que les déclarations antérieures constituaient la « preuve dece qui s’est passé ».

Par ses commentaires, il a invité le jury à rejeter le témoignage de Mehu devant la Cour. [64] L’intimée répond qu’une directive de type Vetrovec n’était pas nécessaire puisque le témoignage de Mehu ne s’apparente pas àcelui d’un complice ou d’un délateur dont la version est la seule assise au verdict de culpabilité. Elle rappelle que Belleville ne l’a pasdemandée. Quoi qu’il en soit, dans leur ensemble, les directives sont suffisantes.

Le juge a maintes fois rappelé au jury l’admission dutémoin d’avoir menti dans ses déclarations antérieures de même qu’à la Cour lors d’une enquête préliminaire tenue dans le contexted’une affaire distincte. Elle est par ailleurs d’opinion que la preuve au procès, autre que le témoignage de Mehu, confirmait lesdéclarations antérieures et que l’absence d’opposition aux directives par Belleville justifie, s’il y a eu une erreur de droit, l’application dela disposition réparatrice.

Les directives [65] Tant pendant le procès que dans ses directives finales, le juge explique au jury comment il peut utiliser les déclarationsantérieures incompatibles, usage qui est limité à l’évaluation de la crédibilité du témoin. Concernant deux déclarations de Mehu, soitcelles du 24 octobre 2005 et du 19 février 2007, il donne une explication différente puisqu’elles ont été admises pour faire preuve de leurcontenu. Il dit aux jurés que ces deux déclarations « et son témoignage à l’audience devant vous constituent une preuve de ce qui s’estpassé. Vous devez évaluer les deux soigneusement.

Vous devriez tenir compte de plusieurs facteurs au moment de décider jusqu’à quelpoint vous accordez foi ou non au témoignage et aux déclarations antérieures … et jusqu’à quel point vous vous fonderez sur eux. Cesfacteurs en affectent-ils la fiabilité? ».

Le juge poursuit en portant à l’attention du jury les questions pertinentes à considérer lorsqu’ils’agit d’évaluer la fiabilité des déclarations et du témoignage. [66] En abordant la question des déclarations antérieures incompatibles, le juge a dit au jury que s’il arrivait « à la conclusion qu’unepersonne a donné sous serment ou sous affirmation solennelle une version des événements qui diffère considérablement de celleauparavant consignée, [il devrait] évaluer son témoignage avec prudence, car cela pourrait indiquer que le témoin ne prend pas ladéclaration sous serment ou l’affirmation solennelle au sérieux ». [67] Le juge s’attarde plus longtemps au témoignage de Mehu.

Il en reprend de longs passages détaillés, tant du témoignage auprocès que des déclarations antérieures qu’il lit textuellement, incluant les paroles prononcées par l’interrogateur, le policier. Le jugerésume les déclarations admises pour faire preuve du contenu, de même que son témoignage devant le jury.

Il explique longuement queMehu affirme avoir fabriqué un scénario pour s’éviter les problèmes liés à son arrestation, qu’il a inventé ce scénario, que les policiers luiont donné des noms, des surnoms et des photos de personnes et qu’il comprenait, selon ce que les policiers lui avaient dit, qu’il faisaitface à une peine de 25 ans de prison s’il ne collaborait pas.

Le juge rappelle que Mehu affirme qu’il était sous le coup de la paniquelorsqu’il a fait ses déclarations aux policiers, et qu’il admet avoir menti, sous serment, devant un juge. [68] Le juge a invité le jury à s’arrêter aux explications de Mehu sur ses mensonges. Il a rappelé au jury de considérer l’ensemble dela preuve dans l’évaluation des versions du témoin. Analyse [69] Belleville fait des reproches aux directives qui sont sans fondement. Les directives sur les déclarations antérieures incompatiblessont conformes au droit. Sauf l’affirmer, Belleville ne démontre pas en quoi elles seraient insuffisantes.

Le juge explique bien l’impact deces déclarations antérieures sur la crédibilité. De plus, contrairement à ce qu’affirme Belleville, le juge a longuement insisté sur lesmensonges de Mehu et ses justifications multiples. [70] Lorsque le juge aborde la façon d’utiliser les déclarations contradictoires admises pour faire preuve de leur contenu, il expliqueau jury que tant celles-ci que le témoignage au procès font « preuve de ce qui s’est réellement passé », c’est-à-dire que ces déclarationssont une « preuve de fond de son contenu » : R. c. B. (K.G.), (CSC), [1993] 1 R.C.S. 740, 744.

[71] Concernant la mise en garde Vetrovec que Belleville réclame maintenant en appel, il faut considérer qu’il ne l’avait pasdemandée au procès. Cette mise en garde est évidemment reliée à la valeur du témoignage qui contribue à la preuve d’identificationabordée au point précédent. Le fait que l’avocat n’a pas demandé une telle directive est un élément pertinent pour déterminer si l’absencede directive est une erreur révisable : R. c.

Lewis (2010), 2009 ONCA 874 , 249 C.C.C. (3d) 265, par. 99-100 (C.A.O.); R. c.Brooks, 2000 CSC 11 , [2000] 1 R.C.S. 237. [72] Je précise que, contrairement à ce que plaide le ministère public, cette directive n’est plus réservée à une catégorie de témoincomme les complices ou les informateurs de prison, même si elle est définitivement plus que nécessaire dans ces derniers cas. Lacrédibilité du témoin et l’importance du témoignage pour la preuve de la poursuite sont les éléments centraux de la décision de donnerou non une directive Vetrovec : R. c. Brooks, 2000 CSC 11 , [2000] 1 R.C.S. 237, par. 80; Vetrovec c.

R., (CSC), [1982] 1 R.C.S. 811. Il s’agit essentiellement d’une décision discrétionnaire qui « ne devrait pas faire l’objet d’une intervention àla légère en appel s’il est bien exercé » : R. c. Brooks, [2000] 1 R.C.S. 237, par. 92. [73] Belleville demande au juge, juste avant le témoignage de Mehu, un « mini-Vetrovec », selon l’expression qu’il utilise. Le juge,à bon droit, estime prématuré de le faire à ce moment et dit qu’il le fera dans ses directives finales. [74] Or, non seulement Belleville n’a pas demandé la directive Vetrovec, mais il a souhaité avoir une directive autre.

En effet, lors dela conférence pré-directive, Me Kling s’exprime comme ceci : « je vous demanderais une directive pas nécessairement de Vetrovec, maisde type Vetrovec ». Il souhaitait que le jury soit informé qu’il doit « agir avec grande prudence » avant de croire quelqu’un qui mentcomme le fait Mehu. [75] Le juge a répondu à cette demande avec le passage repris plus haut qui, manifestement, dans le cadre de ce procès, visait letémoin Mehu. Les directives forment un tout : R. c. Jacquard, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 314. [76] D’ailleurs, à la pause qui a suivi cette

partie des directives résumant les déclarations et le témoignage de Mehu, les avocats sontinvités à faire des commentaires. L’avocat de Belleville n’en a fait aucun. Manifestement, les directives lui paraissaient alors adéquates. [77] Cette décision stratégique, on peut le penser, évitait ainsi que le juge, s’il se conformait au droit dans le cadre de la directive enquestion, énumère les éléments de preuve susceptibles de corroborer le témoignage de Mehu et, de ce fait, attire spécifiquementl’attention du jury sur des éléments confirmatoires des éléments incriminants : R. c. Brooks, 2000 CSC 11 , [2000] 1 R.C.S. 237,par. 95; R. c. Harriott, 2003 CSC 5 , [2003] 1 R.C.S. 39, confirmant

sommairement (2002) (ON CA), 161C.C.C. (3d) 481, par. 39-41 (C.A.O.). [78] Comme dans l’arrêt Harriott, le juge a très bien dirigé le jury sur l’évaluation de la crédibilité, la façon de l’évaluer,l’utilisation qu’il pouvait faire des contradictions dans les déclarations et les témoignages. Il explique notamment qu’« à l’égard de toutequestion, vous pouvez croire un témoin, ne pas le croire ou être incapable de décider » liant ces éléments au doute raisonnable, qui doitbénéficier à l’accusé en tout temps.

À cet égard, le juge souligne que « si la preuve ou l’absence de preuve, la fiabilité ou la crédibilitéd’un ou plusieurs témoins soulève dans votre esprit un doute raisonnable sur la culpabilité de l’un ou de l’autre ou les deux accusés, vousdevez déclarer l’accusé ou les deux accusés non coupables ». [79] En l’espèce, pour paraphraser le juge Moldaver dans l’arrêt Lewis, précité, il ne fait aucun doute que le juge aurait donné ladirective si Belleville lui avait demandé, mais il a probablement préféré ne pas mettre en doute la décision de l’avocat. J’estime que lasituation est différente de l’arrêt R. c.

Fatunmbi, 2014 MBCA 53 alors que l’avocat avait demandé la directive que le juge n’avait pasdonnée, autorisant l’intervention de la Cour. [80] En définitive, les éléments invitant à la prudence dans l’examen du témoignage de Mehu sont présents dans les directives quiont satisfait Me Kling au procès en fonction de la dynamique de ce dernier, des témoins et de la façon dont les témoignages avaient étérendus, sans aucun doute. À mon avis, le juge a répondu à la demande qui lui était faite. Les directives font bien ressortir les problèmesde crédibilité de Mehu. Dans les circonstances, je propose de rejeter ce moyen.

III. L’admissibilité de la quatrième déclaration obtenue à la suite de son arrestation de mars 2006 [81] Dans son mémoire, Belleville avance que « le juge de première instance a erré en droit en admettant en preuve une conversationenregistrée dans le quartier cellulaire des policiers ». Il faut savoir qu’en mars 2006, en raison de nouvelles informations reçues par lesenquêteurs, les policiers arrêtent Belleville sans mandat pour sa participation au meurtre survenu au bar Aria.

Ils procèdent à soninterrogatoire puis, avec une autorisation judiciaire, à l’écoute électronique de la cellule dans laquelle Belleville et d’autres individus,arrêtés le même jour en lien avec cette même affaire, avaient été placés. Au procès, Belleville conteste l’admissibilité de ses déclarationsobtenues, dit-il, en contravention de ses droits constitutionnels.

Le juge rejette sa requête en exclusion de la preuve : 2013 QCCS 7019. [82] Dans son mémoire, Belleville abandonne sa demande portant sur l’exclusion de sa déclaration découlant de l’interrogatoirepuisqu’elle n’a pas été utilisée en preuve, mais maintient sa contestation de l’écoute électronique dans la cellule. Il concède toutefoisqu’aucune preuve incriminante n’a été obtenue par l’interception des communications dans la cellule. Dans ces circonstances, l’intimées’étonne puisque le résultat de cette interception n’a pas, non plus, été mis en preuve au procès.

Par ailleurs, le dossier d’appel est muetsur la preuve ainsi recueillie. Belleville ne formule que des arguments pour exclure cette preuve qui n’a pas été utilisée. [83] Dans les circonstances, la question soulevée est strictement théorique et il n’y a pas lieu de s’y attarder. IV. Les directives sur l’aide et l’encouragement Contexte [84] On se souviendra qu’au moment des faits, plusieurs assaillants ont poursuivi les victimes et qu’ils se sont acharnés sur celle quin’a pas réussi à fuir les lieux en raison du nombre d’assaillants et des coups qu’elle encaissait.

De manière concomitante à l’attaque, despersonnes criaient que la victime avait tué leur ami (« c'est lui qui a tué notre ami ») et scandait de la tuer (« pique-le, pique-le »).

[85] Au procès, un débat s’engage sur les modes de participations à l’infraction et le juge tranche la question : 2014 QCCS 2980. Ilestime que le jury peut considérer la participation des accusés tant au regard de l’al. 21(1)

b) que de l’al. 21(1)

c) du Code criminel. Lejuge conclut également que des directives sont nécessaires sur le paragraphe 21(2) C.cr. [86] L’article 21 C.cr. est ainsi rédigé : 21.

(1) Participent à une infraction :

a) quiconque la commet réellement;

b) quiconque accomplit ou omet d’accomplirquelque chose en vue d’aider quelqu’un à lacommettre;

c) quiconque encourage quelqu’un à lacommettre. 21.

(1) Every one is a party to an offence who (

a) actually commits it; (

b) does or omits to do anything for the purposeof aiding any person to commit it; or (

c) abets any person in committing it.

(2) Quand deux ou plusieurs personnes formentensemble le projet de poursuivre une fin illégaleet de s’y entraider et que l’une d’entre ellescommet une infraction en réalisant cette fincommune, chacune d’elles qui savait ou devaitsavoir que la réalisation de l’intention communeaurait pour conséquence probable la perpétrationde l’infraction, participe à cette infraction.

(2) Where two or more persons form anintention in common to carry out an unlawfulpurpose and to assist each other therein and anyone of them, in carrying out the commonpurpose, commits an offence, each of them whoknew or ought to have known that thecommission of the offence would be a probableconsequence of carrying out the commonpurpose is a party to that offence. Position des parties [87] Belleville conteste essentiellement les directives sur l’aide et l’encouragement. La preuve ne révèle selon lui aucune parole ouaucun geste ayant pour effet d'aider ou d’encourager l'auteur principal du crime.

L’unique argument de Belleville est donc que le fait dedonner des coups ne peut équivaloir à une aide ou un encouragement, visés par les al. 21(1)

b) et

c) du Code. Par contre, il admet qu’il estconcevable, si le jury accepte qu’il ait porté des coups à la victime que le paragraphe 21(2) C.cr., trouve application. Il ne conteste doncpas cet aspect des directives. [88] Pour l’intimée, il est clair que les assaillants partageaient la même motivation.

Ils se sont entraidés et encouragés en portant descoups à la victime, l’empêchant de fuir, en l’immobilisant et en demandant vengeance puisqu’elle était soupçonnée d’avoir tué leur ami.L’inférence est alors que les gestes posés et les paroles prononcées ont intentionnellement aidé et encouragé le ou les auteurs principauxà la poignarder. Selon l’intimée, la participation de Belleville aux coups suffit pour prouver tant l’aide que l’encouragement au sens duparagraphe 21(1) C.cr.

Analyse [89] Le moyen ne porte pas tant sur le contenu des directives que sur le simple fait d’avoir ouvert ce mode de participation eu égardaux faits prouvés. Il ne sera donc pas nécessaire de reprendre l’ensemble des directives. La question, comme le plaide l’intimée, devientplutôt de déterminer si les coups qu’inflige Belleville à la victime suffisent pour prouver tant l’aide que l’encouragement au sens duparagraphe 21(1) C.cr. [90] À mon avis, l’intimée a raison. Il n’est pas contesté que l’aide et l’encouragement sont deux modes de participation distincts : R.c.

Briscoe, 2010 CSC 13 , [2010] 1 R.C.S. 411, par. 14, R. c. Marc, 2006 QCCA 57, par. 83-84. [91] L’actus reus doit être accompagné de l’état d’esprit approprié, soit d’avoir l’intention d’aider ou d’encourager l’auteur principalà commettre l’infraction et la connaissance que l’auteur a l’intention de commettre le crime : R. c. Briscoe, 2010 CSC 13 ,[2010] 1 R.C.S. 411, par. 15-18. Le juge a donné à cet égard des directives correctes en droit dans le contexte d’un homicide involontairecoupable : R. c.

Jackson, (CSC), [1993] 4 R.C.S. 573. [92] Les mêmes faits peuvent démontrer plusieurs modes de participation et des coups portés lors d’une attaque à plusieursassaillants peuvent démontrer tant l’aide que l’encouragement : R. c. Thatcher, (CSC), [1987] 1 R.C.S. 652, 694; R. c.H. (L. I.), 2003 MBCA 97, par. 80. Si la logique veut que l’on puisse aider sans nécessairement encourager et vice-versa, parfois lesdeux se confondent.

La logique et le bon sens veulent aussi, il me semble, que quelqu’un qui participe activement à la perpétration ducrime, aide et encourage par le fait même. [93] En l’espèce, si le jury acceptait que Belleville a donné des coups à la victime alors que celle-ci était prise au piège par une nuéed’assaillants, pluie de coups qui l’empêchait de fuir même avec l’aide des agents de sécurité, il a certainement aidé et encouragé laperpétration du crime. C’est avant tout une question factuelle qui porte sur le type d’aide en cause dans un contexte précis : R. c. Rojas,2006 BCCA 193, par. 51; R. c.

Girard, [1996] J.Q. 1528, par. 79 (C.A.Q.). [94] Je propose de rejeter ce moyen. L’APPEL SUR LA CULPABILITÉ DE TSHIAMALA Questions en litige [95] Tshiamala se désiste de plusieurs moyens d’appel. Outre la question des délais déraisonnables, Tshiamala soulève quatremoyens d’appel :

I. Le juge de première instance a-t-il affecté l’équité du procès en faisant preuve d’une certaine partialité? II. Le juge de première instance a-t-il erré en droit en omettant d’ouvrir les verdicts d’infractions moindres et incluses de voies de faitsimples et de voies de fait causant des lésions corporelles? III. Le juge de première instance a-t-il erré en droit dans ses directives relatives à la preuve de comportement postérieur à l’infraction? IV.

Le juge de première instance a-t-il erré en droit dans ses directives relatives au paragraphe 21(2) du Code criminel? [96] J’aborderai à tour de rôle ces moyens que je reformulerai. I. La partialité du juge Contexte [97] Comme dans plusieurs procès, les procédures ont demandé la tenue de nombreux voir-dire et de nombreuses questions ont étésoulevées.

Tshiamala reproche au juge la manière dont il a mené les débats et considéré le travail de son avocat (qui n’était pas Me Pagé-Arpin) lors du procès. [98] Au cours du procès, notamment lors du débat sur les délais déraisonnables, le juge apprend que Tshiamala est réfugié politiqueau Canada.

Lors de la détermination de la peine, en s’adressant à Tshiamala, le juge dit : « vous avez non seulement participé à desactivités criminelles, mais vous avez fait montre d’un manque de respect et d’un mépris flagrant pour l‘administration de la justice etenvers les gouvernements du Canada et du Québec, qui vous ont accueillis avec vos familles alors qu’il y avait des atrocités dans vospays respectifs ». Position des parties [99] Dans son mémoire, Tshiamala recense de nombreuses interventions du juge qui, cumulativement, auraient rompu l’équilibre duprocès.

À maintes reprises, selon Tshiamala, le juge a démontré de l’impatience à l’égard de son procureur, allant jusqu’à implicitementmettre en doute ses connaissances juridiques. [100] Il avance que le juge a franchi la ligne et que son attitude inquisitoire soulève une apparence raisonnable de partialité. Tshiamalainvoque également le commentaire inapproprié sur son statut de réfugié politique, reproduit plus haut, pour étoffer son argument.

Ildemande un nouveau procès. [101] L’intimée de son côté plaide que, dans le contexte d’un procès s’étalant sur 70 jours, on ne peut s’attendre à une patienceexemplaire du juge à tous les instants. D’abord, les comportements ou commentaires du juge soulevés par Tshiamala se sont tousdéroulés en l’absence du jury, de sorte que le décideur des faits, le jury, n’en a pas eu connaissance. Ensuite et de toute façon, le juge n’apas franchi la ligne. Ses questions visaient principalement à obtenir des éclaircissements et à s’assurer de sa bonne compréhension destémoignages.

Il n’a pas miné la crédibilité des témoins et s’il s’est montré impatient avec le procureur de Tshiamala, c’était à l’égard dequestions bien spécifiques alors que ce dernier errait en droit ou semblait mal préparé à répondre à une question élémentaire. Bref,l’essentiel de l’argumentation de l’intimée est que les remarques ou comportements faisant l’objet de reproches ne peuvent avoir eu unimpact sur le verdict, y compris les commentaires prononcés dans le cadre de la détermination de la peine. Analyse [102] Le droit sur la partialité du juge est bien connu.

Non seulement le juge doit-il respecter des normes élevées d'impartialité, il doitparaître impartial : R. c. S. (R.D.), (CSC), [1997] 3 R.C.S. 484, par. 92, 109; Committee for Justice and Liberty c.Office national de l’énergie, (CSC), [1978] 1 R.C.S. 369. Il existe une présomption que le juge est impartial et cetteprésomption est importante pour la préservation de son autorité et pour le processus judiciaire : R. c. S. (R.D.), [1997] 3 R.C.S. 484, par.32 (jj. L’Heureux-Dubé et McLachlin), repris dans l'arrêt Bande indienne c. Canada, 2003 CSC 45 , [2003] 2 R.C.S. 259,par. 59. [103] La

partie qui allègue la partialité doit donc démontrer, à la vue de l’ensemble du dossier, par une preuve convaincante qu'il existeune « réelle probabilité » de partialité : R. c. S. (R.D.), (CSC), [1997] 3 R.C.S. 484, par. 112, 114, 117-118, 158;Mugesera c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), 2005 CSC 39 , [2005] 2 R.C.S. 91, par. 13.

L’analyse,entreprise selon le point de vue de la personne sensée, raisonnable et bien renseignée, comporte un double volet objectif, c’est-à-dire quela personne doit être raisonnable et la crainte de partialité doit être raisonnable dans les circonstances de l’affaire : R. c. S. (R.D.), [1997]3 R.C.S. 484, par. 111. Qui plus est, toute remarque, même celle qui inspire l'inquiétude, doit être replacée dans son contexte, dansl'ensemble de la procédure et analysée en tenant compte de toutes les circonstances connues ou censées l'être de la personne raisonnable :R. c.

S. (R.D.), [1997] 3 R.C.S. 484, par. 152. [104] Notre Cour est maintes fois revenue sur la question de partialité reliée aux interventions d’un juge : R. c. Plante (1997), 120C.C.C. (3d) 323, (C.A.Q.); R. c. Roy, (C.A.Q.); R. c. G.L., 2005 QCCA 595; R. c. Langlois, 2006QCCA 349; R. c. Carrier, 2012 QCCA 594; R. c. Tremblay, 2014 QCCA 690; R. c. Hébert, 2014 QCCA 1441, par. 11; R. c. A.N., 2015QCCA 1109; R. c. L.L., 2016 QCCA 1367, par. 124, pour ne reprendre que ces arrêts.

Le droit applicable ne change pas, seuls lesrésultats varient selon les faits. [105] En réalité, comme le rappelle la Cour suprême, tout est essentiellement une question de fait et la valeur des précédents est trèslimitée : R. c. S. (R.D.), (CSC), [1997] 3 R.C.S. 484, par. 113-114.

[106] La partialité du juge est une question qui préoccupe avant tout l’accusé, que le procès se déroule devant jury ou non. Ainsi, lescomportements inappropriés et les commentaires inacceptables, même hors la présence du jury, peuvent porter atteinte à l’apparence departialité : Hébert c. R., 2014 QCCA 1441, par. 16. [107] Devant juge seul, l’analyse des motifs de la décision permet parfois d’écarter les craintes que peuvent susciter certainscommentaires du décideur: A.N. c. R., 2015 QCCA 1109.

Cependant, les remarques ou les comportements inappropriés du juge siégeantsans jury sont parfois plus préoccupants puisque le juge décide du sort de l’accusé. Par contre, certaines interventions devant jury serontjugées plus sensibles et peuvent être, dans les faits, plus préjudiciables en raison de l’influence importante du juge sur les jurés : R. c.Gagnon, (C.A.Q.); R. c.

Laflamme, (C.A.Q.). [108] Un procès devant jury exige donc, comme le soulignait la Cour dans l’arrêt Plante, précité, « un pas de plus [pour] se demandersi la conduite et les propos du juge du procès ont pu avoir une influence sur les jurés ». [109] De cette jurisprudence, et depuis l’arrêt R. c. Brouillard, (CSC), [1985] 1 R.C.S. 39, on doit comprendre que lejuge n’est plus le « juge sphinx », selon l’expression du juge Lamer.

Bien qu’on puisse aspirer à ce que les juges fassent preuve d’uncomportement irréprochable, peu importe les circonstances, et que l’on constate d’ailleurs que cet objectif est très largement atteint, lamanifestation d’une impatience, voire d’une impolitesse momentanée, sont insuffisantes pour écarter la forte présomption d’impartialitédont jouit la magistrature. [110] L’impatience n’est jamais une bonne alliée pour un juge.

Malgré cela, on ne peut exiger de lui un comportement exemplaire detous les instants dans un long procès comme l’a été celui de Tshiamala, qui se déroulait conjointement avec celui de Belleville sur unepériode, rappelons-le, de quelque 70 jours, où étaient soulevées plusieurs questions entraînant de nombreux débats. [111] D’abord, à l’égard de l’avocat de Tshiamala au procès, il est vrai que le juge a eu des commentaires, parfois désobligeants, surson travail. Il lui reproche son manque de préparation lorsque l’avocat s’interroge sur l'argument d'une « enquête policière bâclée ».

Eneffet, lorsque l’avocat contre-interrogeait un policier sur ce qui semblait être une décision d’enquête, le ministère public s’est opposé,arguant que cette tendance du contre-interrogatoire entraînait des conséquences et réclamant un voir-dire. Pressé par le juge de préciserl’orientation qu’il donnait à son contre-interrogatoire, l’avocat rétorque qu’il veut consulter la jurisprudence à cet égard avant de donnersa position finale.

Le juge note alors qu’il y a eu une enquête préliminaire, un premier procès qui a avorté, un procès parallèle devant uneautre instance et la divulgation de la preuve, de sorte qu’il ne comprend pas pourquoi l’avocat ne peut répondre. Il est vrai que le jugementionne que les sources doctrinales et jurisprudentielles sur la question étaient bien connues, disponibles dans « n’importe quellebibliothèque du Barreau, n’importe quelle Law Society au Canada, n’importe quelle bibliothèque de l’Université, d’une Faculté de droit.C’est même ici au Palais de justice et vous pouvez même l’avoir en ligne ».

La remarque, sarcastique, était inutile et inappropriée, maisil demeure que le juge n’est pas allé plus loin et qu’il a permis à l’avocat de suspendre son contre-interrogatoire pour consulter le droitsur la question. Bref, cet incident n’a pas la portée que veut lui donner Tshiamala. [112] À une autre occasion, malhabilement, l’avocat soulève une question de droit qui laisse plutôt croire qu’il sollicite un avisjuridique de la part du juge. Le juge paraît exaspéré et répond, admettons-le sèchement puisque je n’ai que la transcription, qu’ils ne sontpas dans un cours de droit ou dans une faculté à l'université.

Le juge demande à l’avocat de soutenir son argument avec des références etle débat se poursuit le lendemain, sans que ce dernier puisse ajouter de la substance à ce qu’il avançait. Le juge évaluait que la positionde l’avocat était intenable en droit, position que partageait l’intimée.

L’impatience démontrée à ce moment n’est pas de nature à souleverdes inquiétudes sérieuses sur la partialité. [113] Cette même journée, un autre incident se produit lorsque les parties discutent de l’effet préjudiciable de l’interprétation donnée àcertains mots figurant dans la transcription des conversations interceptées et qui seront expliquées par un témoin de la poursuite. Le jugeveut s’assurer de comprendre les préoccupations de Tshiamala et une discussion s’engage. Par exemple, l’avocat de Tshiamala avanceque la signification de certains termes, notamment « gangster », peut traduire plusieurs réalités.

Le juge rabroue l’avocat en lui lançantqu’il « y a même des chansons avec ça, là, vous pouvez plaider ce que vous voulez ». L’avocat prétend également que les propos del’interlocutrice de Tshiamala selon lesquels « tu étais monsieur Bad Boy » portent à interprétation. Le juge répond « mais, maître, un badboy peut être quelqu'un... Ça peut être n'importe quoi. Peut-être votre mère, ma mère m'a déjà dit que j'étais un bad boy alors ça peutvouloir dire n'importe quoi, là. O.K.? ». Le juge ajoute à l’intention de l’avocat : « on n’est pas dans un salon, ici, avec un café, là, àavoir une discussion ».

Tous ces commentaires étaient inutiles et inacceptables. [114] À un autre moment, le juge manque d’écoute. Impatient, il insiste pour avoir une réponse à sa question par un oui ou un nonalors que l’avocat voulait lui dire qu’il faisait une admission.

S’ensuit une série d’interruptions par le juge qui ne veut entendre qu’un ouiou un non, laissant peu de chance à l’avocat de s’exprimer, pour enfin comprendre que l’admission réglait la question. [115] Ces quelques remarques, individuellement ou collectivement, concentrées sur quelques journées, à l’occasion d’observationshors jury, tout inconvenantes qu’elles soient, ne donnent pas prise à une apparence de partialité. [116] En ce qui a trait aux nombreuses interventions inquisitoires lors des interrogatoires et contre-interrogatoires des témoins lors desvoir-dire, l’argument est, avec égards, encore moins convaincant.

Tshiamala reconnaît que si certaines interventions étaient légitimes, ilsoutient que ce n’était pas toujours le cas. Il ne prétend pas que les interventions du juge ont enfreint son droit à une défense pleine etentière. [117] Or, dans son mémoire, il laisse l’évaluation de tout cela à la discrétion de la Cour, sans autres précisions. Je suis d’accord avecTshiamala que certaines interventions étaient parfaitement justifiées. D’autres étaient anodines.

Cependant, certaines paraissent plusproblématiques, car il est vrai que le juge est très interventionniste et qu’il ne respecte pas toujours les guides établis par lajurisprudence, comme attendre la fin des questions par les avocats pour poser les siennes. Mais, privé des observations de Tshiamala surleur impact, il est difficile d’inférer quoi que ce soit et je dois donc m’en remettre au nombre. En définitive cependant, ce n’est pas lenombre, mais bien l’impact des interventions dans le contexte du procès qui est important : R. c. Halde, 2008 QCCA 1578, par. 65; R. c.Langlois, 2006 QCCA 349; R. c.

Hébert, 2014 QCCA 1441. [118] Tshiamala prétend qu’il en reste une impression de partialité, renforcée lors du témoignage de l’expert de la défense, Carlo

Morselli, qui témoignait dans le cadre du voir-dire sur l’expertise en gang de rue d’un autre témoin de la poursuite. On ne peut nier quele juge intervient beaucoup, voire qu’il prend l’initiative de creuser des éléments au soutien de l’expérience et de l’expertise du témoin.Encore une fois, il aurait été préférable qu’il laisse l’avocat terminer la présentation de sa preuve avant de poser ses questions. Toutefois,à sa décharge, l’avocat de Tshiamala n’a pas toujours démontré l’efficacité souhaitée dans la présentation de sa preuve.

La qualitéd’expert étant admise, le juge a invité de nombreuses fois l’avocat à délaisser le parcours professionnel de son témoin, professeur titulaireen criminologie, pour aborder les questions à résoudre dans le cadre du voir-dire. [119] Par ses interventions, même si elles sont nombreuses, le juge cherchait à obtenir du témoin des explications sur son domained’expertise, sa méthodologie, son expérience du terrain, la reconnaissance de sa méthodologie parmi ses pairs, le fondement de sesdivergences de vues avec l’expert de la couronne bref, tous des éléments pertinents suivant la jurisprudence constante en matière detémoin expert.

Je note que la lecture des transcriptions ne laisse pas voir une déstabilisation de l’avocat qui souvent enchaînait avec sespropres questions pour approfondir ou nuancer les réponses données par son témoin. [120] La manière dont le juge s’y est pris est certainement une bonne façon de créer des problèmes, mais rien n’indique que ce soit lecas en l’espèce. Qui plus est, je ne vois rien qui puisse ici susciter une crainte de partialité. Les questions étaient respectueuses etpertinentes.

Dans le contexte du témoignage d’un expert, dans le cadre d’un voir-dire, j’estime que le juge aurait dû être plus patient,mais qu’une personne raisonnable et bien informée conclurait sans trop de difficulté qu’il n’a pas franchi le Rubicon. [121] Enfin, les commentaires du juge lors de la détermination de la peine sont très préoccupants et ils seront traités dans le cadre desappels sur la peine.

Cependant, ils surviennent nécessairement après le verdict, dont le juge n’est pas responsable, et dénotent un étatd’esprit envers les appelants eux-mêmes par opposition au procureur de Tshiamala et aux interventions nombreuses pendant lestémoignages sur voir-dire. En ce sens, les commentaires ne complètent pas l’allégation de partialité au procès, mais introduisent uneautre dimension, propre aux appelants. Ces propos surprennent puisque le juge a toujours traité les appelants avec équité, tant dans lesprocédures que dans les jugements rendus.

Les commentaires n’en restent pas moins préoccupants, comme je l’ai mentionné. [122] Pour tous ces motifs, Tshiamala ne repousse pas la présomption d’impartialité au procès et je propose de rejeter ce moyen. II. L’omission d’ouvrir les verdicts d’infractions incluses de voies de fait simples et de voies de fait causant des lésions corporelles [123] Ce moyen est sans fondement. Le raisonnement de Tshiamala se fonde sur l’arrêt R. c. Luciano, 2011 ONCA 89 qui met encause l’infraction de meurtre et le paragraphe 662(2) C.cr.

Rien de tel en l’espèce. [124] Le chef d’accusation est ainsi libellé : Concernant John TSHIAMALA (001), Evans BELLEVILLE (004) 1. Le ou vers le 23 octobre 2005, ont causé la mort de Raymond ELLIS commettant ainsi un homicide involontaire coupable, l'actecriminel prévu aux articles 234 et 236b) du Code criminel. [125] Dans R. c. Lépine, , la Cour écrivait : Subsidiairement l'appelante soulève que selon la preuve faite au procès et le jugement rendu, le juge de première instance aurait dûdéclarer l'intimé coupable de l'infraction de voies de fait incluse à celle d'homicide involontaire coupable.

Rappelant qu'il doit décider enfonction de la preuve et du droit et en regard de la seule accusation dont il est saisi, le premier juge a acquitté l'intimé. Après analyse de la preuve, le premier juge s'est dit convaincu, hors de tout doute, que c'est l'intimé qui au départ a attaqué la victime enlui assénant un coup au visage. Il a qualifié de voies de fait ce geste illégal. L'infraction imputée de voies de fait n'est pas décrite ou comprise dans la disposition législative de l'infraction imputée d'homicideinvolontaire coupable.

En l'espèce, l'infraction de voies de fait n'est ni comprise ni incluse non plus dans le libellé de l'acte d'accusation.Ce dernier ne mentionne que l'homicide involontaire et le juge n'a été saisi que de cette seule accusation. À défaut d'une description de l'infraction ou de détails suffisants ajoutés à l'accusation originale, l'infraction de voies de fait ne sauraitêtre considérée comme une infraction incluse pouvant faire l'objet d'une condamnation (Voir R. c. Simpson (No. 2) (ON CA), 58 C.C.C., 2d 122; R. c. Symes, (ON CA), [1989] 49 C.C.C., 3d 81; R. c. Taylor, [1991] 66 C.C.C. 3d. 262).

Les règles de l'équité procédurale exigent, en effet, que l'accusé soit informé par la teneur de l'acte d'accusation des infractions inclusesou comprises auxquelles il doit faire face et qu'il soit en mesure de les identifier (Voir R. c. Colburne, (QC CA),[1991] R.J.Q., 1199 (C.A.)). Si l'infraction est, de par sa définition incluse, dans l'infraction imputée, l'accusé est toutefois présumé savoirqu'il doit y faire face. [Je souligne.] [126] En présence du chef d’accusation générique tel que porté, aucun descriptif n’y figure.

L’infraction de voies de fait n’est pasincluse, car les éléments constitutifs de cette infraction ne sont pas nécessairement compris dans l’homicide involontaire coupable et ellen’est pas décrite dans le chef tel que libellé : art. 662(1) C.cr.; R. c. G.R., 2005 CSC 45 , [2005] 2 R.C.S. 371, par. 29; R. c.Luckett, (CSC), [1980] 1 R.C.S. 1140. III. Les directives sur la preuve de comportement postérieur à l’infraction Contexte [127] Je rappelle que, le soir des événements, Tshiamala admet avoir tenté de nettoyer ses souliers et son pantalon maculés du sang dela victime.

Il a laissé son t-shirt, taché du même sang, partiellement caché dans les toilettes du bar. Au moment de son arrestation, il a étévu par un policier se mordant la lèvre et crachant son sang sur son pantalon.

[128] Lors des interrogatoires policiers, il a notamment expliqué avoir reçu un ou des coups de poing sur la bouche lors desévénements qui lui auraient occasionné une coupure. Il a également nié être membre des Bleus ou d’un gang de rue. [129] Pour le juge, voilà quatre comportements pertinents après le fait, que le jury doit évaluer. Il donne donc une directive sur lecomportement après le fait.

Position des parties [130] Parce qu’il a dit aux policiers avoir donné des coups de façon aléatoire en riposte aux coups qu’il avait lui-même reçus,Tshiamala prétend que le juge devait donner au jury la directive concernant le peu de valeur probante qu’ont les comportements après lefait pour évaluer sa culpabilité. Tshiamala plaide que son comportement peut s’expliquer en raison de cette implication.

La preuve decomportement après le fait n’a donc aucune valeur probante pour établir la culpabilité à l’infraction d’homicide involontaire coupable.Subsidiairement, cette preuve aurait dû être exclue parce que son effet préjudiciable excède sa valeur probante. Par ailleurs, en évoquantle mensonge de Tshiamala, il a commis une erreur en omettant de dire au jury que ce mensonge devait être délibéré dans le but d’induireen erreur les autorités policières sur son implication.

Enfin, le juge a commis une erreur en ne précisant pas l’usage que le jury pouvaitfaire de cette preuve. [131] L’intimée répond que la directive suggérée était adéquate puisque Tshiamala n’a pas avoué une conduite criminelle. Elle faitaussi remarquer que personne n’a demandé l’exclusion de cette preuve parce que son effet préjudiciable est plus important que sa valeurprobante.

Bien que l’intimée concède une erreur du juge pour ne pas avoir souligné que le mensonge devait être formulé dans le butd’induire en erreur, l’intimée plaide que cette erreur est plus apparente que réelle et que la directive ne fait pas l’unanimité. Enfin, le jugeavait bien instruit le jury sur la façon d’évaluer la preuve circonstancielle; il n’avait pas à se répéter pour la preuve du comportementaprès le fait.

Analyse [132] Personne ne conteste que les quatre exemples du juge sont, par nature, des éléments de preuve de « comportement après le fait »qui sont pertinents pour déterminer si Tshiamala a participé à l’agression. Il appartient en principe au jury d’évaluer la force probante dece comportement après le fait comme tout autre élément de preuve circonstancielle.

À cet égard, contrairement à ce que soulèveTshiamala, les directives étaient adéquates sur la manière d’utiliser la preuve circonstancielle. [133] Le juge doit néanmoins donner une mise en garde sur l’utilisation qui peut être faite de cette preuve afin « de faire échec à latendance naturelle des membres d’un jury à s’appuyer sur une preuve de fuite ou de dissimulation pour conclure immédiatement à laculpabilité [et] que les autres explications du comportement de l’accusé soient véritablement prises en considération » : R. c.

White, (CSC), [1998] 2 R.C.S. 72, par. 36. [134] Ce n’est cependant pas toujours le cas; parfois le juge doit aviser clairement le jury que cette preuve n’a aucune valeur probantepour déterminer si l’accusé a participé au crime puisque l’accusé admet une certaine participation à l’acte illégal : R. c. Arcangioli, (CSC), [1994] 1 R.C.S. 129. Dans cette affaire, l’accusé admettait avoir frappé la victime, mais affirmait s’être sauvélorsqu’il avait vu un autre individu la poignarder. Il admettait sa culpabilité à l’infraction de voies de fait simples, mais pas à celle devoies de fait graves.

La fuite ne pouvait donc pas être utilisée pour déterminer s’il était coupable de voies de fait graves, plutôt que devoies de fait simples. [135] Cette directive vise à guider le jury qui, en principe, détermine si le comportement après le fait est relié au crime reproché plutôtqu’à un autre acte coupable et, le cas échéant, le poids qu’il lui accorde: R. c. White, (CSC), [1998] 2 R.C.S. 72, par.27. Dans cette logique, l’aveu d’une implication coupable, mais de moindre importance, change tout.

Dans ce cas, le jury ne doit pasrester avec l’impression que le comportement après le fait peut l’aider à déterminer le degré d’implication de l’accusé. C’est l’expériencejudiciaire qui permet de l’affirmer : R. c. White, 2011 CSC 13 , [2011] 1 R.C.S. 433, par. 106 (j. Charron), 138 (j. Binnie,dissident quant au résultat). [136] Une fois que « la participation de l’accusé à l’acte coupable n’est pas contestée, seule l’ampleur de cette participation ou sonincidence sur le plan légal doit être déterminée » et la preuve du comportement après le fait n’est pas généralement utile pour ce faire,sauf exception.

À ce sujet, au paragraphe 32 de l’arrêt R. c. White, (CSC), [1998] 2 R.C.S. 72, la Cour suprême préciseque le comportement après le fait demeure pertinent s’il exprime un comportement démesuré par rapport à l’aveu de culpabilité offert ousi l’accusé tente de justifier son implication : Il est possible d’imaginer des cas dans lesquels la preuve relative au comportement de l’accusé après l’infraction pourrait logiquementétayer une distinction entre deux degrés de culpabilité à l’égard d’un même acte, ou entre deux infractions découlant d’un mêmeensemble de faits. À

titre d’exemple, lorsque la fuite ou la dissimulation est démesurée par rapport au degré de culpabilité reconnu parl’accusé, on pourrait conclure que la preuve est plus compatible avec la perpétration de l’infraction reprochée.

Le comportement del’accusé après l’infraction peut également être pertinent dans les cas où l’accusé reconnaît avoir commis un acte quelconque, maisaffirme qu’il était justifié d’une façon ou d’une autre; dans de telles circonstances, la fuite ou la dissimulation peut, de pair avec d’autreséléments de preuve, permettre au jury de conclure que l’accusé savait qu’il avait commis un acte coupable et n’a pas agi, par exemple, enétat de légitime défense. Voir Peavoy, précité, à la p. 241; Jacquard, précité, à la p. 348 : R. c.

White, (CSC), [1998] 2R.C.S. 72, par. 32. [Je souligne.] [137] Tshiamala n’a jamais clairement indiqué dans sa déclaration qu’il était impliqué dans quelque acte illégal que ce soit. Aucontraire, il a invoqué une participation involontaire, voire accidentelle. Ses explications aux policiers cherchent à leur faire comprendrequ’il a été mêlé malgré lui à la bousculade. Il affirme avoir voulu nettoyer le sang avant de poursuivre la soirée au bar Aria.

En appel, ilsouhaite maintenant y voir une admission formelle de voies de fait contre la victime, ce qu’il a énergiquement contesté au procès. [138] À mon avis, la preuve du comportement après le fait conservait toute sa pertinence, comme l’explique bien la Cour suprême

dans le passage de l’arrêt White cité plus avant. La directive envisagée par l’arrêt R. c. Arcangioli, (CSC), [1994] 1R.C.S. 129 n’avait pas à être donnée au jury. Par ailleurs, la preuve était probante et admissible. La justification qui découlait de ladéclaration était

partie prenante de la défense présentée.

Sa valeur probante dépassait son effet préjudiciable, un argument qui n’avait pasété plaidé devant le juge du procès et qui n’est pas davantage développé dans le mémoire de Tshiamala. [139] En l’espèce, les directives du juge atteignent l’objectif identifié par la Cour suprême, soit de faire échec à la tendance naturelledes membres d’un jury à conclure trop rapidement à la culpabilité à partir de cette preuve en lui rappelant les autres explicationspossibles pour le comportement de Tshiamala. [140] Reste la question du mensonge attribué à Tshiamala et l’omission du juge d’indiquer au jury qu’un mensonge doit nonseulement être délibéré, mais aussi offert dans le but d’induire en erreur les autorités policières pour se libérer des soupçons pesant surlui. [141] Comme je l’ai mentionné, l’intimée concède l’absence de directive, mais elle ajoute qu’il n’y a pas unanimité sur la nécessité dela donner.

Selon elle, certains auteurs suggèrent de l’inclure : Gerry FERGUSON, Michael R. DAMBROT et Elizabeth A. BENNETT, Canadian Criminal Jury Instructions, 4th ed, Vancouver, Continuing Legal Education Society of British Columbia; David WATT; Watt’s Manual of Criminal Jury Instructions, 2nd ed., Toronto, Carswell, 2015. Elle souligne toutefois que le modèle de directive préparépar le Conseil canadien de la magistrature, modèle suivi par le juge, ne le prévoit pas: CONSEIL CANADIEN DE LAMAGISTRATURE, Modèles de directives au jury, Directives finales,

section 11.14. [142] J’accepte qu’il soit préférable de donner telle directive lorsque le comportement après le fait est un mensonge. Le juge doitexpliquer que celui-ci doit être délibéré et exprimé dans le but d’induire en erreur. Cette directive participe à l’objectif de faire échec à latendance naturelle des membres d’un jury à s’appuyer sur un mensonge pour conclure immédiatement à la culpabilité.

J’estime que c’estégalement la position adoptée dans l’arrêt Delisle, alors que la Cour indique que le juge doit donner des directives au jury qui luipermettent de déterminer si les déclarations « étaient ou non destinées à dissimuler la commission d'un crime et ainsi faire preuve de laculpabilité […] » : R. c. Delisle, 2013 QCCA 952, par. 76.

Ainsi, il n’y a pas lieu d’exiger de formule sacramentelle, c’est le message quicompte. [143] En l’espèce, le juge a notamment expliqué au jury : Vous ne pouvez utiliser la preuve de comportement après le fait pour soutenir une inférence de culpabilité à l’égard de Tshiamala que sivous avez rejeté toute autre explication de ce comportement. Au moment d’examiner s’il y a lieu de tirer une inférence de cette preuve decomportement après le fait, n’oubliez pas qu’il arrive parfois aux gens de fuir ou mentir, par exemple, pour des raisons parfaitementinnocentes.

Même si Tshiamala était motivé par un sentiment de culpabilité, ce sentiment pourrait être attribuable à quelque chosed’autre que l’infraction qui lui est maintenant reprochée. C’est à vous, membres du jury, d’évaluer tout ça. […,] Selon la preuve que vous avez entendue, vous devez évaluer si Tshiamala aurait fait des déc

[…]