2013 QCCA 338, 2013 QCCA 338

Droit de la famille — 13424 2013 QCCA 338 COURT OF APPEAL CANADA PROVINCE OF QUEBEC REGISTRY OF MONTREAL No: 500-09-023320-138 ( 500-04-060222-131 ) MINUTES OF THE HEARING DATE: February 22, 2013 THE HONOURABLE MARIE ST-PIERRE, J.A. PETITIONER ATTORNEY A. H. Mtre Brigitte Garceau ROBINSON SHEPPARD SHAPIRO L.L.P. (absent) RESPONDENT ATTORNEY M. S. Mtre Isabelle Duval ME LUCE GAYRARD (absent)

MOTION FOR LEAVE TO APPEAL OF AN INTERIM JUDGMENT ORDERING THE RELOCATION OF THE MINOR CHILDREN, OF THE SUPERIOR COURT RENDERED ON FEBRUARY 1, 2013 (HONOURABLE MICHAEL STOBER). Clerk: Elena Captari Court Room: RC.18 HEARING 9h30: Judgment rendered (see page 3) 9h31: End of the hearing. Elena Captari Clerk JUGEMENT [ 1 ] Je suis saisie d'une requête du défendeur pour permission d'appeler d'une ordonnance de sauvegarde aux termes de laquelle le juge de la Cour supérieure accorde à l'intimée la garde exclusive des deux fils du couple, âgés de 18 mois et de 4 ans, et l'autorise à

s'établir avec eux à New York sans aucune restriction de mouvement ou de déplacements. Le requérant me demande aussi de surseoir à l'exécution provisoire de l'ordonnance de sauvegarde (article 550 C.p.c. ). [ 2 ] Cette ordonnance de sauvegarde a été rendue le 1 er février 2013, pour valoir jusqu'au 23 mai 2013 à 17 heures, date à laquelle il était alors prévu que les parties seraient entendues. En négociant l'entente sur le déroulement de l'instance, les parties ont constaté qu'une durée minimale de 4 jours était nécessaire de sorte qu'elles ne seraient pas entendues, comme prévu, le 23 mai 2013.

Cela étant, mais sans préjudice à la requête pour permission d'appeler dont je suis saisie, elles ont convenues de demander au juge de modifier l'échéance de l'ordonnance rendue pour qu'elle demeure en vigueur, le cas échéant, jusqu'à 17 heures le premier jour de l'audition (dates à fixer). Analyse Position des parties (en bref) [ 3 ] Le requérant soutient que les critères des articles 29 et 511 C.p.c . sont satisfaits en raison du caractère exceptionnelle de la situation et qu'un sursis d'exécution s'impose.

Il plaide notamment: Que les parties présentent des requêtes pour garde, accès et pension alimentaire à la Cour supérieure du Québec à la suite d'une audience de 6 jours devant monsieur le juge Kenneth M.

Karas de la United States District Court Southern District of New York, lequel a fait droit à sa requête fondée sur les dispositions de la Convention de La Haye et a ordonné le retour des deux enfants au Québec, après avoir constaté leur détention illégale à New York par l'intimée; Que le jugement du juge Karas est un jugement motivé, du 17 décembre 2012 (pièce A-5 de la requête : transcription de 41 pages), auquel la United States Court of appeals for the second circuit a d'ailleurs refusé de surseoir, par jugement du 16 janvier 2013; Que le juge de la Cour supérieure a omis, négligé ou refusé de prendre en compte les multiples conclusions de fait et de crédibilité retenues par le juge Karas et qu'il a énoncées dans ses jugements du 17 décembre et du 20 décembre 2012, dont certains extraits ainsi rédigés : Extraits du jugement du 17 décembre 2012 (pièce A-5 de la requête) From the period of February 14, 2012 to September 5, 2012, respondent represented to petitioner that she was looking for a suitable, long-term residence for them and their children.

It turns out she did find a place for herself and the children in August 2012, but she did not so inform petitioner. (Page 16) (…) Of course during this time petitioner did not inform respondent of her meetings with attorneys, her payment of cash to these attorneys where she was exploring the possibility of seeking a divorce from petitioner. (Pages 16 et 17) (…) Now, as I alluded to just a couple of minutes ago, at some point during the summer of 2012 respondent said she decided to explore divorcing petitioner. And I'm willing to assume that it was not earlier.

I'm not making that finding, but I'm willing to assume that she did not consider this seriously before the summer of 2012. But her own testimony is that she consulted with a number of attorneys and she ultimately retained counsel to represent her in divorce and custody proceedings August 21 of 2012. Again, she did not tell petitioner of her decision to divorce him, nor did she tell that she was even consulting with attorneys about the possibility of seeking a divorce.

Now, with respect to the issue of the name change of the children, here the court does credit petitioner's testimony that the driving force behind the name change was respondent. Both petitioner and respondent first met with an attorney regarding the name change in 2012, sometime early in February or after. (Page 18) (…) Now the day after respondent retained counsel for the divorce proceeding against petitioner she requested that petitioner expedite delivery of documents that would allow her acting unilaterally to change the children's names on their U.S. Passport. This is Exhibit 45.

Respondent testified that she made this time-sensitive request because the new passports were necessary for enrolment at Breuers. Be that as it may, that doesn't explain what the rush was with X because he wasn't going to Breuers in the fall. So that explanation doesn't really survive scrutiny. Instead, it is the court's finding that respondent asked for these documents in an attempt to complete the name change before petitioner realized that respondent was going to seek to divorce him and seek custody of the children. In August 2012, petitioner and respondent took their last family vacation together.

By this point, respondent had already decided to divorce petitioner. And, as was discussed earlier, at the end of the vacation, respondent kissed petitioner on the cheek goodbye before he drove back to Town A. Respondent asked petitioner to return to the United States for another visit, September 4, September 5 of 2012. Petitioner was told to

meet respondent at a specific hotel in New Jersey, and respondent also told petitioner he was coming to join the family for Y's first day of school and or for another family vacation. But the representation was not true. Respondent actually intended to serve and did in fact arrange for the service of divorce papers on petitioner as he stood in the parking lot of the hotel in New Jersey after a long drive from Town A.

Within a week of receiving the divorce petition, petitioner filed the instant petition with the Central Authority in Canada. (Pages 19 et 20) (…) (…) it is the court's finding that the habitual residence of the children is in Canada. Town A. Canada. (Page 22) (…) Respondent and her parents had been the primary caregivers to the children since August of 2011. That being said, however, as I noted, petitioner has spent approximately, or did spend approximately 55 percent of his time with the children from August 2011 until September 2012, mostly in New York.

And there's absolutely nothing in the record, nothing in the record whatsoever to suggest that petitioner intended permanently to abandon his children or otherwise intended not to be part of the family household. (Page 23) (…) Now, as I've already explained, the petitioner has demonstrated by this testimony and by his actions that he intended for the children to relocate to New York on the condition that he would join the household and continue to be the father to his children and the husband to his wife.

Respondent's testimony on direct and cross revealed that she shared this understanding. (Page 24) (…) (…) the court also concludes that the children did not acclimatize to New York. As the Mota court noted, quote, "Courts should be slow to infer a child's acclimatization trumps the parent's shared intent.

It would frustrate the objections of the Convention if a parent could secure an advantage in an anticipated custody dispute merely by whisking the child away to a foreign land. (Pages 27-28) (…) Now, in terms of wrongful retention, this court is not finding that the move from Town A to New York in August of 2011 constituted an unlawful removal because, as I said, petitioner acquiesced, he was part of the plan, he was part of the discussion. (Page 29) (…) Moreover, the circumstances surrounding the wrongful retention, which I agree with petitioner is September 5 of 2012, significantly undercut the consent defense.

Again, quoting from Friedrich , "The deliberately secretive nature of her actions," which is referring there to petitioner, "is extremely strong evidence that petitioner would not have consented" - - excuse me, respondent in that case, "the petitioner would not have consented to retention of the children." (pages 30 et 31) Jugement du 20 décembre 2012, à la suite de la manifestation par l'intimée de son intention de demander un sursis d'exécution de la décision du 17 décembre : pièce A-10 de la requête With respect to the potential injury that Petitioner will suffer if a stay is granted, the Court must consider Respondent's conduct during the proceeding and immediately following the issuance of the Court's Order.

On numerous occasions, and as recently as this Monday, December 17, Respondent denied Petitioner telephone access to his children in direct violation of a Court order. Respondent's repeated excuses for these violations ring hollow. Furthermore, Respondent appears still to be taking actions in the divorce and custody proceedings she initiated against Petitioner in state court, and Petitioner is understandably worried that Respondent may use those proceedings to prevent him from seeing his children, despite this Court's conclusion that her retention of the children was and is unlawful.

And finally, the Court understands Petitioner's apprehension that, given Respondent's past practice, Respondent could attempt to relocate with the children in an attempt to frustrate the Court's Order. These are real and significant concerns.

Et que, dans ce contexte, en accordant à l'intimée la garde exclusive des enfants assortie de la permission de retourner avec eux à New York, sans restrictions, le juge : a rendu un jugement qui porte atteinte aux objectifs poursuivis par la Convention de La Haye et aux droits qui en résultent pour le requérant et ses enfants à la suite du jugement Karas ; ayant commis des erreurs manifestes et déterminantes, de fait et de droit, auxquelles le jugement final ne pourra remédier. [ 4 ] De son côté, l'intimée plaide que la permission doit être refusée puisque les critères des articles 29 et 511 C.p.c. ne seraient pas satisfaits.

Elle soutient que le juge a correctement et judicieusement exercé sa discrétion d'autant que l'article 19 de la Convention de la Haye prévoit clairement qu' «une décision sur le retour de l'enfant rendue dans le cadre de la Convention n'affecte pas le fond du droit de garde.» Elle soutient qu'un sursis d'exécution provisoire serait contraire au meilleur intérêt des enfants et que je dois faire preuve de déférence. Permission d'appel [ 5 ] Un jugement interlocutoire n'est susceptible d'appel que s'il répond aux conditions prévues aux articles 29 et 511 C.p.c . ( Parkview Construction (1983) inc. c.

C.D.L. 7000 Holdings, L.P ., J.E. 2004-1880 (C.A.) ; Langleben c . Paygea Ltd. 2009 QCCA 2422 ), dont les extraits ici pertinents sont ainsi rédigés :

29. (extraits) Est également sujet à appel , conformément à l'article 511 , le jugement interlocutoire de la Cour supérieure ou celui de la Cour du Québec mais, s'il s'agit de sa compétence dans les matières relatives à la jeunesse, uniquement en matière d'adoption : 1. lorsqu'il décide en

partie du litige; 2. lorsqu'il ordonne que soit faite une chose à laquelle le jugement final ne pourra remédier; ou 3. lorsqu'il a pour effet de retarder inutilement l'instruction du procès. […] 511.

L'appel d'un jugement interlocutoire n'a lieu que sur permission accordée par un juge de la Cour d'appel, lorsqu'il estime qu'il s'agit d'un cas visé à l'article 29 et que les fins de la justice requièrent d'accorder la permission; il doit alors ordonner la continuation ou la suspension des procédures de première instance. (Mes soulignements) [ 6 ] Règle générale, il y a lieu de décourager la présentation de requête pour permission d'en appeler d'ordonnances de sauvegarde ou d'ordonnances provisoires en matière familiale, ce que notre Cour rappelait récemment dans Droit de la famille — 123147 ( 2012 QCCA 1966 ) : [4] In Elgner, the Ontario Court of Appeal noted further that reasons of sound judicial policy suggest that interim appeals in family matters should generally be discouraged because , in the words of Gillese, J.A., they "cause the parties additional expense, emotional anguish and delay".

Echoing the same sentiment, this Court wrote the following in Droit de la famille – 121718: [22] De l'avis de la Cour, les propos que tient la Cour d'appel de l'Ontario dans cette affaire (dont elle fut elle-même saisie par voie de requête pour permission d'appeler) sont transposables à la situation québécoise , pour des raisons analogues . Non seulement le texte et l'esprit des paragraphes 1 et 6 de l'

article 21 de la

Loi sur le divorce imposent-ils, en définitive, cette conclusion, mais aussi les préoccupations liées à la philosophie sous-jacente à la loi ainsi que les considérations de politique judiciaire relatives tant à la rapidité des instances de divorce qu'au souci d'éviter aux parties un débat stérile, mais anxiogène, et des coûts, tant personnels que financiers, qui peuvent se révéler inutiles. (Mes soulignements - Référence omise) [ 7 ] Les cas de permission d'appeler d'une ordonnance de sauvegarde en matières familiales sont très peu nombreux, alors qu'une permission n'est accordée qu'en présence de circonstances exceptionnelles comme l'explique mon collègue le juge Nicholas Kasirer dans Droit de la famille – 122903 ( 2012 QCCA 1862 ) : [11] The jurisprudence of this Court is plain that it will only intervene to disturb a safeguard order in exceptional circumstances.

Because of the advantage that a motions judge has in hearing the safeguard order first hand, appellate courts should show deference in respect of the exercise of motion judge’s discretionary powers to respond to the urgent problem of meeting on-going family needs during the proceedings. (Mes soulignements - Référence omise) Au même effet - des jugements rendus par mes collègues, siégeant comme juge unique, ainsi que des arrêts de la Cour: Droit de la famille – 07841 , 2007 QCCA 550 ; Droit de la famille – 081681 , 2008 QCCA 1334 ; Droit de la famille – 091541 , 2009 QCCA 1268 ; L.P . c.

K.G., 2010 QCCA 2405 ; Droit de la famille – 11281 , 2011 QCCA 295 ; Droit de la famille – 112930 , 2011 QCCA 1741 ; Droit de la famille – 123583 , 2012 QCCA 2251 . [ 8 ] De plus, il est acquis que la Cour ne réforme une ordonnance de sauvegarde ou une ordonnance provisoire, en matière familiale, que dans des circonstances exceptionnelles tel que le rappelait ma collègue la juge Marie-France Bich dans les arrêts Droit de la famille – 091541 ( 2009 QCCA 1268 ) et L.P . c.

K.G. et X ( 2010 QCCA 2405 ) : Extrait de 2009 QCCA 1268 On connaît bien sûr la norme d'intervention en matière de garde d'enfants et de pension alimentaire, où les faits et l'appréciation des témoignages sont au cœur d'un exercice décisionnel comportant une large mesure de pouvoir discrétionnaire: cela commande, en principe, une très grande réserve en appel, seule une erreur de droit significative ou une erreur importante dans l'appréciation des faits justifiant une intervention. Extrait de 2010 QCCA 2405 A safeguard order is, by it's very own nature, an interim order.

Our Court will not intervene in provisional orders such as this one, unless it is demonstrated that the order is patently unreasonable, unjust or flagrantly wrong ( Droit de la famille – 2540 , J.E. 96-2180 ). [ 9 ] Or, malgré la norme exigeante applicable, je considère qu'il s'agit, ici, d'une situation exceptionnelle qui peut et doit donner lieu à une permission d'appeler aux termes des articles 29 et 511 C.p.c . Les exigences de ces articles sont remplies en ce que le jugement ordonne que soit faite une chose à laquelle, de façon pratique, vu les circonstances de l'espèce, le jugement final ne pourra remédier.

De plus, les questions que soulèvent la situation méritent d'être soumise à la Cour d'appel : par exemple, celle de l'interaction d'une décision rendue aux termes de la Convention de la Haye où le juge ordonne le retour des enfants au Québec et une demande d'ordonnance de sauvegarde subséquente, au Québec, comportant une conclusion voulant que, à ce stade (par opposition à une décision rendue sur le fond après audition), les enfants puissent quitter le Québec.

[10] De plus, puisque les parties évaluent la présentation de leur preuve et de leurs arguments à moins 4 jours, l'appel ne sera pasthéorique lorsqu'il sera entendu (le 14 juin 2013).

Demande de surseoir à l'exécution provisoire [11] En matière de garde d'enfant, l'exécution provisoire est la règle (art. 547. al.1 g C.p.c.) et la suspension l'exception. [12] En cette matière, il y a lieu pour le juge unique (que je suis) de faire montre d'une grande retenue à l'égard du pouvoirdiscrétionnaire exercé par le juge d'instance (Droit de la famille – 112702, 2011 QCCA 1559; Droit de la famille – 0821, EYB 2008-128311 (C.A.); Droit de la famille – 072584, 2007 QCCA 1521). [13] «Il n'entre pas dans les attributions d'un juge de la Cour d'appel saisi d'une requête formée en vertu de l'article 550 C.p.c. deréévaluer selon leur mérite respectif les éléments de preuve, nécessairement contradictoires, que le juge de première instance a dûapprécier pour trancher le litige entre les parties.

Reprendre à ce stade le débat sur les faits qui a eu lieu en première instance ne sauraitsuffire.» (Droit de la famille – 081957, 2008 QCCA 1541). [14] Le cas échéant, le test suivant s'applique : …suspension will be granted when there are major and apparent flaws in the judgment appealed from, and [[emphasize] when theprovisional execution is of such a nature as to cause great or irreparable harm to one of the parties, considering the balance ofinconvenience. (English Montreal School Board c.

Boyle, 2005 QCCA 657 , J.E. 2005-1343 (C.A.) Voir aussi : Droit de la famille – 08640, 2008 QCCA 526 [15] Le cas est difficile et, à première vue, j'aurais pu être tentée d'envisager surseoir à l'ordonnance. [16] Cela dit, les enfants ont déjà subi deux déplacements depuis le début de l'année 2013 : le premier, à la suite du jugement du jugeKaras; le second, à la suite de l'ordonnance dont appel. [17] Si j'accordais le sursis et que l'ordonnance de sauvegarde était maintenue, les enfants risqueraient d'en subir deux autres en trèspeu de temps.

Si je le refuse, assumant que les deux parents comprennent qu'ils doivent adopter un comportement de collaboration etfaire preuve de transparence et de respect l'un à l'égard de l'autre, dans le meilleur intérêt de leurs fils, les perturbations seront moinsgrandes. [18] Conséquemment, à l'instar de mon collègue le juge Jean Bouchard dans Droit de la famille – 122071, 2012 QCCA 1333, «entredeux maux, je choisis donc le moindre» et je rejette la demande de surseoir à l'exécution provisoire. [19] Il va sans dire que, si des difficultés survenaient en cours de route (je forme le vœu que ce ne soit pas le cas), les partiesenvisageront sans doute de s'adresser à la Cour supérieure ou à une formation de notre Cour, selon le cas.

POUR CES MOTIFS, LA SOUSSIGNÉE: [20] ACCORDE la permission d'appeler du jugement rendu le 1er février 2013 par la Cour supérieure; [21] REJETTE la demande de surseoir à l'exécution provisoire de ce jugement; [22] FIXE le pourvoi pour une audition le 14 juin 2013, en salle Antonio Lamer, à 9 h 30, pour une durée de 90 minutes(45 minutes par partie); [23] ORDONNE à la

partie appelante, après avoir fait signifier copie à la

partie intimée, de déposer au greffe au plus tard le 22 mars2013, quatre exemplaires d'un exposé n'excédant pas 15 pages, des pièces qui auraient normalement formé les annexes I, II et III de sonmémoire et de ses sources; [24] ORDONNE à la

partie intimée, après avoir fait signifier copie à la

partie appelante, de déposer au greffe au plus tard le 15 avril2013, quatre exemplaires d'un exposé n'excédant pas 15 pages, de son complément de documentation et de ses sources; [25] RAPPELLE aux parties les règles 48 et 49 des Règles de la Cour d'appel en matière civile, rédigées ainsi: 48. Désertion. Lorsque l'exposé et les documents qui tiennent lieu du mémoire de la

partie appelante ne sont pas signifiés et produitsdans le délai établi, l'appel est réputé déserté, les dispositions de l'article 503.1 du Code de procédure civile, avec les adaptationsnécessaires, trouvant ici application. 49. Forclusion. Lorsque l'exposé et, le cas échéant, les documents qui tiennent lieu du mémoire de la

partie intimée ne sont pas signifiéset produits dans le délai établi, elle est forclose de les produire, les dispositions de l'article 505 du Code de procédure civile, avec lesadaptations nécessaires, trouvant ici application. [26] ORDONNE aux parties de déposer leur exposé sur un format 21,5cm X 28 cm (8 ½ X 11 pouces), rédigé à au moins uninterligne et demi (sauf quant aux citations qui doivent être à interligne simple et en retrait), avec des caractères à l'ordinateur de douzepoints, le texte ne devant pas compter plus de douze caractères par 2,5 cm;

[ 27 ] ORDONNE que les documents déposés par les parties soient paginés de façon continue, ou soient séparés par des onglets, et comprennent une page de présentation et une table des matières. [ 28 ] Frais à suivre. MARIE ST-PIERRE, J.C.A.