2016 QCCA 1171, 2016 QCCA 1171

Google Canada Corporation c. Elkoby 2016 QCCA 1171 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026156-166 (500-06-000567-111) DATE : 14 JUILLET 2016 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. GOOGLE CANADA CORPORATION REQUÉRANTE – intimée c. MICHAEL ELKOBY INTIMÉ – requérant JUGEMENT [ 1 ] L'intimé demande à la Cour supérieure l'autorisation d'intenter une action collective contre la requérante ainsi que contre Google, Inc. En juin 2015, la requérante et sa codéfenderesse signifient et produisent une « motion for permission to adduce relevant evidence ».

Elles souhaitent établir qu’elles sont des entités distinctes et séparées et demandent la permission de produire à cette fin la déclaration sous serment de M. Jason Kee, employé de la requérante.

Le paragraphe 9 de la requête énonce que : 9. This affidavit would help the Court more properly assess whether both Respondents should in fact be named parties to the proceedings at bar, as appears from the affidavit, communicated in support hereof as Exhibit R-1 ; [ 2 ] Cette demande, présentable à l'honorable Marie-Anne Paquette, juge désignée pour assurer la gestion de l'instance et entendre toute procédure relative à l'action, n'a cependant pas été tranchée.

Il semblerait que les parties aient plutôt convenu que la déclaration sous serment serait transmise et son signataire interrogé par l'intimé (par écrit), la juge étant appelée à statuer plus tard. Le plumitif, en tout cas, n'indique pas que jugement ait été rendu sur la requête en question. [ 3 ] L'interrogatoire, cependant, a lieu.

Plusieurs objections sont soulevées et déférées à la juge Paquette (ce qui donnera lieu au retrait de certaines questions). [ 4 ] Par jugement du 19 mai 2016, la juge Paquette statue sur les objections restantes, qui sont soit maintenues (objections 9, 23, 30 et 31), soit prises sous réserve (objections 6, 7, 8, 14, 15, 22 et 33). Ces dernières seront tranchées – c'est ce que l'on comprend – en même temps que la demande d'autorisation.

L'objection 27, pour sa part, est traitée de la manière suivante : QUESTION 27 Considérant les représentations de part et d'autre; Le Tribunal MAINTIENT l'objection à la question telle que posée et la reformule comme suit : Does Google apply the privacy principles referred to in footnote number 1 of the report of the office of the privacy commissioner in Canada? If not, does Google Canada apply similar privacy principles? If so, what are those principles? [ 5 ] La requérante [1] conteste la prise sous réserve des objections 6, 7, 8, 14, 15, 22 et 33.

Elle reproche en outre à la juge de première instance d'avoir considéré l'interrogatoire de son représentant comme un interrogatoire préalable visé par l'article 222 C.p.c. , plutôt qu'un interrogatoire sur déclaration sous serment visé par l'article 105 C.p.c. , dont la portée est plus réduite et correspond par ailleurs à ce sur quoi les parties se sont entendues avant l'interrogatoire.

Elle demande à la Cour de « DÉCLARER que l'interrogatoire sur la déclaration assermentée de Jason Kee datée du 27 mai 2015 se limite aux allégations qui y sont contenues » [2] . * * [ 6 ] Il n'y aura pas lieu d'accorder la permission recherchée, et ce, qu'on applique ici l'article 31 ou l'article 32 C.p.c. [ 7 ] Je serais encline, à première vue, à ranger le jugement dans la catégorie de ceux que vise l'article 32 C.p.c. et qui ne sont donc pas appelables, sauf exception :

32. Ne peuvent faire l’objet d’un appel les mesures de gestion relatives au déroulement de l’instance et les décisions sur les incidents concernant la reprise d’instance, la jonction ou la disjonction des instances, la suspension de l’instruction ou la scission d’une instance ou encore la constitution préalable de la preuve. Toutefois, si la mesure ou la décision paraît déraisonnable au regard des principes directeurs de la procédure, un juge de la Cour d’appel peut accorder la permission d’en appeler. 32.

Case management measures relating to the conduct of a proceeding and rulings on incidental applications concerning the continuance of a proceeding, the joinder or severance of proceedings, the stay of a trial, the splitting of a proceeding or pre-trial discovery cannot be appealed.

However, if a measure or a ruling appears unreasonable in light of the guiding principles of procedure, a judge of the Court of Appeal may grant leave to appeal. [ 8 ] Ce jugement a été rendu en cours d'instance (en l'occurrence l'instance ou pré-instance en autorisation de l'action collective) et il concerne ce qui s'assimile ici, à mon avis, à la « constitution préalable de la preuve » (« pre-trial discovery »), sujet qu'encadre généralement le

titre III du livre II du Code de procédure civile , à savoir les articles 221 à 264 C.p.c. [ 9 ] Certains auteurs, il est vrai, limitent l'idée de « constitution préalable de la preuve » aux seuls articles 253 à 257 C.p.c. (qui se trouvent au

chapitre IV du même

titre II, sous la rubrique « constitution préalable de la preuve ») [3] .

Tant au vu des commentaires de la ministre sur l'article 32 qu'au vu de l'objectif du législateur, j'estime pour ma part qu'une lecture plus large est de mise : le législateur veut ici favoriser le cheminement diligent des procédures devant le tribunal d'instance en réduisant le droit de faire appel des jugements relatifs à certains incidents, des jugements statuant sur les mesures de gestion au sens de l'article 158 C.p.c. (ce qui inclut la question des interrogatoires préalables, mais aussi les mesures propres à abréger l'instruction, la production d’une déclaration sous serment pour tenir lieu de témoignage, etc. – voir les paragr. 158(1) et

(3) C.p.c. ) et autres jugements apparentés. Le jugement de la juge Paquette me paraît relever de cette catégorie. [ 10 ] Or, un tel jugement ne peut faire l'objet d'un appel, si ce n'est, par exception, lorsqu'il est déraisonnable au regard des principes directeurs de la procédure. [ 11 ] Pour que la permission d'appeler prévue par l'article 32 C.p.c. soit accordée, il ne suffit pas, bien sûr, d'alléguer le caractère déraisonnable du jugement, en fonction des principes directeurs de la procédure, mais il faut en faire la démonstration prima facie .

Il ne suffit pas non plus de plaider l'erreur ou de faire valoir qu'une autre décision aurait été meilleure ou plus appropriée ou qu'elle causerait moins d'inconvénients. Le seuil est forcément élevé puisque, autrement, on se trouverait à contourner l'intention d'un législateur qui, sans équivoque, a voulu que ce type de jugement ne puisse ordinairement faire l'objet d'un appel. La déférence est par ailleurs de mise à l'endroit du juge de première instance, qui exerce un vaste pouvoir discrétionnaire dans les matières qu'énumère la première phrase de l'article 32 [4] , incluant donc la constitution de la preuve.

Ce n'est donc que de manière tout à fait exceptionnelle que la Cour peut s'y immiscer en octroyant la permission d'appeler [5] , et ce, afin de protéger les parties ou l'une d'entre elles contre ce qui paraîtra une flagrante iniquité, c'est-à-dire une violation manifeste des principes directeurs de la procédure.

Voilà qui, en effet, serait déraisonnable. [ 12 ] Qu'en est-il en l'espèce? [ 13 ] À mon avis, la requérante ne se décharge pas du fardeau qui lui incombe de démontrer que le jugement de la juge Paquette paraît déraisonnable au regard des principes directeurs de la procédure. [ 14 ] Tout d'abord, de quels principes s'agit-il? Il s'agit de ceux qu'énonce le

chapitre III du

titre II du livre I du Code de procédure civile , qui contient les articles 17 à 24, sous le

titre – on ne peut donc s'y tromper – « les principes directeurs de la procédure (« Guiding principles of procedure ») [6] , principes auxquels on peut sans doute ajouter les garanties prévues par les articles 23 et s. de la Charte des droits et libertés de la personne , là où elles sont pertinentes : 17. Le tribunal ne peut se prononcer sur une demande ou, s’il agit d’office, prendre une mesure qui touche les droits d’une

partie sans que celle-ci ait été entendue ou dûment appelée. 17. The court cannot rule on an application, or order a measure on its own initiative, which affects the rights of a party unless the party has been heard or duly called. Dans toute affaire contentieuse, les tribunaux doivent, même d’office, respecter le principe de la contradiction et veiller à le faire observer jusqu’à jugement et pendant l’exécution. Ils ne peuvent fonder leur décision sur des moyens que les parties n’ont pas été à même de débattre.

In any contentious matter, the court, even on its own initiative, must uphold the adversarial principle and see that it is adhered to until the judgment and during execution of the judgment. It cannot base its decision on grounds the parties have not had the opportunity to debate. 18.

Les parties à une instance doivent respecter le principe de proportionnalité et s’assurer que leurs démarches, les actes de procédure, y compris le choix de contester oralement ou par écrit, et les moyens de preuve choisis sont, eu égard aux coûts et au temps exigé, proportionnés à la nature et à la complexité de l’affaire et à la finalité de la demande. 18.

The parties to a proceeding must observe the principle of proportionality and ensure that their actions, their pleadings, including their choice of an oral or a written defence, and the means of proof they use are proportionate, in terms of the cost and time involved, to the nature and complexity of the matter and the purpose of the application.

Les juges doivent faire de même dans la gestion de chacune des instances qui leur sont confiées, et ce, quelle que soit l’étape à laquelle ils interviennent. Les mesures et les actes qu’ils ordonnent ou autorisent doivent l’être dans le respect de ce principe, tout en tenant compte de la bonne administration de la justice. Judges must likewise observe the principle of proportionality in managing the proceedings they are assigned, regardless of the stage at which they intervene.

They must ensure that the measures and acts they order or authorize are in keeping with the same principle, while having regard to the proper administration of justice. 19. Les parties à une instance ont, sous réserve du devoir des tribunaux d’assurer la saine gestion des instances et de veiller à leur bon déroulement, la maîtrise de leur dossier dans le respect des principes, des objectifs et des règles de la procédure et des délais établis. 19.

Subject to the duty of the courts to ensure proper case management and the orderly progress of proceedings, the parties control the course of their case insofar as they comply with the principles, objectives and rules of procedure and the prescribed time limits. Elles doivent veiller à limiter l’affaire à ce qui est nécessaire pour résoudre le litige et elles ne doivent pas agir en vue de nuire à autrui ou d’une manière excessive ou déraisonnable, allant ainsi à l’encontre des exigences de la bonne foi.

They must be careful to confine the case to what is necessary to resolve the dispute, and must refrain from acting with the intent to cause prejudice to another person or behaving in an excessive or unreasonable manner, contrary to the requirements of good faith. Elles peuvent, à tout moment de l’instance, sans pour autant qu’il y ait lieu d’en arrêter le cours, choisir de régler leur litige en ayant recours à un mode privé de prévention et de règlement des différends ou à la conciliation judiciaire; elles peuvent aussi mettre autrement fin à l’instance.

They may, at any stage of the proceeding, without necessarily stopping its progress, agree to settle their dispute through a private dispute prevention and resolution process or judicial conciliation; they may also otherwise terminate the proceeding at any time. 20. Les parties se doivent de coopérer notamment en s’informant mutuellement, en tout temps, des faits et des éléments susceptibles de favoriser un débat loyal et en s’assurant de préserver les éléments de preuve pertinents. 20.

The parties are duty-bound to co- operate and, in particular, to keep one another informed at all times of the facts and particulars conducive to a fair debate and make sure that relevant evidence is preserved. Elles doivent notamment, au temps prévu par le Code ou le protocole de l’instance, s’informer des faits sur lesquels elles fondent leurs prétentions et des éléments de preuve qu’elles entendent produire.

They must, among other things, at the time prescribed by this Code or determined in the case protocol, inform one another of the facts on which their contentions are based and of the evidence they intend to produce. 21. La personne convoquée comme témoin a le devoir de se présenter, de témoigner et de dire la vérité. 21. A person who is called as a witness is duty-bound to appear, testify and tell the truth. Elle a le droit d’être informée, par celui qui la convoque, de la raison de sa convocation et de l’objet de son témoignage ainsi que sur le déroulement de l’instance.

Elle a également le droit, le cas échéant, d’être informée sans délai que sa présence n’est plus nécessaire. Witnesses have the right to be informed, by the calling party, of the reason they have been called, of the subject matter of the testimony and of the order of the proceeding. They also have the right to be informed without delay that their presence is no longer required.

22. L’expert dont les services ont été retenus par l’une des parties ou qui leur est commun ou qui est commis par le tribunal a pour mission, qu’il agisse dans une affaire contentieuse ou non contentieuse, d’éclairer le tribunal dans sa prise de décision. Cette mission prime les intérêts des parties. 22. The mission of an expert whose services have been retained by a single party or by the parties jointly or who has been appointed by the court, whether the matter is contentious or not, is to enlighten the court. This mission overrides the parties’ interests.

L’expert doit accomplir sa mission avec objectivité, impartialité et rigueur. Experts must fulfill their mission objectively, impartially and thoroughly. 23. Les personnes physiques peuvent agir pour elles-mêmes devant les tribunaux sans être représentées; elles doivent le faire dans le respect de la procédure établie par le Code et les règlements pris en son application. 23. Natural persons may self-represent before the courts, but must comply with the procedure established by this Code and the regulations under this Code. 24.

Le serment est, pour la personne qui le prête, un engagement solennel de dire la vérité ou d’exercer une fonction avec impartialité et compétence. 24. The taking of an oath is a solemn undertaking to tell the truth or to exercise a function impartially and competently. Outre les cas prévus par la loi, le serment peut être exigé par le tribunal lorsqu’il l’estime nécessaire dans l’intérêt de la justice. Il doit alors être prêté devant un juge, un greffier ou toute autre personne autorisée par la loi à le recevoir.

In addition to cases in which an oath is required by law, an oath may be required by the court whenever it considers it necessary in the interests of justice.

The oath must be taken before a judge, a court clerk or any other person legally authorized to administer oaths. [ 15 ] En résumé, et pour emprunter aux auteurs Ferland et Emery, il s'agit ici, pour l'essentiel, des principes de « contradiction, proportionnalité, maîtrise relative de leur dossier par les parties et devoir du tribunal d'assurer la saine gestion de l'instance, devoir de coopération et de transparence des parties en vue d'assurer un débat loyal, devoir des témoins de faits et des témoins experts, devoir des personnes non représentées de respecter le Code et les règlements de procédure » [7] . [ 16 ] On peut immédiatement exclure de la discussion les dispositions de la Charte , de même que les articles 21 à 24 C.p.c. , qui ne sont ici d'aucune pertinence. [ 17 ]

L'article 17 C.p.c. , de son côté, reconnaît une règle de justice naturelle qui, en l'espèce, a été respectée par la juge de première instance. La requérante, d'ailleurs, ne se plaint pas d'une contravention à cette disposition. [ 18 ] Les articles 18 et 19 C.p.c. , qui traitent, entre autres, de proportionnalité, de saine gestion des instances, de bonne administration de la justice et de déroulement efficace des procédures, sont par contre tout à fait à propos.

En effet, compte tenu de la nature de l'affaire, du stade auquel elle se trouve actuellement, de son objet et de son importance, on doit conclure à l'absence de violation de ces dispositions.

Le jugement prononcé par la juge de première instance est au contraire respectueux des finalités de l'« instance » dont elle est saisie, c'est-à-dire une demande d'autorisation d'exercer une action collective, il promeut l'intérêt de la justice et la bonne administration de celle-ci ainsi que la saine gestion de l'instance et la marche diligente de l'affaire [8] . [ 19 ] Le jugement paraît également conforme à l'article 20 C.p.c. , et l'on ne peut voir en quoi il ferait obstacle à la transparence et à la collaboration entre les parties, alors que, là encore, il a plutôt l'effet d'encourager le cheminement diligent de l'affaire, dans un contexte de mutuelle loyauté (« fair play »). [ 20 ] Pour le reste, la requérante ne paraît subir ici aucune injustice.

Ainsi, le fait que la juge, pour qualifier l'interrogatoire mené par l'intimé, parle d'interrogatoire préalable n'entraîne aucun déni de justice (d'autant moins que l'article 141 C.p.c. rend applicables aux actions collectives [9] les règles prévues par le livre II du Code [10] , ce qui inclut donc les différents moyens de constitution préalable – au sens large – de la preuve, le tout sous réserve des adaptations, dérogations ou ajouts dictés par les dispositions propres à ce type d'action [11] ).

Ainsi, contrairement à ce que suggère la requérante, cela ne signifie nullement qu'un juge peut désormais autoriser en vertu de l'article 574 in fine C.p.c. une preuve tous azimuts dépassant le cadre limité établi traditionnellement par la jurisprudence et, par exemple, l'arrêt Allstate du Canada, compagnie d'assurances c. Agostino [12] (où il s'agissait également de l'interrogatoire du signataire d'une déclaration sous serment du représentant de la

partie défenderesse à la demande d'autorisation d'une action collective). Dans cette affaire, la Cour décide que la preuve qu'autorise l'article 1002 de l'ancien Code de procédure civile , maintenant l'article 574 C.p.c. , n'est pas une preuve relevant du fond de l'action collective, mais simplement une preuve utile à la vérification de l'existence ou de l'inexistence des conditions prévues par l'ancien

article 1003, auquel succède l'article 575 C.p.c. La juge de première instance, en l'espèce, écrit d'ailleurs que : [3] Les faits pertinents dans le contexte d'un tel interrogatoire, sont les faits pertinents à l'examen des critères de l'article 575 C.p.c. [ 21 ] Peu importe la nature ou les circonstances de l'interrogatoire dont il est question, on ne saurait voir d'erreur dans cette affirmation. [ 22 ] En outre, le fait que la juge renvoie à l'article 228 C.p.c. ne constitue pas non plus une erreur, et encore moins une erreur susceptible de nuire à la requérante. Cette disposition prescrit que :

228. Les parties peuvent, avant la tenue de l’interrogatoire, soumettre à un juge les objections qu’elles anticipent afin que celui-ci en décide ou leur donne des directives pour la conduite de l’interrogatoire. 228. Before a pre-trial examination is held, the parties may submit the objections they anticipate to a judge for a decision or for directives as to the conduct of the examination.

Si les objections soulevées pendant l’interrogatoire portent sur le fait que la personne interrogée ne peut être contrainte ou sur les droits fondamentaux ou encore sur une question soulevant un intérêt légitime important, cette personne peut alors s’abstenir de répondre. Ces objections doivent être présentées au tribunal dans les cinq jours pour qu’il en décide. If the objections raised during the examination pertain to the fact that the person examined cannot be compelled, to fundamental rights or to an issue raising a substantial and legitimate interest, the person may refrain from answering.

Such objections must be presented before the court within five days for a decision. Les autres objections, notamment celles portant sur la pertinence, n’empêchent pas la poursuite de l’interrogatoire, le témoin étant tenu de répondre. Ces objections sont notées pour être décidées lors de l’instruction , à moins qu’elles ne puissent être entendues par le tribunal pour qu’il en décide sur-le- champ. Other objections raised during the examination, including objections based on relevance, do not prevent it from continuing, the witness being required to answer.

Such objections are recorded for a decision by the court at trial unless they can be heard by the court for an immediate decision. Le jugement qui tranche une objection peut être rendu oralement ou par écrit.

The judgment on an objection may be rendered orally or in writing. [Soulignement ajouté] [ 23 ] La juge de première instance, à ce propos, explique que : [4] De la même manière, l'article 228(3) C.p.c. , qui prévoit que le témoin doit répondre sous réserve aux questions visées par des objections à la pertinence, ne s'applique pas seulement après l'autorisation de l'action collective, mais également à l'étape de l'autorisation; [5] Conclure autrement risquerait de provoquer des délais et audiences inutiles, qui n'ont pas plus leur raison d'être avant qu'après l'autorisation; [6] Le Tribunal retient que la règle prévue à l'article 228(3) C.p.c. visait à éviter de tels écueils et qu'à cette fin, il n'y a pas lieu de distinguer entre le stade qui précède et celui qui suit l'autorisation; [ 24 ] On ne peut qu'être d'accord.

Aucune raison ne justifie de ne pas appliquer aux interrogatoires menés avant l'audition de la demande d'autorisation d'exercer une action collective la règle générale que prévoit le troisième alinéa de l'article 228 C.p.c. , en faisant les adaptations qui s'imposent, y compris lorsqu'il s'agit d'interroger un témoin dont la déposition se présente sous la forme d'une déclaration sous serment.

Au contraire, pareille transposition colle à la nature du processus d'autorisation, qui devrait être un mécanisme de filtrage relativement léger, obéissant à des conditions exigeant un seuil de preuve peu élevé, et qui devrait, normalement, procéder de manière non pas précipitée, mais expéditive [13] . Cela est d'autant plus justifié en l'espèce que l'interrogatoire tenu par les parties l'a été, techniquement, sans l'autorisation prévue par l'article 574 C.p.c. (voir supra , paragr. 3) : dans le contexte d'une demande d'autorisation régie par les articles 574 et s.

C.p.c. , il paraîtrait incongru d'autoriser un appel relatif à une preuve dont on ne sait pas encore si, en définitive, elle sera autorisée. [ 25 ] Autrement dit, peu importe les dispositions qui régissent l'interrogatoire mené ici, il demeure que la juge, appelée à statuer sur les objections, pouvait valablement s'inspirer de la règle qu'établit le troisième alinéa de l'article 228 C.p.c.

Le fait qu'elle a pris certaines objections sous réserve, afin qu'elles soient tranchées en même temps que la demande d'autorisation, ce qui suppose que, d'ici là, le témoin réponde aux questions qui lui ont été posées, ne heurte en effet en rien les principes directeurs de la procédure, tels qu'énoncés aux articles 17 et s. C.p.c . [ 26 ] Le jugement de première instance n'occasionne enfin aucun préjudice à la requérante.

Ainsi, il est bien possible que la juge maintienne ultérieurement les objections en question, auquel cas la requérante n'aurait pas motif de se plaindre (et moins encore si, par hypothèse, l'autorisation d'intenter une action collective était refusée). Par ailleurs, si la juge, plutôt, rejetait finalement ces objections tout en autorisant l'action collective, la requérante ne serait pas privée de recours, puisqu'elle pourrait en faire l'un des arguments de la demande de permission d'appeler prévue par l'article 578 C.p.c.

À elle seule, l'absence de préjudice fait obstacle à ce que l'on considère le jugement de première instance comme déraisonnable au sens de l'article 32 C.p.c. * * [ 27 ] Cela dit, si l'on était plutôt d'avis que le jugement de première instance n'est pas de ceux que vise l'article 32 C.p.c. , il faudrait alors recourir à l'article 31 C.p.c.

Or, j'en viens à la même conclusion puisque les conditions prévues par cette disposition ne sont pas remplies : le jugement de première instance ne rejette pas une objection à la preuve fondée sur le devoir de discrétion du fonctionnaire de l'État ou sur le respect du secret professionnel, il ne décide pas du litige (en l'occurrence la demande d'autorisation d'exercer une action collective) et il ne cause pas de préjudice irrémédiable à la requérante (comme on vient de le voir).

* * [ 28 ] L'intérêt de la justice commande donc que l'on ne débatte pas indéfiniment d'objections de ce genre, qui font dévier l'affaire sur une voie périphérique, et que l'on procède au contraire le plus diligemment possible au fond de la question de l'autorisation.

Tant le principe de proportionnalité (art. 18 C.p.c. ) que la saine gestion des instances (art. 19 C.p.c. ) et de la justice (ce qui inclut l'économie de ressources judiciaires rares) s'opposent à ce que la permission d'appeler que sollicite la requérante lui soit accordée. * * [ 29 ] POUR CES MOTIFS, la requête pour permission d'appeler EST REJETÉE , avec les frais de justice en faveur de l'intimé. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. M e Marie Audren M e Christopher Maughan BORDEN LADNER GERVAIS Pour la requérante M e Jeff Orenstein M e Andrea Grass GROUPE DE DROIT DES CONSOMMATEURS INC.

Pour l’intimé Date d’audience : 6 juillet 2016