2017 QCCA 1090, 2017 QCCA 1090

Tanzer c. Spector 2017 QCCA 1090 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026305-169 (500-17-085058-140) DATE : 12 JUILLET 2017 CORAM : LES HONORABLES JACQUES DUFRESNE, J.C.A. ÉTIENNE PARENT, J.C.A. GAÉTAN DUMAS, J.C.A. (AD HOC) HARVEY TANZER MICHAEL TANZER ARTHUR TANZER APPELANTS — Intervenants SUCCESSION DE FEU ISSIE TANZER APPELANTE — Défenderesse c.

DOREEN SPECTOR INTIMÉE — Demanderesse et SYNDIC DE LA CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUÉBEC NORMAN MALUS OFFICIER DE LA PUBLICITÉ DES DROITS DE LA CIRCONSCRIPTION FONCIÈRE DE MONTRÉAL MIS EN CAUSE – Mis en cause ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 1 er août 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Brian Riordan) [1] , qui rejette les objections des appelants formulées par anticipation, lesquelles sont fondées sur le secret professionnel, et autorise le notaire Me Norman Malus à fournir les réponses aux questions concernant directement ou indirectement la consultation aux fins de la rédaction d’un testament de feu Issie Tanzer en 2013 : [ 2 ] Pour les motifs du juge Dufresne, auxquels souscrivent les juges Étienne Parent et Gaétan Dumas ( ad hoc ), LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, avec les frais de justice contre les appelants, à la seule fin de remplacer le paragraphe 27 du dispositif du jugement de première instance par le paragraphe suivant : [27] Authorize Notary Malus to provide full and complete answers to the following seven questions regarding events that occurred when he was consulted by the late Issie Tanzer in 2013 : a.

During the time period of April 2013 and October 2013 how many times were you consulted by Issie Tanzer regarding the preparation of a new notarial will? b. Was a new will prepared further to this/these consultations?

c. Did you witness Issie Tanzer receiving instructions from any other person during any of the aforementioned consultations? d. What instructions did Issie Tanzer receive from any other persons pertaining to the modification of the Dolman Will? e. Did you at any time refuse to complete the mandate for the preparation and signing of a new notarial Will? f. What did you witness that led you to decline to perform the mandate for signing a new Will? g. Who terminated the mandate for the preparation of a new Will and why? JACQUES DUFRESNE, J.C.A. ÉTIENNE PARENT, J.C.A.

GAÉTAN DUMAS, J.C.A. (AD HOC) Me Barry Landy Me Marie-Lou Laprise SPIEGEL, SOHMER, INC. Pour les appelants Me Reevin Pearl PEARL & ASSOCIÉS Pour l’intimée Me Yannick Chartrand CHAMBRE DES NOTAIRES DU QUÉBEC (CHARTRAND GAUVIN THIBAULT) Pour le mis en cause Syndic de la Chambre des notaires du Québec Date d’audience : Le 6 avril 2017 MOTIFS DU JUGE DUFRESNE [4] Dans un premier temps, l’intimée a été autorisée à interroger hors cour le notaire Norman Malus sur les faits dont il a été témoin, avant le 10 octobre 2013, lorsque consulté par feu Issie Tanzer aux fins de rédiger un testament (art. 253 C.p.c. ) [2] .

Ce jugement n’a pas été porté en appel. Puis, le 1 er août 2016, un juge de la Cour supérieure a rejeté les objections des appelants formulées par anticipation, lesquelles sont fondées sur le secret professionnel, et a autorisé le notaire Malus à fournir les réponses aux questions concernant cette consultation [3] . Les appelants se pourvoient contre ce jugement. LE CONTEXTE [5] Les appelants sont les trois enfants de Issie Tanzer (ci-après, le « de cujus »), dont la succession est ouverte. Ce dernier est décédé le 2 septembre 2014. Les appelants agissent aux présentes, comme en première instance, à la fois à

titre personnel et à celui de liquidateurs de la succession de leur père. [6] L’intimée, Doreen Spector, et Issie Tanzer se sont mariés le 4 novembre 1995.

Les appelants sont issus du précédent mariage de ce dernier. [7] L’intimée a intenté une action contre les liquidateurs de la succession du de cujus, son défunt mari (ci-après, la « Succession »), alléguant l’invalidité du dernier testament connu de ce dernier, soit celui fait le 10 octobre 2013 devant le notaire Me Robert Alain (ci- après, « le testament Alain »), qui aurait été rédigé sous l’emprise de l’un des liquidateurs, lequel est également l’un des héritiers. En outre, elle demande que ledit héritier soit déclaré indigne à succéder ( art. 621 C.c.Q. ).

Or, quelques mois auparavant, le 29 avril 2013, le de cujus avait fait un précédent testament devant le notaire Me Mortimer Dolman (ci-après, « le testament Dolman »). Ainsi, l’intimée cherche à ce que le testament Dolman soit reconnu comme étant le seul véritable testament du de cujus .

[8] En vertu du testament Dolman du 29 avril 2013, l’intimée bénéficiait d’un legs particulier composé d’une somme de 100 000 $ et de l’usufruit de la résidence familiale de type condo où elle et le de cujus ont habité pendant près de 20 ans, alors que, selon le testament Alain, elle n’hérite d’aucun bien. [9] Entre la signature de ces deux testaments, le de cujus s’est rendu à l’étude du notaire Malus en vue, est-il allégué dans l’action de l’intimée, de la rédaction d’un nouveau testament, mais le notaire aurait finalement décliné de le faire.

Le notaire Malus est celui qui avait rédigé le contrat de mariage entre le de cujus et l’intimée le 24 octobre 1995, de même que la déclaration de transmission suivant le décès de la première épouse du de cujus , le 30 décembre 1994. [10] L’intimée invoque la captation, c’est-à-dire l’influence indue qu’aurait exercée au moins un des appelants sur le de cujus . [11] Dans le cadre de sa demande en justice, l’intimée a voulu interroger hors cour le notaire Malus pour connaître les circonstances entourant la consultation par le de cujus , en juillet 2013, en vue de modifier son testament, ainsi que les raisons pour lesquelles le notaire Malus aurait refusé de rédiger un nouveau testament après avoir apparemment préparé un ou des projets.

Les appelants s’y sont toujours opposés en invoquant le secret professionnel. [12] Avant le prononcé du jugement entrepris, la Cour supérieure a rendu dans le même dossier deux jugements relatifs à l’interrogatoire du notaire Malus. D’abord, le 9 septembre 2015, le juge Thomas M. Davis a rejeté la requête de l’intimée pour être autorisée à interroger hors cour le notaire Malus [4] .

Puis, le 2 mars 2016, le juge André Wery a autorisé l’interrogatoire hors cour du notaire Malus, sous réserve d’éventuelles d’objections fondées sur le secret professionnel devant être tranchées subséquemment par le tribunal, et a ordonné le dépôt sous scellés du dossier que ce dernier détient concernant le de cujus [5] . [13] À la suite de l’autorisation accordée par la Cour supérieure le 2 mars 2016 d’interroger le notaire Malus, l’avocat des appelants informe son confrère, qui agit pour l’intimée, que ses clients n’ont pas l’intention de renoncer au secret professionnel, si tant est qu’ils puissent s’en autoriser.

Puis, il lui suggère de constituer une liste de questions qu’il entend poser au notaire Malus, ce qui lui permettrait de soumettre par anticipation à un juge de la Cour supérieure les objections que les appelants entendent formuler à leur encontre : In a spirit of cooperation and fair debate, we wish to advise you that our position in this respect is that any question related to or arising out of the professional relationship between Notary Norman Malus and his client or clients is clearly covered by professional secrecy and notary-client privilege, and that we will object accordingly.

This includes, without limiting the generality of the foregoing: • The fact that there was or wasn’t a consultation or consultations; • The object of any consultation or consultations; • Anything that may have transpired before, during, following, relating to or arising out of any consultation or consultations between Notary Norman Malus and his client or clients. It is far from clear, in the current state of the case law, whether the estate liquidators or universal legatees of Issie Tanzer can renounce to privilege on behalf of their late father. In any event, they have not done so and do not intend to do so.

As you may know,

article 228 of the new Civil Code of Procedure allows the parties, before a pre-trial examination, to submit the anticipated objections to a judge, for a decision or for directives as to the conduct of the examination.

We invite you to avail yourself of this provision, and to submit in support of your application the list of questions that you intend to ask Notary Norman Malus, so that it can be decided in advance whether or not such questions will be allowed. [14] Ainsi, conformément à l’art. 228 C.p.c. , l’intimée soumet par anticipation à un juge les objections à sept questions qu’elle entendait poser au notaire Malus. Ces questions sont ainsi reprises dans le jugement entrepris : [3] Plaintiff wishes to examine Notary Malus on the circumstances leading to his not executing the mandate for a new will.

She identified seven questions that she wishes to put to him in that regard, being: h. During the time period of April 2013 and October 2013 how many times were you consulted by Issie Tanzer regarding the preparation of a new notarial will? i. Was a new will prepared further to this/these consultations? j. Did you witness Issie Tanzer receiving instructions from any other person during any of the aforementioned consultations? k. What instructions did Issie Tanzer receive from any other persons pertaining to the modification of the Dolman Will? l.

Did you at any time refuse to complete the mandate for the preparation and signing of a new notarial Will? m. What did you witness that led you to decline to perform the mandate for signing a new Will? n. Who terminated the mandate for the preparation of a new Will and why? [4] The question here is to determine whether the exception resulting in the termination of a notary's obligation of professional secrecy after the death of the testator (the " exception ") applies to Notary Malus. We expressed the issue in two different versions at the hearing:

Est-ce que le privilège du notaire est levé dans le cas où, après avoir été consulté quant à la préparation d’un testament, il ne le prépare pas et le testateur décède, étant entendu qu’un autre notaire a rencontré le testateur et préparé le testament plus tard ?

Advenant qu’il existe une exception quant à la confidentialité du travail du notaire dans le cadre de la préparation d’un testament afin de lever le privilège rattaché aux communications avec le testateur (après son décès), est-ce que la même exception s’applique aux communications faites avec un notaire consulté afin de préparer un testament, mais qui ne le prépare pas, étant entendu qu’un autre notaire rencontre le testateur et prépare le testament plus tard?

Does the privilege binding the notary cease where, after being consulted on the preparation of a will, he does not receive it and the testator subsequently dies, given that another notary met the testator and received the will at a later date?

Assuming that an exception exists with respect to the confidentiality of the notary's work in the preparation of a will so that the privilege relating to the communications with the testator is terminated (after his death), does the same exception apply to the communications with a notary who was consulted for the purpose of preparing a will but who did not receive it, given that another notary met the testator and received the will at a later date? [15] Le juge de première instance rejette les objections des appelants au motif que la capacité requise pour tester du de cujus ( art. 703 C.c.Q. ) était en jeu ici : [17] The key phrase there is "having the required capacity" and the heirs of an earlier will almost always raise doubts as to that capacity at the time the testator made a subsequent will (art. 707 C.C.Q.).

Whether the specific question is his mental capacity alone, or that combined with the possible presence of undue influence, the cloud of the testator's cognitive ability inevitably darkens the landscape. [18] It is in light of that concern that courts have seen fit to raise the curtain on the testator's communications about his will with a notary. As Justice Laberge noted, it is in the testator's interest to do that.

If he had not the aptitude to change his will or, although still capable on his own, if his cognitive senses were in a weakened state, and the notary observed activity that led him to believe that the testator was being unduly influenced, then the new will must be presumed not to reflect his true wishes. It is part of the Court's duty to protect against such a result. [19] It follows that all relevant evidence needs to come out.

That would necessarily include that which could come from a notary who was consulted in relation to the later will but who did not execute the mandate. [20] In the present case, this seems particularly important given that it concerns the deceased's "legal advisor in the context of a prolonged professional relationship" who, for some reason, did not execute the mandate. That said, the Court does not believe that this is an essential condition to removing the privilege.

If the evidence can assist the court in determining the testator's final wishes, that is enough. [16] Il n’a toutefois pas limité, comme l’intimée le lui demandait, l’interrogatoire du notaire Malus aux seules questions présentées par elle.

Il lui a plutôt permis de répondre à toute question reliée directement ou indirectement au testament du de cujus . [17] Le notaire Malus, qui était très malade au moment où l’intimée désirait l’interroger et qui est d’ailleurs décédé depuis, soit le 20 septembre 2016, n’a pas pu être interrogé, mais il a fait, le 23 août 2016, à la demande de l’avocat de l’intimée, une déclaration sous serment, dont des copies ont été produites dans des enveloppes mises sous scellés au dossier de la Cour supérieure.

Une de ces enveloppes a été remise à l’avocat des appelants. [18] Les appelants se pourvoient en appel de plein droit, conformément au premier alinéa de l’article 31 C.p.c.

QUESTIONS EN LITIGE [19] Les appelants formulent un certain nombre de questions qui pour l’essentiel se résument ainsi : - La protection du secret professionnel survit-elle au décès de la personne qui a consulté un notaire en vue de la rédaction d’un testament, qui, après certains travaux préparatoires, a refusé de compléter son mandat ou, du moins, ne l’a pas accompli? [20] Les appelants, de même que la mise en cause, la Chambre des notaires du Québec, répondent à cette question par l’affirmative. [21] L’intimée rétorque à ces moyens d’appel.

Puis, elle soulève de façon accessoire la renonciation du de cujus à la protection du secret professionnel et la capacité des appelants à invoquer le secret professionnel. À ces fins, elle formule deux questions : - Le de cujus a-t-il renoncé à son droit au secret professionnel en permettant à l’un des appelants de donner des instructions au notaire Malus en son nom et en permettant la participation des appelants à au moins une conversation téléphonique avec ce notaire? - Les appelants, à

titre personnel ou à

titre de légataires ou de liquidateurs de la Succession, peuvent-ils soulever une objection au témoignage du notaire Malus fondée sur le secret professionnel? [22] Le débat en appel est ainsi circonscrit. ANALYSE [23] D’emblée, une question vient à l’esprit : le pourvoi est-il devenu caduc depuis le décès du notaire que l’intimée voulait

interroger? J’estime que le pourvoi est toujours d’intérêt dans la mesure où le notaire Malus a fait une déclaration sous serment dans laquelle il répond, semble-t-il, aux sept questions soumises au juge de première instance. Qu’il soit précisé ici que la Cour n’a pas pris connaissance des réponses données par le notaire Malus. [24] Cette déclaration faite sous serment a été produite sous scellés en Cour supérieure. Il n’est pas acquis que le tribunal de première instance l’ait à ce jour autorisée ( art. 2869 et 2870 C.c.Q. ).

Il semble toutefois opportun que la Cour se prononce sur le fond du pourvoi, et ce, pour éviter d’autres détours procéduraux inutiles. [25] Cela dit, il aurait été préférable que le juge de première instance s’en tienne à ce dont il était saisi, soit aux objections à l’égard des sept questions formulées par l’intimée. Il a sans doute voulu éviter la reprise du débat sur de nouvelles objections advenant que l’interrogatoire du notaire Malus déborde le cadre des sept questions énumérées spécifiquement.

Le débat, vu sous cet angle, est devenu théorique dans la mesure où le notaire Malus n’aurait en pratique répondu qu’à ces seules sept questions. [26] Le pourvoi est donc uniquement fonction du rejet des objections soumises par anticipation aux sept questions énoncées ci- dessus. Le débat en appel tient pour l’essentiel à vérifier si le juge a eu raison de conclure que, dans les circonstances de l’espèce, alors que l’influence indue sur le testateur est en cause, le secret professionnel ne pouvait empêcher le témoignage du notaire.

Dans ce contexte, je suis d’avis que les objections fondées sur le secret professionnel du notaire devaient être rejetées. Voici pourquoi. Les dispositions législatives [27] D’entrée de jeu, il convient de référer aux principales dispositions législatives qui consacrent le droit au respect du secret professionnel et l’encadrent plus précisément dans le cas d’un notaire : La Charte des droits et libertés de la personne [6] : 9. Chacun a droit au respect du secret professionnel.

Toute personne tenue par la loi au secret professionnel et tout prêtre ou autre ministre du culte ne peuvent, même en justice, divulguer les renseignements confidentiels qui leur ont été révélés en raison de leur état ou profession, à moins qu’ils n’y soient autorisés par celui qui leur a fait ces confidences ou par une disposition expresse de la loi. Le tribunal doit, d’office, assurer le respect du secret professionnel. Le Code des professions [7] : 60.4. Le professionnel doit respecter le secret de tout renseignement de nature confidentielle qui vient à sa connaissance dans l’exercice de sa profession.

Il ne peut être relevé du secret professionnel qu’avec l’autorisation de son client ou lorsque la loi l’ordonne ou l’autorise par une disposition expresse. Le professionnel peut en outre communiquer un renseignement protégé par le secret professionnel, en vue de prévenir un acte de violence, dont un suicide, lorsqu’il a un motif raisonnable de croire qu’un danger imminent de mort ou de blessures graves menace une personne ou un groupe de personnes identifiable.

Toutefois, le professionnel ne peut alors communiquer ce renseignement qu’à la ou aux personnes exposées à ce danger, à leur représentant ou aux personnes susceptibles de leur porter secours. Le professionnel ne peut communiquer que les renseignements nécessaires aux fins poursuivies par la communication. La

Loi sur le notariat [8] : 14.1. Le notaire doit conserver le secret absolu des confidences qu’il reçoit en raison de sa profession. Cette obligation cède toutefois dans le cas où le notaire en est relevé expressément ou implicitement par la personne qui lui a fait ces confidences ou lorsque la loi l’ordonne ou l’autorise par une disposition expresse.

Le notaire peut en outre communiquer un renseignement protégé par le secret professionnel, en vue de prévenir un acte de violence, dont un suicide, lorsqu’il a un motif raisonnable de croire qu’un danger imminent de mort ou de blessures graves menace une personne ou un groupe de personnes identifiable. Toutefois, le notaire ne peut alors communiquer ce renseignement qu’à la ou aux personnes exposées à ce danger, à leur représentant ou aux personnes susceptibles de leur porter secours. Le notaire ne peut communiquer que les renseignements nécessaires aux fins poursuivies par la communication.

Le Code de déontologie des notaires [9] : 35. Le notaire est tenu au secret professionnel. 36. Le notaire ne peut être relevé de son secret professionnel qu’avec l’autorisation écrite de la personne concernée ou si la loi l’ordonne. En application de l’

article 14.1 de la

Loi sur le notariat (chapitre N-3 ), lorsque le notaire communique un renseignement protégé par le secret professionnel en vue de prévenir un acte de violence, il doit consigner dans une déclaration sous son serment professionnel les éléments suivant:

1°les circonstances dans lesquelles le renseignement lui a été communiqué; 2°la teneur de ce renseignement; 3°le nom et les coordonnées de la personne à qui il a communiqué le renseignement, la date, l’heure et le mode de cette communicationet, s’il y a lieu, la qualité en raison de laquelle il lui a communiqué ce renseignement. La déclaration doit être conservée au dossier du client. 37.

Le notaire ne doit pas, à moins que la nature du cas ne l’exige, révéler qu’une personne a fait appel à ses services sauf aux fins del’administration interne de la société dans laquelle il exerce ses activités professionnelles. 38. Le notaire doit éviter les conversations indiscrètes au sujet d’un client et des services rendus à celui-ci. 39. Le notaire ne doit pas faire usage de renseignements de nature confidentielle au préjudice d’un client ou en vue d’obtenir directementou indirectement un avantage pour lui-même ou pour autrui. 40.

Le notaire doit veiller à ce que toute personne dont il a la responsabilité dans l’exercice de sa profession ne communique à un tiersdes renseignements confidentiels dont elle a pu avoir connaissance. Le caractère fondamental du secret professionnel [28] « […] [D]epuis l’entrée en vigueur de l’article 9 de la Charte des droits et libertés de la personne, le secret professionnel a étéélevé au rang d’un droit fondamental et est d’ordre public »[10]. [29] La prédominance du secret professionnel a maintes fois été réaffirmée par la Cour suprême, notamment dans l’arrêt Canada(Procureur général) c.

Chambre des notaires du Québec : [28] Sur la première question, il convient de rappeler que, de simple règle de preuve à l’origine, le secret professionnel s’esttransformé au fil du temps en une règle de fond […]. La Cour lui reconnaît aujourd’hui une grande importance et une placeexceptionnelle dans notre système juridique […]. Dans Lavallee, la Cour réaffirme que le droit au secret professionnel est maintenantdevenu un droit civil important et que le secret professionnel de l’avocat ou du notaire est un principe de justice fondamentale au sens del’art. 7 de la Charte (par. 49).

Il est, au surplus, généralement considéré comme une règle de droit « fondamentale et substantielle » (R. c.National Post, 2010 CSC 16 , [2010] 1 R.C.S. 477, par. 39).

En raison de son statut important, la Cour a souvent indiqué qu’onne doit y porter atteinte que dans la mesure où cela est absolument nécessaire, étant donné que le secret professionnel doit demeurer aussiabsolu que possible […]. [29] De ce point de vue, le juge Blanchard a raison de souligner que « [l]’importance fondamentale du droit au secret professionnel del’avocat est une pierre d’assise non seulement de notre système judiciaire, mais de façon plus large de notre système juridique » (par.86). [30] Sous ce rapport, le secret professionnel revêt une grande importance, peu importe la nature ou le contexte de l’avis juridiquesollicité […]. […] [82] Cela s’inscrit dans le sens de l’accent fréquemment mis par la Cour sur l’importance d’assurer que le secret professionneldemeure toujours aussi absolu que possible […].

Les restrictions au secret professionnel doivent tenir compte de l’obligation deminimisation des atteintes reconnue par la Cour […]. La jurisprudence de la Cour circonscrit étroitement les situations dans lesquelles etles raisons pour lesquelles le secret professionnel peut être levé sans le consentement du client concerné. Dans chaque cas, le secretprofessionnel n’est levé que lorsque les tribunaux sont d’avis qu’il est absolument nécessaire de le faire, et ce, dans un but trèsspécifique.

Même là, les exceptions doivent être circonscrites avec précision. [83] Ainsi, dans des procédures judiciaires, si le secret professionnel empêche un accusé de présenter une défense pleine et entière, ilne peut être levé que si son innocence est en jeu […]. De même, lorsqu’une crainte pour la santé et le bien-être des citoyens rendnécessaire la violation du secret professionnel, « l’intervention ne doit pas aller au-delà de ce qui est essentiel au maintien de la sécurité »(Solosky, p. 840).

Dans Smith, la Cour maintient l’exigence que la divulgation de documents privilégiés ne puisse être motivée que par undanger clair, grave et imminent (par. 84). Dissident sur un autre point, le juge Major a convenu qu’une norme plus laxiste qui permettrait« la suppression complète du privilège et la possibilité d’utiliser contre [le client] de la manière la plus préjudiciable qui soit lesconversations confidentielles qu’il a eues avec son conseiller juridique ne favoriseront pas la sécurité publique, seulement le silence »(par. 23).

Conclure autrement irait à l’encontre de la raison d’être principale du secret professionnel : le besoin de maintenir un systèmede droit qui assure aux individus l’accès à des spécialistes qui représentent leurs intérêts et avec lesquels ils peuvent être complètementhonnêtes à l’égard de leurs problèmes et besoins juridiques.[11] [Je souligne.

Références omises.] [30] L’importance de préserver le lien de confiance qui doit exister entre le client et son conseiller juridique, ainsi que la natureprivilégiée de leurs communications, expliquent le statut dominant accordé au droit au secret professionnel : [39] […] Dans le cadre d’une consultation entre un client et son conseiller juridique, il importe que le client ait confiance quel’information ou la documentation qu’il partage ne risque pas d’être divulguée dans le futur, et ce, que ce soit dans le contexte d’uneenquête administrative, pénale ou criminelle : « L’obligation de confidentialité imposée à l’avocat s’explique ainsi par la nécessité depréserver une relation fondamentale de confiance entre l’avocat et son client » (Foster Wheeler, par. 34).

[40] Dans cette optique, il n’est pas approprié de fixer une délimitation stricte entre les communications qui sont protégées par le secret professionnel et les faits qui ne le sont pas […] . La ligne de démarcation entre les faits et les communications peut être difficile à tracer […] . Selon les circonstances, il est parfois possible, par exemple, que le non-paiement des honoraires d’un avocat puisse être couvert par le secret professionnel […] . La Cour a déjà reconnu que « [l]a divulgation de certains faits peut parfois en dire long sur une communication » ( Maranda , par. 48).

Il faut donc s’en tenir à l’existence d’une présomption réfragable voulant que « l’ensemble des communications entre le client et l’avocat et des informations seraient considérées prima facie de nature confidentielle » ( Foster Wheeler , par. 42). [12] [Je souligne. Références omises.] [31] Enfin, la Cour suprême enseigne, dans l’arrêt précité, que le rôle de conseiller juridique du notaire, au Québec, est de la même nature que celui du « solicitor » dans les provinces de common law .

Il n’y a donc pas de distinction à apporter en matière de privilège des communications, qu’il s’agisse d’un avocat ou d’un notaire : [42] Cela dit sur les paramètres applicables, à toutes les étapes du litige, la Chambre a mis un accent particulier sur le rôle distinct des notaires au Québec et le risque encore plus élevé pour ces derniers que les renseignements ou documents qu’ils divulguent en réponse à une demande péremptoire soient protégés par le secret professionnel.

Avec égards, nous sommes d’avis que les similitudes entre le secret professionnel (ou « solicitor-client privilege ») en common law et ce même principe en droit civil sont grandes. La jurisprudence de la Cour traite du secret professionnel du conseiller juridique de façon uniforme à travers le pays. Il n’est pas opportun de changer cette approche en l’espèce. [43] Nous ne nions évidemment pas le statut particulier du notaire au Québec. Ce dernier remplit un rôle distinct de celui de l’avocat dans cette province. Toutefois, force est de constater que son rôle à

titre de conseiller juridique est très similaire à celui du « solicitor » dans une province de common law. Il est donc inutile de se lancer dans une analyse particulière de l’ art. 9 de la Charte des droits et libertés de la personne , RLRQ, c. C-12, ou des autres lois relatives uniquement à la profession de notaire.

Tant le client qui recourt aux services du notaire au Québec que celui qui recourt aux services d’un solicitor dans les provinces de common law ont les mêmes attentes au respect de leur droit au secret professionnel et à celui du caractère confidentiel des renseignements ou des documents qu’ils fournissent à ces derniers.

Au demeurant, en matière de privilège des communications entre client et avocat, la définition « avocat » au par. 232(1) de la LIR place le notaire et l’avocat sur un même pied. [13] L’étendue du secret professionnel du notaire [32] Le secret professionnel du notaire protège de nombreuses dimensions de sa relation professionnelle avec le client : 57. […] Concrètement, le secret professionnel interdit au notaire de révéler les conversations, les conseils demandés et reçus, les détails d’une affaire, les confidences faites dans le cadre de l’exercice de la profession et, selon les circonstances, l’identité même du client. 58. […] Le secret professionnel couvre enfin les documents ou pièces appartenant au client et dont le contenu revêt un caractère privé. […] [14] [Références omises.] [33] Le droit au secret professionnel est, en droit civil, un droit personnel et extrapatrimonial [15] .

Lorsque d’autres personnes sont impliquées dans la relation entre le notaire et son client, comme c’est d’ailleurs le cas en l’espèce, l’auteur Michel Jetté précise que les communications demeurent alors secrètes vis-à-vis des tiers, mais perdent leur caractère confidentiel pour ceux qui ont assisté ou ont participé aux échanges avec le notaire. [34] Ainsi, si « un témoin de l’échange brise le silence entourant la discussion, le notaire pourra être forcé d’en révéler la teneur » [16] . Il en est de même pour les instructions données au notaire [17] . La jurisprudence épouse avec raison cette thèse.

Dans Beaulieu (Succession de) c.

Beaulieu , la juge Soldevila, saisie d’une demande en reconstitution de testament (arts. 714 et 774 C.c.Q. ), souligne que « vis-à-vis la demanderesse, le testateur a clairement renoncé à son droit au secret professionnel de la part du notaire puisque le contenu des informations livrées au notaire a été librement partagé avec la demanderesse » [18] . [35] En l’espèce, ce sont les appelants, et non l’intimée, qui auraient pu invoquer la renonciation au secret professionnel puisqu’ils ont participé, à un moment ou à un autre, à la démarche amorcée par leur père auprès du notaire Malus, mais ils n’en ont que faire.

Au contraire, ils opposent l’argument du secret professionnel à l’intimée, si tant est qu’ils soient en possession de ce droit. Voilà qui répond, au passage, à l’argument de la renonciation soulevé par l’intimée contre les appelants. [36] Après le décès du testateur, son testament cesse d’être un document secret et sa communication en justice pourra être exigée s’il constitue un document pertinent au litige [19] .

Quant aux communications client-notaire relatives à la rédaction d’un testament, les tribunaux québécois, essentiellement la Cour supérieure [20] , ont importé avec raison dans notre droit civil la règle de common law consacrée dans l’arrêt Geffen [21] de la Cour suprême, selon laquelle il est permis de lever le secret professionnel pour permettre au notaire instrumentant (l’avocat, en common law ) de témoigner sur la teneur des volontés du testateur.

La doctrine confirme également l’application de cette règle en droit québécois [22] . [37] De fait, la jurisprudence [23] et la doctrine [24] québécoises, s’inspirant des principes énoncés dans cet arrêt phare de la Cour suprême, considèrent que le droit au secret professionnel ne peut être soulevé par les héritiers à l’égard des communications protégées par le secret du notaire lorsqu’ils partagent l’intérêt du testateur à faire respecter ses volontés.

J’y reviendrai. [38] Dans Geffen , la Cour suprême reconnaît une exception à la protection du secret professionnel en matière testamentaire : Le secret professionnel est tellement important que les tribunaux ont également précisé que le caractère confidentiel des communications

entre l'avocat et son client subsiste après le décès du client et est transmis à ses parents, héritiers ou ayants droit […]. Une exception a toutefois été prévue afin de permettre à l'avocat de témoigner en matière testamentaire, et les commentateurs de mêmeque les tribunaux ont donné diverses explications de cette exception à la règle générale du secret professionnel del'avocat.

Dans Wigmore on Evidence (vol. 8, {SS} 2314), par exemple, l'auteur affirme que, pour ce qui est des questions relatives à lasignature ou au contenu d'un testament, le raisonnement qui sous-tend l'exception se rapporte à la volonté du testateur de préserver lesecret. À la page 610 du vol. 8, le professeur Wigmore dit: [TRADUCTION] Mais, dans le cas des testaments, un élément particulier entre en jeu. L'on ne peut guère douter que le client souhaitetacitement que la signature et surtout le contenu demeurent secrets pendant sa vie et qu'ils font donc

partie de sa communicationconfidentielle. Il faut présumer que, durant cette période, l'avocat ne devrait pas être appelé à divulguer même le fait qu'il y a eusignature d'un testament, et encore moins sa teneur. Mais, en revanche, ce caractère confidentiel n'est destiné à être que temporaire. Il estévident qu'une telle restriction peut être apportée au privilège.

Dans les cas où est en cause la validité d'un testament par opposition à sa signature ou à son contenu, le professeur Wigmore reconnaîtque la raison d'être du secret n'explique pas complètement pourquoi les communications du testateur avec son avocat devraient êtreadmises.

Il dit aux pp. 612 et 613 qu'en pareil cas l'avocat peut témoigner sur l'état d'esprit du testateur puisque, si ce dernier n'était passain d'esprit ou a été victime d'un abus d'influence, ses paroles étaient [TRADUCTION] "de toute évidence dénuées de caractèreconfidentiel, le secret ne s'étendant pas au fait qu'il n'est pas sain d'esprit ni à celui qu'il a été victime d'un abus d'influence, car il va sansdire que le testateur ne croyait pas à l'existence de ces faits et que l'on ne pourrait pas affirmer qu'il les a communiqués".

Le professeurWigmore cite ensuite divers précédents américains dans lesquels on a permis à un avocat de témoigner dans des cas où la validité d'untestament avait été contestée pour le motif que le testateur avait été victime d'un abus d'influence. Par contre, le professeur Phipson semble être d'avis que, dans le contexte des testaments, l'exception au privilège du secret professionnelde l'avocat a une justification différente.

À son avis, chaque fois que ceux qui l'invoquent et le client ont un intérêt commun dans le sujetdes communications, qu'il s'agisse de questions de testament ou d'autres types de questions, le privilège ne s'applique pas. C'est pourquoiil affirme que le privilège ne s'applique pas lorsque les ayants droit d'un testateur, qui partagent un intérêt commun, l'invoquent à propos des communications faites par ce dernier à son avocat: voir Phipson on Evidence (13e éd. 1982), à la p. 300.

Dans The Law of Evidence in Civil Cases (1974), les auteurs soutiennent que les tribunaux canadiens ont abordé l'admissibilité de cegenre de preuve d'une manière particulière, bien qu'ils aient abouti au même résultat. Par exemple, dans l'affaire Stewart v. Walker,précitée, on alléguait qu'une personne était décédée sans avoir fait de testament. Toutefois, l'avocat du défunt avait en sa possession unecopie d'un testament dans lequel il lui léguait la majeure

partie de ses biens et le nommait seul exécuteur testamentaire. L'on a prétenduque l'avocat ne devait pas être autorisé à témoigner sur l'existence ou la validité du testament. La Cour d'appel de l'Ontario a cependantestimé que l'avocat aurait dû être autorisé à témoigner, affirmant, aux pp. 497 et 498: [TRADUCTION] La nature de l'affaire empêche de soulever la question du secret professionnel. La règle a pour objet de protéger lesintérêts du client ou de ses ayants droit quand ils s'opposent à ceux de tierces personnes qui ne sont pas ou qui ne prétendent pas être desayants droit.

Et ce n'est pas le cas en l'espèce puisqu'il s'agit de décider quelles ont été les dispositions testamentaires du client, si tant estqu'il en a formulé. Comme l'a dit sir George Turner, vice-chancelier, dans Russell v. Jackson (1851), 9 Ha. 387, à la p. 392: "Ladivulgation en pareil cas ne peut toucher à aucun droit ni à aucun intérêt du client.

Toute crainte à cet égard ne peut aucunementl'empêcher d'exposer sans réserve son cas à son avocat [. . .] et la divulgation qui a été faite ne pose pas plus de difficulté à la cour quedans les cas où elle doit vérifier les idées et les intentions des parties ou les objets et objectifs des dispositions." Selon l'usage, la règleénoncée ci-dessus est appliquée dans les affaires où un testament est contesté et où le témoignage de l'avocat, qui a rédigé le testamentsuivant les instructions reçues, est toujours admis.

En outre, l'application d'une autre règle dans cette action priverait le demandeur d'unepartie importante de la preuve tendant à établir ses droits. De même, dans l'affaire Re Ott, (ON SC), [1972] 2 O.R. 5 (C. succ.), où il s'agissait de décider si le testateur qui avaitdéchiré son testament avait voulu révoquer un testament et redonner effet à un testament antérieur, le juge Anderson a décidé que ladiscussion qui avait eu lieu entre le défunt et son avocat au moment de la destruction du testament était admissible.

Il dit, à la p. 11: [TRADUCTION] puisqu'il est essentiel en l'espèce de découvrir l'intention du testateur au moment où il a détruit le testament, c'est-à-dires'il révoquait son testament sans condition ou s'il ne faisait que le déchirer afin de redonner effet à un testament antérieur, tout le débat secirconscrit autour de cette question et il me semble que la cour, si elle faisait jouer le privilège du client, après son décès, ne pourrait plusdès lors déterminer l'intention qu'avait le testateur au moment où il a déchiré le testament.

Dans l'intérêt de la justice, il est plusimportant de découvrir l'intention véritable du testateur. […] À mon avis, les considérations qui justifient l'admissibilité des communications entre l'avocat et son client en matière de testaments'appliquent avec la même force en l'espèce. Le principe général qui justifie la protection de ces communications est respecté. Lesintérêts de la cliente maintenant décédée sont servis, en ce sens que l'admission du témoignage a précisément pour but d'établir sesintentions véritables.

Et en faisant porter l'examen sur l'identité des héritiers ou ayants droit légitimes de la défunte, l'on respecte leprincipe qui veut que l'on étende le privilège à ses héritiers ou ayants droit. En résumé, pour reprendre les mots du juge Anderson de laCour des successions dans l'affaire Re Ott, précitée, il y va de "l'intérêt de la justice" d'admettre ce témoignage.[25] [Soulignements ajoutés.

Références omises.] [39] Il est donc acquis que l’exception au secret professionnel en matière testamentaire s’applique au notaire instrumentant, maiss’applique-t-elle au notaire consulté pour la rédaction d’un testament qui, pour une raison ou une autre, n’a pas complété ses travaux? Laréponse est la même. Le notaire ne peut s’autoriser de lui-même à divulguer à quiconque lui en fait la demande les renseignementsprotégés par le secret professionnel.

Les principes énoncés dans Geffen, précité, s’appliquent tout autant, en faisant les adaptationsnécessaires, au notaire ayant instrumenté un acte antérieur au testament ou au notaire consulté professionnellement qui n’a pas eu à

rédiger d’acte. En somme, la divulgation d’un renseignement confidentiel confié au notaire consulté par une personne aujourd’hui décédée et qui était, par ailleurs, protégé par le secret professionnel ne peut être autorisée par le tribunal que s’il est démontré qu’il en va de l’intérêt de la justice [26] .

Le principe veut qu’on « ne doit y porter atteinte que dans la mesure où cela est absolument nécessaire, étant donné que le secret professionnel doit demeurer aussi absolu que possible » [27] . [40] Dans Descôteaux , la Cour suprême souligne qu’il n’est pas nécessaire que celui qui consulte un professionnel, en l’occurrence un avocat, devienne un client au sens habituel du terme : le droit au secret professionnel naît dès les premières démarches du « client » [28] . [41] Tout n’a pas à être connu, et encore moins de tous.

Et surtout pas ce qui était, du vivant d’une personne maintenant décédée, protégé par le secret professionnel. [42] L’héritier ou le liquidateur d’une succession ne peut de sa seule volonté relever le notaire de son obligation, puisque le droit au secret professionnel est extrapatrimonial [29] .

Si le renseignement recherché est de ceux qui sont protégés par le secret professionnel, il appartient à la personne qui veut l’obtenir d’établir qu’il est dans l’intérêt de la justice que la divulgation soit autorisée. [43] En l’espèce, le pourvoi porte sur le secret professionnel du notaire qui a été consulté par le testateur, mais qui n’a finalement pas instrumenté un testament. Il fut mis fin à son mandat peu après avoir commencé ses travaux en vue de la rédaction d’un nouveau testament.

L’intimée allègue que le notaire Malus aurait refusé de poursuivre davantage ses travaux préparatoires pour cause de captation ou d’influence indue, d’où son intérêt à l’interroger et, maintenant qu’il est décédé, sa volonté de produire sa déclaration en réponse aux sept questions qui lui ont été soumises à l’appui de sa demande en nullité du testament Alain. Les principes applicables au notaire instrumentant sont aussi pertinents, ne serait-ce que par analogie, à la situation du notaire Malus. [44] Cela dit, qu’englobe généralement le renseignement confidentiel protégé par le secret professionnel du notaire?

Le secret professionnel auquel est tenu le notaire vise toute communication de nature confidentielle entre le client et son conseiller juridique, qu’il s’agisse d’un renseignement transmis par le client au professionnel ou d’une opinion ou d’un conseil donné par le professionnel à son client [30] . [45] Inversement, il sera permis au notaire instrumentant de témoigner sur tous les faits qu'il a pu constater lui-même dans le cours des démarches qui ont conduit à la rédaction d’un testament ou à la signature de celui-ci, y compris à propos de ceux qu'il a constatés lors de rencontres avec le testateur, en présence ou non de tiers [31] . [46] Lorsque la captation ou l’influence indue à laquelle le testateur aurait été soumis est alléguée au soutien de la demande d’interrogatoire, l’allégation doit cependant paraître sérieuse aux yeux du tribunal qui autorise l’interrogatoire du notaire ou la production d’une déclaration faite sous serment par ce dernier.

Il ne doit pas s’agir d’une recherche à l’aveuglette et, chaque fois, la divulgation doit être circonscrite à ce qui est nécessaire à l’objet du débat. C’est le cas en l’espèce. [47] L’intimée demande l’annulation du testament Alain signé le 10 octobre 2013 pour cause d’influence indue. Dans ce contexte, il faut se rappeler que les démarches de consultation auprès du notaire Malus, lesquelles n’ont pas abouti, sont contemporaines à la signature du testament Alain.

En effet, les communications avec le notaire Malus par le de cujus et au moins deux de ses enfants, par ailleurs héritiers en vertu du testament Alain, ont eu lieu dans les cinq mois précédant sa signature. [48] En l’espèce, les appelants ne partagent pas un intérêt commun avec le de cujus à s’opposer à l’interrogatoire du notaire Malus ou à sa déclaration correspondante, alors qu’ils sont directement visés par les allégations de captation et d’influence indue auprès du de cujus .

En somme, l’admissibilité en preuve de ce qu’a pu constater ou apprendre le notaire Malus à l’occasion de ces rencontres ou communications ne fait pas de doute, étant donné la nature des allégations à l’origine de la demande en justice de l’intimée. Le caractère dolosif de la captation ou de l’influence indue, si établie, affecte la validité de la volonté du testateur. [49] La preuve que l’intimée entend présenter n’est pas directement reliée au testament visé par sa demande d’annulation. Elle relève davantage d’une preuve circonstancielle contemporaine à la signature de ce testament.

Les allégations particulièrement détaillées de la demande en justice de l’intimée concernant l’influence indue à laquelle aurait été soumis le de cujus sont sérieuses. Elles ne participent pas d’une recherche à l’aveuglette.

Ainsi, les éléments de preuve que pourraient révéler les réponses du notaire Malus sont susceptibles d’être déterminants à la résolution de la demande en nullité du testament, et ce, quel qu’en soit le sort. [50] Si l’intérêt de la justice milite en faveur du rejet des objections aux sept questions soumises par anticipation au juge de première instance, l’appréciation du poids à accorder aux réponses données par le notaire Malus demeure l’apanage du juge qui entendra le fond de l’affaire.

En outre, il se trouve qu’au moins deux des questions posées au notaire Malus ne relèvent pas à proprement parler du secret professionnel appartenant au de cujus [32] . Ces questions cherchent à connaître ce qu’il a observé au moment de ses rencontres avec l e de cujus , en présence ou non de l’un ou l’autre des appelants. [51] Cela dit, la présente affaire est singulière.

L’intimée, qui désirait interroger le notaire Malus et qui maintenant veut produire en preuve ses réponses aux questions qui lui ont été posées avant son décès, est un tiers par rapport au de cujus et à ses héritiers en vertu du testament Alain (le dernier). Paradoxalement, les appelants allèguent sans équivoque dans leur défense amendée et demande reconventionnelle que le testament Dolman (le précédent), dont ils étaient légataires de même que l’intimée, avait été signé sous l’influence indue de l’intimée, devant un notaire possédant des liens de parenté avec cette dernière.

Il s’infère clairement de leurs allégations qu’ils auraient invoqué la captation ou l’influence indue si le testament Dolman avait été le dernier plutôt que l’avant-dernier. Bref, selon que l’intimée, dernière épouse du de cujus , hérite ou non, l’une ou l’autre des parties avait ses raisons pour invoquer la captation.

[52] La transparence est ici de mise, surtout que l’objet de la quête de renseignements est fondé sur la captation ou l’influence indue à laquelle le de cujus aurait été soumis. Il est primordial d’y voir clair.

Il y va de l’intérêt au premier rang du de cujus , mais aussi de sa veuve et des enfants de ce dernier. [53] Je propose donc d’accueillir l’appel à la seule fin de modifier le dispositif du jugement entrepris pour rejeter les objections formulées par les appelants par voie d’anticipation aux sept questions posées par l’intimée au paragraphe 12 de sa requête du 12 avril 2016, le tout avec les frais de justice contre les appelants en première instance comme en appel. Je rappelle que le juge de première instance avait mentionné ces questions au paragraphe 3 du jugement entrepris. JACQUES DUFRESNE, J.C.A.