2019 QCCA 1378, 2019 QCCA 1378

Droit de la famille — 191665 2019 QCCA 1378 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028411-197 (500-04-069708-171) DATE : 15 AOÛT 2019 CORAM : LES HONORABLES ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. T... L... APPELANTE – demanderesse c. S... V...

INTIMÉ – défendeur et COMMISSION SCOLAIRE A DIRECTEUR DE L’ÉTAT CIVIL X MIS EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] L’appelante porte en appel un jugement du 29 mai 2019 de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Carol Cohen) décidant des questions non-financières de sa Demande introductive d’instance re-modifiée pour garde d’enfants, pension alimentaire, pour choix d’école et relativement aux aspects financiers de la séparation des parties . [ 2 ] L’appelante demande la réformation de trois questions tranchées par ce jugement : le choix de l’école de l’enfant, les modalités de la garde de l’enfant pendant l’été et le refus du changement de nom de l’enfant. [ 3 ] L’intimé soutient que l’appel est irrégulièrement formé vu qu’une permission d’appeler serait requise.

Il soumet d’ailleurs une requête en rejet d’appel à cette fin. Pour y pallier, le cas échéant, l’appelante présente une demande dite de bene esse pour permission d’appeler hors délai sous l’article 363 du Code de procédure civile (« C.p.c. »). Question préliminaire : la permission d’appeler [ 4 ] Bien que la juge de première instance énonce qu’elle rend un jugement final à l’égard d’une

partie des demandes qui lui sont soumises, le jugement entrepris ne met pas fin à l’instance devant la Cour supérieure. Les demandes financières des parties sont toujours pendantes. Une audition devant la Cour supérieure est d’ailleurs prévue à cette fin pour les 27 et 28 novembre 2019. [ 5 ] Or, depuis l’entrée en vigueur du nouveau C.p.c. , l’ancienne distinction entre un jugement dit « final » et un jugement dit « interlocutoire » aux fins de l’appel n’existe plus.

Ce ne sont que les jugements « qui mettent fin à une instance » qui sont susceptibles d’appel de plein droit et, sauf quelques rares exceptions, tous les autres jugements doivent faire l’objet d’une permission d’appeler [1] . [ 6 ] L’appelante soutient que l’appel serait néanmoins de plein droit, invoquant les dispositions de l’article 30 C.p.c. concernant les jugements et ordonnances portant sur « l’état ou la capacité de la personne », lesquels sont sujets à l’appel de plein droit.

Or, ces dispositions ne concerneraient tout au plus que l’une des trois questions soulevées en appel, soit le refus du changement de nom de l’enfant. [ 7 ] Quoi qu’il en soit, aux fins de cet appel il n’est pas nécessaire de décider si la

partie du jugement entrepris portant sur le refus d’autoriser le changement de nom est susceptible ou non d’être portée en appel de plein droit. Nous sommes en effet d’avis qu’il y a lieu d’accorder la permission d’appeler, ce qui nous permet de traiter de l’ensemble des moyens d’appel soulevés, qu’ils soient ou non sujets à appel sur permission ou de plein droit. Première question : le choix de l’école

[ 8 ] La juge prononce l’ordonnance suivante quant au choix de l’école : [27] PRÉVOIR l’inscription de l’enfant X à l’école A. Si cette école ne peut pas recevoir l’enfant, elle sera inscrite à l’école B et si ces deux écoles ne peuvent recevoir l’enfant, elle ira à l’école C.

En cas d’impossibilité d’inscrire l’enfant à l’une de ces trois écoles, dans l’ordre donné, une nouvelle requête intérimaire concernant l’école que fréquentera l’enfant devra être présentée au Tribunal et celle- ci sera entendue par un autre juge; [ 9 ] L’appelante soutient que cette ordonnance est viciée en ce que la juge de première instance n’aurait pas respecté son droit d’être entendue sur la question du choix de l’école, notamment en refusant d’accepter et de considérer des éléments de preuve concernant les écoles visées et en ne permettant pas à ses procureurs de faire valoir leurs prétentions.

L’appelante soutient par ailleurs que la juge n’a pas suffisamment motivé son jugement au

chapitre du choix de l’école. Ces erreurs auraient mené à une décision qui n’est pas dans le meilleur intérêt de l’enfant. (

a) Le droit d’être entendu [ 10 ] Lors de la première journée d’audition, les avocats des parties sont encouragés à résumer la position de leurs clients quant au choix de l’école de l’enfant. [ 11 ] L’avocate de l’appelante explique alors que cette dernière préfère l’école D à l’école A. Toutefois, une demande de dérogation doit être faite à la commission scolaire pour que l’enfant puisse y être inscrite. L’appelante consent par ailleurs à ce que l’enfant fréquente l’école A même si ce n’est pas son premier choix.

Elle propose de manière subsidiaire l’école C située près de sa résidence. [ 12 ] Quant à l’avocat de l’intimé, il explique que celui-ci consent à ce que l’enfant fréquente l’école A. Il spécifie que l’intimé est aussi fort intéressé par l’école B située tout près de son domicile. L’enfant y a d’ailleurs déjà été inscrite des suites d’une ordonnance antérieure qui permettait aux parties de procéder à l’inscription de l’enfant à l’école de leur choix. [ 13 ] La juge prononce donc des ordonnances dès le premier jour de l’audition afin de permettre d’inscrire l’enfant à l’école A dans l’espoir qu’elle y soit admise.

Un procureur à l’enfant est aussi nommé pour éclairer le tribunal sur le choix de l’école. À ce stade, aucun ordre de préférence n’est établi parmi les choix alternatifs d’écoles proposés par les parties. [ 14 ] Lors de la seconde journée d’audience, les parties témoignent. Le procureur à l’enfant fait d’abord part de son rapport au tribunal. Il rapporte que l’enfant – qui a 4 ans d’âge - veut fréquenter l’école « qui se trouve située près de mamie, de ma mère » puisque l’école « est belle », mais n’en dit pas plus sur la question.

L’appelante ne s’exprime quasiment pas sur les choix d’école alternative qu’elle préfère, expliquant par contre que ses parents seront en mesure d’assurer le déplacement de l’enfant jusqu’à l’école C. L’intimé, quant à lui, témoigne des avantages de l’école B. [ 15 ] Au stade du contre-interrogatoire de l’intimé, la juge de première instance refuse qu’il soit questionné sur le choix de l’école D. Elle explique ne pas vouloir s’attarder sur cette école puisqu’il ne s’agit pas du choix prioritaire de l’appelante, qu’elle considère être l’école C, et que l’enfant n’a aucune place assurée dans cet établissement.

La juge accueille par la suite une objection fondée sur le ouï- dire alors qu’un des avocats de l’appelante tente de contre-interroger l’intimé à partir d’articles de journaux traitant de problématiques de surpeuplement à l’école B. La preuve est alors déclarée close de part et d’autre. [ 16 ] Au terme de cette seconde journée d’audition, la juge s’adresse aux parties comme suit [2] : Mon jugement sur la question de l'école va être comme suit, je vais réitérer mon ordonnance pour l'école A. Si ça ne fonctionne pas, je vais choisir en ordre de préférence les deux autres écoles.

Je ne traiterai pas de l'école D, je vais l'exclure. Alors, ça va être soit l'école près de chez monsieur, soit l'école près de chez madame, si l'enfant est inscrite.

Si elle n'est pas inscrite, évidemment je préférerais l'école où elle est inscrite. [ 17 ] Lors du début de la dernière journée d’audition, la juge explique que son choix est fait [3] : Je vais vous dire sans rien cacher que la façon que j’avais prévu l’école c’est que, si l’enfant ne peut pas être inscrite à l’École A, que ça va être d’abord l’École B vu que l’autre enfant de la conjointe de monsieur, qui a exactement le même âge, va aller à cette école. Et sinon donc, l’école dont j’oublie le nom à côté, chez madame où l’enfant n’est pas déjà inscrite.

Alors ça serait dans cet ordre-là si ça vous aide. [ 18 ] Quoique les procureurs de l’appelante aient tenté de soulever à nouveau la question du choix de l’école au cours de l’audience, la juge a conclu qu’elle avait déjà décidé de la question et qu’il n’était pas nécessaire de les entendre à ce sujet. [ 19 ] L’appelante soutient que le refus de considérer la preuve qu’elle entendait soumettre au stade du contre-interrogatoire de l’intimé, conjugué au refus d’entendre les représentations de ses procureurs sur la question du choix de l’école à la fin de l’audition, constituent des entorses à son droit d’être entendue. [ 20 ] Nous sommes plutôt d’avis que le tribunal était en droit de circonscrire le débat sur les choix d’écoles en ne retenant que les écoles C et B comme choix subsidiaires.

Quoique l’école D ait pu être un choix valable, l’enfant n’était toujours pas inscrite à cette école et son inscription potentielle demeurait conditionnelle à l’obtention d’une dérogation de la commission scolaire, ce qui n’était pas assuré. Dans ces circonstances, vu la rentrée imminente de l’enfant et le peu de temps qu’il restait pour couvrir toutes les questions dont le tribunal de première instance était saisi, il était tout à fait raisonnable d’exclure l’école D du débat. [ 21 ] L’appelante a eu l’opportunité de témoigner à l’audience et a produit plusieurs documents concernant le choix de l’école.

Bien que ses procureurs aient tenté de discréditer l’école B à l’étape du contre-interrogatoire de l’intimé, tentative qui a été interrompue par une objection à la preuve, la juge avait devant elle suffisamment d’éléments pour prendre une décision éclairée sur le choix de l’école vu l’impossibilité des parties d’en convenir à l’amiable.

[ 22 ] Quant aux représentations des procureurs de l’appelante sur la question du choix de l’école, il est effectivement vrai qu’ils n’ont pas eu l’opportunité de débattre de la question des choix alternatifs d’école à l’étape finale des plaidoiries. Toutefois, les parties ont été amenées à exposer leurs positions respectives sur le choix de l’école lors des discussions tenues le premier jour de l’audience. C’est d’ailleurs à l’issue de ces discussions que les ordonnances autorisant l’inscription de l’enfant à l’école A ont été prononcées.

Le choix de l’école a alors été débattu et les parties ont pu soumettre leur preuve selon les règles de preuve applicables afin de soutenir leurs prétentions respectives qui avaient déjà été énoncées à la juge de première instance lors de la première journée d’audition. [ 23 ] Dans ce contexte, le fait qu’une séance de plaidoirie distincte n’ait pas été vouée à débattre des choix subsidiaires d’école à la fin des auditions ne fait pas échec au droit d’être entendu.

Tel que l’explique la Cour [4] : Afin de déterminer si le droit d’être entendu a été convenablement exercé au cours d’un long procès, comme celui de l’espèce, il faut non seulement considérer le contexte global de l’audience, mais il faut aussi tenir compte des actes de procédure, de leur contenu et des actes posés dans le déroulement de l’instance, par exemple des demandes incidentes qui ont pu être présentées, et des interrogatoires. [ 24 ] Le contexte global de l’audience permet de conclure que chaque

partie a eu l’occasion de faire amplement valoir ses moyens concernant le choix de l’école. Nous sommes d’avis que le juge n’a pas enfreint le droit de l’appelante d’être entendue sur cette question.

b) La suffisance des motifs [ 25 ] La juge de première instance a rendu jugement sous forme de considérants, dont aucun ne porte précisément sur le choix de l’école de l’enfant. La juge se contente de réaffirmer que l’école A est le choix prioritaire et d’ajouter les écoles B et C comme choix alternatifs. [ 26 ] Par contre, la lecture des notes sténographiques permet facilement d’établir les motifs qui soutiennent la décision de la juge portant sur le choix de l’école. On y constate aisément que sa décision sur cette question repose principalement sur le fait que l’enfant de la conjointe de l’intimé débutera elle aussi sa scolarité à l’école B.

c) La décision ne serait pas fondée sur le meilleur intérêt de l’enfant [ 27 ] La norme d’intervention en appel sur les questions de garde d’enfant est très sévère. Cette norme d’intervention s’étend au choix d’école. Dans Van de Perre , le juge Bastarache écrit ce qui suit à ce sujet au nom d’un banc unanime de la Cour suprême du Canada [5] : Une cour d’appel ne peut intervenir dans la décision du juge de première instance que s’il a fait une erreur de droit ou une erreur importante dans l’appréciation des faits. Les décisions en matière de garde et d’accès sont intrinsèquement discrétionnaires.

Elles se caractérisent par l’examen cas par cas de la situation propre à chaque enfant.

Grâce à ce pouvoir discrétionnaire, le juge de première instance peut procéder à une appréciation pondérée de l’intérêt de l’enfant et prendre en considération l’éventail des facteurs positifs et négatifs pouvant le toucher. [ 28 ] L’ordre de préférence des écoles établi par la juge de première instance est raisonnable dans les circonstances et l’appelante ne nous convainc pas qu’en décidant ainsi la juge aurait commis une erreur de principe ou une erreur manifeste et dominante dans l’appréciation de la preuve, ni qu’elle aurait omis de considérer le meilleur intérêt de l’enfant.

Le choix de l’école B comme première alternative à l’école A est un choix qui se justifie. Vu la norme de contrôle applicable, il n’y a pas lieu pour la Cour d’intervenir afin d’y substituer un autre choix. Deuxième question en appel : la fréquentation estivale du camp de jour [ 29 ] La juge de première instance a aussi prononcé l’ordonnance suivante : [17] ORDONNE que X fréquente la garderie ou le camp de jour durant toute la période estivale, selon la teneur des jugements précédents, sauf pour les semaines de vacances des parents.

Si l’un des parents désire amener l’enfant pour une activité spéciale et spécifique durant une journée d’été, ce parent devra transmettre un préavis écrit, par courriel, d’une semaine, à l’autre parent, qui agira raisonnablement et ne refusera pas pour les 3 premières demande pour un seul et même été; [ 30 ] L’appelante soutient que les parties ont convenu de maintenir l’enfant en garderie et non en camp de jour durant la période estivale.

Or, l’intimé soutient, au contraire, qu’il s’agit d’une question qui est au cœur du litige entre les parties et qui fut donc tranchée par la juge conformément à la preuve devant elle. [ 31 ] Il est manifeste, à la lecture du dossier, que les parties ne s’entendaient pas sur la manière de gérer l’horaire de l’enfant durant la période estivale. La prétention contraire de l’appelante ne peut donc être retenue. [ 32 ] Quoi qu’il en soit, compte tenu de la norme d’intervention applicable, il n’y aurait de toute façon pas lieu d’intervenir.

La juge de première instance a apporté une solution au litige dont elle était saisie et qui semblait être une préoccupation centrale pour les deux parties. Sa décision est fondée sur l’intérêt de l’enfant et s’inscrit dans le cadre de la large discrétion dont elle bénéficiait pour trancher cette mésentente.

Troisième question : le refus du changement de nom [ 33 ] Dans ses procédures en première instance, l’appelante demandait la permission d’effectuer seule les démarches auprès du directeur de l’état civil afin de demander le changement de nom de l’enfant pour y ajouter un élément provenant de son propre nom de famille. La juge de première instance refuse cette demande : [25] REFUSE la demande de changement de nom de l’enfant X V... présentée par Madame dans sa demande modifiée, afin d’ajouter le nom « L... » à celui de l’enfant;

[26] ORDONNE que l’inscription de l’enfant X V... auprès de l’école et partout ailleurs et que toute identification sur les vêtements, livres et autres, soit sous le nom « X V... », le nom auquel Madame a consenti lors de la naissance de l’enfant; [ 34 ] L’appelante explique dans son témoignage que lors de la naissance de l’enfant, elle a consenti à ce que seul le nom de famille de l’intimé lui soit attribué pour tempérer une situation de conflit qui prévalait à l’époque. Elle dit avoir pourtant voulu que l’enfant porte aussi un élément de son propre nom de famille qui témoigne de son patrimoine culturel.

Elle relate que l’enfant a elle-même commencé à utiliser cet élément de son nom et s’est plainte qu’on ne l’appelait pas par ce nom à la garderie. [ 35 ] L’intimé témoigne qu’au moment de choisir le nom de l’enfant, les parties s’étaient entendues pour que l’appelante choisisse le prénom et l’intimé le nom de famille. Il ne voit pas le besoin de changer le nom de l’enfant puisqu’il s’agirait d’un changement important pour un enfant.

Il relate avoir remarqué, au fil des semaines suivant la séparation, que les jouets et les livres de l’enfant étaient identifiés selon un nom de famille combinant des éléments des noms de famille des deux parties. L’enfant l’aurait informé qu’elle avait changé de nom, ce qu’il a voulu vérifier auprès du directeur de l’état civil.

C’est finalement l’appelante qui a communiqué avec lui par courriel pour l’informer de son projet. [ 36 ] La juge fonde son refus du changement de nom sur des considérations de nature punitive à l’égard de l’appelante, soit qu’elle aurait modifié unilatéralement le nom de famille de l’enfant après avoir consenti lors de sa naissance au seul nom de famille de l’intimé : [8] VU qu’il y a lieu de refuser la demande de changement de nom de l’enfant formulée par Madame, de X V... à X L... V....

Madame aurait ajouté son nom « L... » à celui de l’enfant après la séparation, et ce, de façon unilatérale et a mentionné à l’enfant qu’elle portait dorénavant les 2 noms. Madame avait consenti au nom de l’enfant à sa naissance et n’a jamais présenté une telle demande avant son inclusion dans sa dernière requête modifiée et cela, malgré le fait que les procédures perdurent devant la cour depuis des années. La jurisprudence soumise par la procureure de Madame ne justifie en aucune façon un tel changement de nom. Cependant, le Tribunal reconnaît que ce nom « L... » représente une

partie du patrimoine culturel de l’enfant et, qu’éventuellement, le père pourrait consentir à un tel changement de nom ou que l’enfant pourra elle-même faire une telle demande de changement de nom quand elle sera plus âgée, en temps opportun; [ 37 ] Or, lorsqu’il s’agit de décider de l’ajout au nom de famille d’un mineur d’un élément provenant du nom de famille de son père ou de sa mère, c’est l’intérêt de l’enfant qui doit guider le tribunal et non le comportement des parents. [ 38 ] L’

article 62 du Code civil du Québec (« C.c.Q. ») énonce en effet que, dans le cas d’un mineur de moins de 14 ans et lorsqu’il s’agit d’ajouter à son nom une

partie du nom de famille de l’un des parents, le droit d’opposition est réservé au seul tuteur, lequel doit agir dans l’intérêt du mineur et non dans son propre intérêt. L’

article 177 C.c.Q . précise d’ailleurs que la tutelle est établie dans l’intérêt du mineur. L’

article 196 C.c.Q. ajoute qu’en cas de désaccord relativement à l’exercice de la tutelle entre les père et mère, le tribunal statue sur la question dans l’intérêt du mineur.

C’est donc l’intérêt de l’enfant qui doit guider la décision du tribunal [6] . [ 39 ] La Cour identifie d’ailleurs certains facteurs qui peuvent être considérés aux fins de décider de l’intérêt de l’enfant dans de telles circonstances [7] : [14] Parmi les facteurs qui permettent d’apprécier si une demande de changement de nom est dans l’intérêt de l’enfant et dans le respect de ses droits, on retrouve notamment : l’âge de l’enfant, les raisons qui expliquent l’absence d’identification du père à la déclaration de naissance, les raisons de l’absence du père dans la vie de l’enfant depuis sa naissance, l’existence d’un lien significatif entre le père et l’enfant, le désir sincère du père d’être une personne significative dans la vie de l’enfant, ses efforts pour s’impliquer dans la vie de l’enfant, ses efforts pour assurer son bien-être, la qualité de la relation père-enfant, l’apport du père dans la vie de l’enfant jusqu’au moment de la demande, l’incidence du nom de l’enfant comme facteur identitaire et l’incidence chez l’enfant du changement de nom demandé. [15] Cette énumération n’a pas la prétention d’être exhaustive. [ 40 ] Il n’apparaît pas de la lecture du jugement entrepris ou de la transcription des auditions en première instance que l’intérêt de l’enfant ait été considéré par la juge de première instance dans sa décision de refuser le changement de nom.

Les facteurs identifiés à cette fin par la Cour ne sont d’ailleurs ni énoncés ni considérés par la juge. La décision de refuser le changement de nom repose donc essentiellement sur le comportement de l’appelante. Or, le comportement d’une

partie n’est pas un facteur pertinent à moins qu’il nuise à l’intérêt de l’enfant, ce qui n’apparaît pas du dossier. Il y a donc lieu pour la Cour d’intervenir. [ 41 ] Lorsque les circonstances s’y prêtent, les tribunaux concluent souvent qu’il est dans le meilleur intérêt de l’enfant qu’il puisse s’identifier aux figures patronymiques de ses deux parents, bénéficiant ainsi d’une identité complète, le rattachant aussi bien à son père qu’à sa mère [8] .

De plus, le consentement des parents lors de la naissance de l’enfant ne peut, à lui seul, empêcher le changement subséquent de son nom afin d’y ajouter le nom de l’un des parents, puisqu’il s’agit de l’objet même de la procédure de changement de nom permise par la loi [9] . [ 42 ] Rappelons d’ailleurs que l’

article 52 C.c.Q. prévoit qu’en cas de désaccord sur le choix initial du nom de famille, le directeur de l’état civil attribue à l’enfant un nom composé de deux parties provenant des noms de famille du père et de la mère. Quoique cet

article concerne le choix initial du nom et non pas un changement subséquent, la règle qu’il énonce peut être considérée lors de la demande de changement de nom si les circonstances s’y prêtent et qu’il y va de l’intérêt de l’enfant. [ 43 ] En l’espèce, l’appelante, la mère de l’enfant, a toujours fait

partie de sa vie et continuera fort probablement d’en faire partie. La

partie de son nom de famille qu’elle souhaite ajouter au nom de l’enfant témoigne de l’importance de son patrimoine culturel pour l’enfant, ce qui est d’ailleurs reconnu par la juge de première instance [10] . L’enfant débute la maternelle sous peu, de sorte que son nom ne s’est pas encore affirmé dans le milieu scolaire. Vu l’âge de l’enfant, il s’agit donc du temps opportun pour procéder à l’ajout d’une

partie du nom de famille de l’appelante. [ 44 ] En conclusion, il n’y a rien qui ressort du dossier voulant que le changement de nom proposé ne soit pas dans l’intérêt de

l’enfant; c’est plutôt le contraire qui s’en dégage vu le patrimoine culturel de l’enfant, sa relation continue avec sa mère-appelante, le lien significatif établi entre elles et l’importance pour l’enfant de s’identifier à ses deux parents. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 45 ] ACCUEILLE la demande pour permission d’appeler hors délai et AUTORISE l’appel du jugement du 29 mai 2019 de la Cour supérieure; [ 46 ] ACCUEILLE l’appel en

partie seulement; [ 47 ] REMPLACE les ordonnances énoncées aux paragraphes [25] et [26] du jugement du 29 mai 2019 de la Cour supérieure par l’ordonnance suivante : PERMET à l’appelante-demanderesse d’effectuer les démarches requises auprès du directeur de l’état civil afin d’ajouter au nom de l’enfant X V... un élément de son propre nom de famille, soit « L... », lequel sera ajouté selon l’ordre des noms que les parties pourront convenir entre eux ou, à défaut, que le directeur de l’état civil pourra établir. [ 48 ] LE TOUT , sans frais de justice, vu la nature du dossier. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.

PATRICK HEALY, J.C.A. LUCIE FOURNIER, J.C.A. Me Gérald Stotland Me Sylvie Demers LAVERY DE BILLY Pour l’appelante Me Daniel Gallagher DOWNS, GALLAGHER, DIONNE Pour l’intimé Date d’audience : 8 août 2019