2019 QCCA 335, 2019 QCCA 335

Ruest c. R. 2019 QCCA 335 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003287-161 (100-36-000328-155) (100-01-015428-119) DATE : 25 février 2019 CORAM : LES HONORABLES MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. SIMON RUEST APPELANT – accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit à l’encontre d’un jugement rendu le 16 août 2016 par la Cour supérieure (l’honorable Raymond W. Pronovost), district de Rimouski, agissant comme cour d’appel en matière de poursuite

sommaire, qui confirme sa culpabilité à une infraction de conduite avec une alcoolémie supérieure à la limite prescrite, contrairement aux articles 253(1)

b) et 255(1) C.cr . [ 2 ] Pour les motifs du juge Vauclair, auxquels souscrivent les juges Bich et Marcotte, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] Sans frais. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. Me Yves Desaulniers Me Caroline Bérubé DESAULNIERS, BÉRUBÉ AVOCATS Me Jean-Marc Fradette FRADETTE & LE BEL Pour l’appelant Me Gabriel Bervin Me Justin Tremblay PROCUREURS AUX POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 3 octobre 2017

MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [5] L’appelant a obtenu l’autorisation de se pourvoir contre un jugement rendu le 16 août 2016 par la Cour supérieure agissantcomme cour d’appel en matière de poursuite

sommaire, qui confirme la culpabilité de l’appelant à une infraction de conduite avec unealcoolémie supérieure à la limite prescrite, contrairement aux articles 253(1)

b) et 255(1) C.cr. : 2016 QCCA 1535 et 2016 QCCS 4104,2015 QCCQ 7835 et R. c. Anctil, 2014 QCCQ 1000. [6] À la suite des motifs de la Cour suprême dans les arrêts R. c. Gubbins, 2018 CSC 44 (Gubbins) et R. c. Cyr-Langlois, 2018CSC 54 (Cyr-Langlois), les parties ont pu soumettre des observations additionnelles à la Cour. * [7] Aux fins de cet appel, il n’est pas nécessaire de faire une revue exhaustive des faits. C’est en mars 2011 que l’appelant estintercepté pour un excès de vitesse. Il en découle les accusations habituelles en matière d’alcool au volant, c’est-à-dire que le ministèrepublic l’accuse, par voie de déclaration

sommaire de culpabilité, d’avoir conduit son automobile alors que ses facultés de le faire étaientaffaiblies par l’alcool et d’avoir fait de même alors que son taux d’alcoolémie était supérieur à 80 mg par 100 ml de sang.

Dans les faits,l’appelant a affiché des résultats de 111 mg et 103 mg par 100 ml de sang aux tests d’alcoolémie, ce qui justifie, à première vue, unecondamnation. [8] C’est surtout sur des éléments procéduraux et sur la portée de la preuve contraire au sens de l’article 258 C.cr. que le dossiers’est complexifié. [9] L’appelant ayant réussi à obtenir plusieurs renseignements sur l’éthylomètre utilisé, il a présenté différents arguments dans lebut de soulever un doute raisonnable sur la fiabilité de l’appareil lors des tests ayant mené aux accusations. [10] En outre, l’appelant a témoigné de sa consommation d’alcool et il a établi ses caractéristiques personnelles, tels son poids et sataille.

Un expert, à partir de calculs reconnus, a déterminé son alcoolémie au moment de son interception. Il s’agit d’une défense de typeCarter du nom de l’arrêt qui l’avait reconnue en 1985 : R. c. Carter (1985), (ON CA), 19 C.C.C. (3d) 174 (C.A.O.). [11] Sur le fond, l'appelant est acquitté de l'accusation de conduite avec les facultés affaiblies par l'alcool, mais il est déclarécoupable de l'accusation de conduite avec une alcoolémie qui dépasse 80 mg par 100 ml de sang. CONTEXTE PROCÉDURAL [12] À l’époque des accusations, plusieurs dossiers formeront une cause type.

Sans entrer dans tous les détails, le juge Côté de laCour du Québec (« le juge du procès ») entend la requête en communication de la preuve dont il est convenu d’appliquer le résultatdans plusieurs centaines de causes. Ceci explique pourquoi la décision à l’origine de la présente contestation est rendue dans le dossier R.c. Anctil, 2014 QCCQ 1000. [13] L’appel du verdict est porté devant le juge Pronovost de la Cour supérieure (« le juge d’appel »). C’est ce dernier jugement quiest en appel.

La communication de la preuve devant la Cour du Québec [14] Après avoir entendu une preuve étoffée et plus particulièrement deux experts, l’un pour la poursuite et l’autre pour la défense,le juge du procès ordonne la divulgation de plusieurs renseignements. Dans sa décision R. c.

Anctil, 2014 QCCQ 1000, au par. 65, ilconclut : [65] Le Tribunal conclut que certains des renseignements ou documents demandés par l'accusé dans la présente affaire sontsusceptibles de l'aider à identifier s'il y a lieu une défaillance quelconque dans l'alcootest ou une de ses composantes et à tenter dedémontrer leur mauvais fonctionnement au moment de l'analyse des échantillons d'haleine le concernant. La demande de divulgation del'accusé satisfait donc pour certains renseignements demandés l'exigence minimale de pertinence.

Pour reprendre les termes utilisés par laCour suprême dans l'arrêt McNeil (précité), l'ensemble de la preuve ne permet pas de qualifier la demande de divulgation de fantaisiste,perturbatrice, mal fondée et dilatoire. (Je souligne.) [15] Après une analyse individualisée par le juge du procès, la liste des renseignements faisant l’objet d’une ordonnance dedivulgation est la suivante : 1. copie du manuel d’entretien du fabricant de l’Alco-Sensor IV-RTB-IV; 2. registre d’entretien de l’Alco-Sensor IV-RTB-IV des trois dernières années avant l’infraction; 3. rapports d’inspection périodique et registres d’étalonnage de l’Alco-Sensor IV-RTB-IV des trois dernières années avantl’infraction; 4. copie du manuel d’entretien de Guth, le fabricant du simulateur;

5. registre d’entretien et d’étalonnage du simulateur des trois dernières années avant l’infraction; 6. résultats des analyses du lot d’alcool type utilisé des trois dernières années avant l’infraction. [16] Un des éléments demandés, soit la mémoire électronique interne de l’Alco-Sensor IV-RTB-IV, est traité différemment. Le jugene se prononce pas directement sur sa pertinence, mais se fondant sur le paragraphe 78 de l’arrêt R. c.

St-Onge Lamoureux, 2012 CSC 57, [2012] 3 R.C.S. 187 (« St-Onge Lamoureux ») évoquant la preuve « raisonnablement disponible », il écrit ceci : [81] La preuve ne permet pas au Tribunal de conclure que dans la présente affaire, les données internes dans la mémoire de l'appareilsont raisonnablement disponibles. [82] En effet, la preuve révèle que l'accès aux données internes de l'alcootest Alco-Sensor IV-RBT-IV nécessite une interventionspécialisée.

Si le Tribunal ordonnait la communication des données contenue dans la mémoire, cela impliquerait le déplacement del'alcootest jusqu'à l'atelier de la Sûreté du Québec à Montréal afin qu'un technicien puisse extraire les données internes de l'appareil.Cette opération devrait être répétée à chaque fois qu'une demande de la défense est présentée. [83] En l'absence de circonstances exceptionnelles, le Tribunal conclut qu'en ce qui concerne l'alcootest en cause dans la présenteaffaire, il n'y a pas lieu d'ordonner la communication des résultats contenus dans la mémoire de l'appareil. (Je souligne.) Le jugement au fond [17] Au procès, une preuve documentaire importante est donc déposée, comportant des rapports de défectuosités et de vérificationssur l’appareil utilisé dans le dossier de poursuite de l’appelant.

L’éthylomètre et le simulateur utilisés n’avaient pas été vérifiés depuisenviron 5 et 4 ans, respectivement. Le document regroupant les normes et procédures recommandées par le comité scientifique canadien,qui approuve le matériel utilisé par les policiers, celui-là même que commente la Cour suprême dans l’arrêt St-Onge Lamoureux aégalement été déposé : « Normes et procédures recommandées par la Société canadienne des sciences judiciaires — Comité des analysesd’alcool » (2009), 42 Can. Soc. Forensic Sci.

J. 31, telles que modifiées en 2012 (« les normes »). [18] Le juge du procès a entendu les policiers qui ont amené l’appelant au poste de police où ils se sont occupés de l’informer de sesdroits et de lui donner accès à un téléphone en privé. Puis l’appelant a été amené au technicien qualifié pour les tests. Aucun des policiersentendus n’a observé l’appelant de manière à pouvoir dire s’il avait éructé avant les tests. L’appelant de son côté a expliqué avoir été seulde longs moments.

Le technicien qualifié n’est pas en mesure de dire si une période d’observation de 15 minutes avait été respectéecomme le préconisent les normes et il ne peut pas dire non plus s’il s’en est enquis, ou non, auprès de ses collègues. Il a effectué toutesles autres vérifications d’usage et respecté la procédure avant et pendant l’administration des tests. Les tests de contrôle de l’appareiln’ont signalé aucun message d’erreur et, au contraire, les relevés indiquent qu’il était à ce moment-là en état de bon fonctionnement. [19] Plusieurs experts ont témoigné, tant en défense qu’en poursuite.

L’expertise nécessaire à la défense de type Carter établit letaux d’alcoolémie de l’appelant à 18 mg d’alcool pour 100 ml de sang. Les experts des deux côtés ont également témoigné sur lesexigences d’opération, d’entretien et de vérification de l’éthylomètre et de ses composantes, tant du point de vue du fabricant que dupoint de vue scientifique. Les normes, les exigences d’entretien et le respect des procédures préalables aux tests ont été commentés. [20] Le juge du procès conclut que l’appelant n’a pas réfuté les présomptions de l’alinéa 258(1)

c) C.cr. par une preuve tendant àdémontrer le mauvais fonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’alcootest. Dans un tel cas, la preuve des résultats des analyses faitfoi de façon concluante de l'alcoolémie de l’appelant tant au moment des analyses qu'à celui où l'infraction aurait été commise. [21] Le juge du procès est d’avis que l’appelant devait soulever un doute raisonnable sur la fiabilité de ses résultats d’analyse etqu’il a échoué.

La défense Carter ne lui est d’aucun secours compte tenu de l’exclusion de son utilité à cette fin par le législateur :par. 258(1)d.01) C.cr. dont la validité constitutionnelle a été confirmée dans l’arrêt St-Onge Lamoureux.

Le juge du procès parvient àcette conclusion malgré la preuve d’expert ayant commenté l’absence de programme québécois d’inspection annuelle des appareils.Selon le juge du procès, bien que l’intégrité à long terme du programme d’analyse d’alcool soit en cause, rien dans la preuve ne luipermet de conclure que les alcootests ne sont pas entretenus ou réparés lorsqu’ils présentent des problèmes de fonctionnement.

Enfin,selon lui, la preuve ne démontre pas cette possibilité sérieuse ou ce doute réel de mauvais fonctionnement de l’alcootest ou de sescomposantes, et que ce mauvais fonctionnement serait passé inaperçu pour le technicien qualifié au moment des analyses. Il constate queles tests de contrôle sont normaux et que l’éthylomètre n’a manifesté aucun problème. [22] Par ailleurs, tout en prenant acte de l’arrêt R. c.

So, 2014 ABCA 451, le juge du procès rejette également l’argument voulant quele non-respect d’une période d’observation du sujet avant les tests à l’aide de l’éthylomètre constitue en soi une preuve contrairesuffisante pour remettre en question la fiabilité des résultats, malgré le témoignage imprécis des policiers. La Cour d’appel en matière

sommaire [23] En appel, la décision confirme les conclusions du juge du procès, sauf que le juge d’appel précise que le régime de l’arrêt R. c.O’Connor, (CSC), [1995] 4 R.C.S. 411 (« O’Connor »), est celui qui régit la communication des renseignementsrecherchés par l’appelant, plutôt que l’arrêt R. c. Stinchcombe, (CSC), [1991] 3 R.C.S. 326 (Stinchcombe). [24] Sur le moyen d’appel touchant la mémoire de l’alcootest, le juge d’appel confirme la décision du juge du procès voulant quecet élément ne soit pas raisonnablement disponible.

Selon lui, puisque l’alcootest doit être amené au laboratoire de Montréal pour enextraire la mémoire, l’opération causerait une pénurie d’appareils : 2016 QCCS 4104, par. 122. Toujours selon le juge d’appel,

l’appelant ne soumet que des possibilités sur l’utilité de cette preuve sans soulever un doute réel que la mémoire puisse servir à démontrer une défaillance ou une mauvaise utilisation de l’alcootest. Il conclut donc que le juge du procès a eu raison de refuser la communication de cet élément. [ 25 ] Quant au reproche voulant que le premier juge ait appliqué un mauvais fardeau, le juge d’appel conclut que ce n’est pas le cas, que l’expression « doute réel » est utilisée par opposition à une simple possibilité et correspond au doute raisonnable.

En l’espèce, il y a absence de lien entre le manque d’entretien et une possible défaillance de l’alcootest. [ 26 ] Enfin, le juge d’appel refuse d’intervenir sur la question touchant la période d’observation. [ 27 ] Le juge d’appel poursuit avec un long obiter fondé sur l’ arrêt R. c. Jackson , 2015 ONCA 832 et invite les juges d’instance à s’inspirer d’un obiter que l’on trouve au par. 139 de cet arrêt : 139 This includes the authority to discourage unmeritorious third party records applications that devour limited resources.

A principled approach to the issue, akin to that enacted in the current s. 278.3(4) of the Criminal Code , may be of some assistance to trial judges confronted with applications such as the present: Any one or more of the following assertions by the accused are not sufficient on their own to establish that the record is likely relevant to the issue of whether the approved instrument was malfunctioning or was operated improperly, within the meaning of s. 258(1)(c)(iv) of the Code: (

a) that the record exists; (

b) that the record relates to the instrument used in the incident that is the subject-matter of the proceedings; (

c) that the record relates to the qualified breath technician involved in the incident that is the subject-matter of the proceedings; (

d) that the record may disclose a prior malfunctioning of the instrument; or (

e) that the record may relate to the credibility of the operator of the instrument. Les questions en appel [ 28 ] L’appel touche la portée de la communication de la preuve concernant l’éthylomètre et le fardeau de preuve de la défense pour réfuter la présomption créée par l’ alinéa 258(1)

c) C.cr . Sur ce point, l’appelant prétend que le juge d’appel, tout comme le juge du procès, impose un fardeau différent du doute raisonnable, que la défense Carter participe à démontrer la non-fiabilité de l’appareil, tout comme l’absence d’entretien. [ 29 ] L’appelant soulève les questions suivantes : A. Le juge a commis une erreur de droit en appliquant à

titre de stare decisis les principes de l’arrêt Jackson . Le juge a commis une erreur de droit quant au fardeau de preuve nécessaire à une preuve contraire en exigeant, non pas de soulever un doute raisonnable, mais un doute réel, fardeau de preuve qui a été rejeté par la majorité dans St-Onge Lamoureux . B. Le juge a commis une erreur de droit lorsqu’il exige un lien entre une défaillance ou un mauvais entretien de l’alcootest et les résultats d’alcoolémie du requérant, et ce, contrairement à l’arrêt St-Onge Lamoureux . C.

Le juge a commis une erreur de droit en créant une confusion entre la neutralisation de la présomption d’exactitude et l’existence d’un doute raisonnable. D. Le juge a commis une erreur de droit lorsqu’il déclare non admissible la défense de type Carter , malgré une preuve sérieuse du mauvais entretien des appareils approuvés, et ce, contrairement à St-Onge Lamoureux . E. Le juge a commis une erreur de droit en imposant au requérant de démontrer que l’étape de l’observation, 15 minutes avant chaque test, n’a pas été respectée, alors que ce fardeau de preuve incombe à l’intimée ( St-Onge Lamoureux , par. 25 ). F.

Le juge a commis une erreur de droit en rejetant l’appel malgré une preuve non contredite du non-respect des règles d’entretien des instruments approuvés, règles prescrites par les normes et procédures, et par les fabricants. [ 30 ] L’appelant regroupe les questions B, C et D concernant le fardeau. Je ferai de même, tout en traitant en dernier lieu de la question touchant la défense Carter . Le juge a commis une erreur de droit en appliquant à

titre de stare decisis les principes de l'arrêt Jackson [ 31 ] Tel que présenté, le dossier est confus sur la question de la communication de la preuve et du régime applicable. Ceci découle en

partie du fait que le juge du procès, tout en décidant que les renseignements demandés relèvent du régime de l’arrêt Stinchcombe , tranche néanmoins la pertinence de ceux-ci sur la base d’une preuve contradictoire. [ 32 ] En effet, le juge du procès adopte la position de son collègue, le juge Chapdelaine, dans la décision Chapdelaine c. R ., 2011 QCCQ 13000 . Dans cette dernière, pour une demande de communication de la preuve essentiellement similaire à celle de l’appelant, le juge Chapdelaine avait conclu que ces renseignements faisaient

partie des fruits de l’enquête au sens de l’arrêt Stinchcombe . [ 33 ] Le juge d’appel conclut pour sa part que le régime de communication de preuve de l’arrêt O’Connor est applicable. [ 34 ] Or, dans l’arrêt Gubbins , rendu postérieurement au jugement d’appel, la Cour suprême tranche également que les demandes de

la nature de celles dont il est question ici sont soumises au régime de l’arrêt O’Connor et non à celui établi par l’arrêt Stinchcombe. [35] L’appelant prétend de plus que le juge d’appel va plus loin en adoptant l’obiter de l’arrêt Jackson, 2015 ONCA 832, ce quiserait une erreur. [36] Au vu du moyen soulevé, trois commentaires sont nécessaires. [37] D’abord, comme je l’ai mentionné, le régime applicable ne fait plus l’objet de controverse, la Cour suprême ayant décidé quecelui de l’arrêt O’Connor s’applique. Cela signifie que la défense doit adresser sa demande de communication à la Cour et non auministère public. Le requérant le fera par requête avec, éventuellement, assignation de la

partie en possession des renseignementsrecherchés. Son fardeau est de démontrer que ces renseignements sont vraisemblablement pertinents.

Enfin, le cas échéant, le juge doitles examiner et déterminer si les renseignements devraient être communiqués et, si oui, dans quelle mesure. [38] Dans la présente affaire, contrairement aux circonstances qui prévalaient dans l’arrêt Gubbins et la décision Chapdelaine, lejuge du procès a entendu une preuve étoffée sur la question de la pertinence et il a conclu, comme le démontre le paragraphe 65 de sadécision, cité plus haut, que la plupart des éléments recherchés sont vraisemblablement pertinents, un seuil qui n’est pas onéreux :Gubbins, par. 26; O’Connor, par. 24; R. c.

McNeil, 2009 CSC 3 , [2009] 1 R.C.S. 66, par. 29. [39] Je suis d’accord avec le juge d’appel que le juge du procès a ordonné la divulgation des renseignements énumérés auparagraphe [15] des présents motifs sur la base de leur pertinence vraisemblable eu égard à l’utilisation projetée par la défense au sens del’arrêt O’Connor : 2016 QCCS 4104, par. 199. [40] Évidemment, le juge du procès n’a pas strictement suivi la démarche O’Connor et il ne s’est pas prononcé sur la deuxièmeétape, soit l’opportunité d’en ordonner la divulgation et dans quelle mesure.

Cette seconde étape présente un certain défi dans lescirconstances. L’arrêt O’Connor s’intéresse avant tout à la mise en balance de droits divergents. Les renseignements recherchés ne sontpas, à première vue, touchés par un privilège ou un intérêt en matière de protection de la vie privée. Il apparaît donc artificiel d’appliquerce filtre additionnel. Toutefois, n’ayant pas eu l’éclairage des parties sur cet aspect, je m’abstiens de toute conclusion définitive. [41] Cela dit, l’unique question en appel devant la Cour supérieure au

chapitre de la communication de la preuve était le refus dedivulguer la mémoire électronique de l’appareil et ceci au seul motif qu’elle n’était pas raisonnablement disponible. [42] Avec égards, l’erreur du juge d’appel est de confirmer cette approche. La non-disponibilité d’un renseignement qui serait jugépertinent par ailleurs n’est pas un motif qui peut justifier sa non-divulgation. [43] Je veux être clair.

La seule allusion faite dans l’arrêt St-Onge Lamoureux à un renseignement raisonnablement disponible nepeut pas avoir changé le droit de la communication de la preuve en créant une nouvelle justification à la non-divulgation. À mon avis, siun juge détermine qu’un élément demandé est pertinent, qu’il est en possession du ministère public au sens de la jurisprudence et qu’ildoit être divulgué, ce dernier ne peut refuser de le faire au motif que l’élément en question n’est pas raisonnablement disponible.

Il peuttoujours déclarer ne pas être en mesure de se conformer à une ordonnance, ce qui soulèverait alors un autre débat. S’il n’est pas enpossession du ministère public, une requête appropriée devra être présentée. [44] Or, même en présumant que le juge du procès a conclu que la mémoire électronique était pertinente, l’appelant n’a pas réussi àconvaincre de son utilité au fond. Le juge d’appel écrit que « les experts de l’appelant n’ont soumis que des possibilités d’utilité de cettepreuve » : 2016 QCCS 4104, par. 201.

L’appelant ne démontre pas que cette conclusion est erronée. [45] En effet, si la pertinence vraisemblable suffit pour établir un droit à la divulgation, ce n’est pas suffisant pour soutenir uneviolation au droit à une défense pleine et entière. Il s’agit de deux droits distincts et la violation du premier n’entraîne pas ipso facto celledu second : R. c. La, (CSC), [1997] 2 R.C.S. 680, par. 24; R. c. Dixon, (CSC), [1998] 1 R.C.S. 244,par. 24.

Lorsque la preuve révèle que le renseignement non divulgué ne pouvait avoir qu’un impact marginal sur le procès, le droit à unedéfense pleine et entière pourrait bien s’en tirer indemne : R. c. Sweeney (2004), 179 C.C.C. (3 d) 225, par. 27-28 (C.A.M.). [46] De plus, lorsque le dossier se transporte en appel, la distinction est encore plus claire et l’absence d’atteinte du droit à un procèséquitable peut justifier de rejeter l’appel : R. c. Dixon, (CSC), [1998] 1 R.C.S. 244, par. 24. En clair, ce n'est pas parceque la défense a le droit d'obtenir un renseignement que ce dernier est important pour sa cause : R. c.

Taillefer ; R. c. Duguay, 2003 CSC70 , [2003] 3 R.C.S. 307, par. 71. [47] Bien que je convienne que le juge d’appel a commis une erreur en avalisant le refus du juge du procès d’ordonner ladivulgation de la mémoire pour le seul motif qu’elle n’était pas raisonnablement disponible, je conclus que la preuve au dossier nedémontre pas que cette erreur a porté atteinte à l’équité du procès.

Aussi, ce moyen doit être rejeté. [48] Enfin, quelques mots sur l’obiter du juge d’appel invitant les juges d’instance à appliquer celui de la Cour d’appel de l’Ontariodans l’arrêt Jackson, et que j’ai repris au paragraphe [27] des présents motifs. [49] Je suis en désaccord avec la portée de cet arrêt Jackson et peut-être davantage avec la légitimité pour un tribunal de limiter ainsil’exercice de communication de la preuve. Il me semble que cela est davantage du ressort du législateur. Je ne suis pas convaincu dubien-fondé de cette analogie avec les principes discutés dans l’arrêt R. c.

Mills, (CSC), [1999] 3 R.C.S. 668 qui aexaminé la validité constitutionnelle de l’article 278.3 C.cr. [50] Par conséquent, dans la mesure où les lignes directrices proposées par l’arrêt Jackson restreignent les enseignements de l’arrêtGubbins, les juges du Québec ne doivent pas s’en inspirer. [51] D’ailleurs, l’intimée a raison de dire que si l’appelant pouvait soutenir que l’arrêt St-Onge Lamoureux consacrait l’importancede « l’entretien des appareils », l’arrêt Gubbins en décide définitivement autrement :

[43] Le texte de l’al. 258(1)

c) envisage l’admission d’éléments de preuve faisant foi « du mauvais fonctionnement ou de l’utilisation incorrecte » de l’alcootest approuvé. Il n’y est pas question d’entretien. Le législateur n’a pas explicitement prévu que la présomption d’exactitude pourrait être réfutée sur la base d’éléments de preuve relatifs à l’entretien de l’alcootest approuvé. Ainsi que la Cour d’appel l’a mentionné à juste titre, [traduction] « ne constitue pas un moyen de défense le fait de prouver que l’alcootest a été “mal entretenuˮ, ou que les registres d’entretien n’ont pas été conservés dans un format particulier » : par. 69.

Les motifs majoritaires de la Cour dans St - Onge Lamoureux ne devraient pas être interprétés comme créant un nouveau moyen de défense qui s’ajoute à ceux prévus par le régime législatif.

Ce qui importe, c’est de savoir si des éléments de preuve concernant l’entretien de l’appareil sont pertinents à l’égard du fonctionnement ou de l’utilisation correcte de celui - ci au moment de l ’ analyse des é chantillons d ’ haleine de l ’ accus é . (Je souligne.) [ 52 ] Du même souffle, il faut dire que la preuve administrée sur la question de l’entretien et de la manipulation de l’éthylomètre fut exhaustive, soutenue et expliquée par des experts.

L’appelant a été incapable, tant auprès du juge du procès que du juge d’appel, de soulever un doute raisonnable que les résultats obtenus découlent du mauvais fonctionnement ou de l'utilisation incorrecte de l'alcootest approuvé. [ 53 ] Qui plus est, le juge du procès a examiné de manière exhaustive les normes.

Selon lui, celles-ci précisent bien que « les tests de contrôle effectués au moment des analyses permettent de déceler [les] failles » qui affectent un appareil : 2015 QCCQ 7835 , par. 174 . [ 54 ] Cette conclusion va tout à fait dans le sens de l’arrêt Gubbins , alors que la Cour suprême statue que l’entretien des appareils n’a que peu de pertinence sur la fiabilité des tests dans un cas donné. La Cour écrit : 45 En 2012, le Comité des analyses d'alcool a mis à jour sa recommandation.

Dans un énoncé de position publié par la Société canadienne des sciences judiciaires, le Comité a déclaré, au sujet des documents nécessaires pour évaluer l'exactitude et la fiabilité des alcootests approuvés : Les registres concernant l'entretien ou les inspections périodiques ou un examen de l'alcootest approuvé précédant ou suivant les tests d'haleine sur un sujet ne peuvent permettre de déterminer l'état de fonctionnement d'un alcootest approuvé au moment où un test d'haleine est effectué et c'est donc intentionnellement qu'ils ont été omis des exigences susmentionnées.

En conséquence, malgré le fait que l'inobservation des exigences susmentionnées en matière d'assurance de la qualité pourrait donner lieu à un problème de fonctionnement de l'appareil, les tests de contrôle de la qualité effectués au cours de la réalisation du test d'haleine permettront de déceler cette faille.

De manière similaire, les données recueillies tant avant qu'après la réalisation d'un test d'haleine sur un sujet ne sont pas utiles pour déterminer la fiabilité et l'exactitude d'un alcootest approuvé au cours de la réalisation d'un test donné. (Société canadienne des sciences judiciaires, "Énoncé de position du Comité des analyses d'alcool : Documents nécessaires pour évaluer l'exactitude et la fiabilité des résultats des alcootests approuvés" (2012), 45 Can. Soc. Forensic Sci.

J., 104, p. 105-106.) Donc, si tant est que notre Cour se soit fiée aux normes recommandées par le CAA pour en arriver à l'hypothèse que l'entretien des appareils constituait un facteur pertinent quant à leur fiabilité, cet élément de preuve a été nuancé depuis. […] 48 Les appareils sont conçus de manière à produire un "message d'erreur" en cas de mauvais fonctionnement.

En effet, un tel message montre que les machines sont fiables — et non pas l'inverse — en ce sens qu'elles font état, le cas échéant, de leur mauvais fonctionnement. […] 50 Bien que les registres d'entretien soient assurément pertinents pour savoir si l'appareil a été bien entretenu, la preuve d'expert révèle que l'entretien de l'appareil un jour donné n'a pas de rapport avec son fonctionnement ou son utilisation correcte au moment de l'alcootest.

Ainsi, les documents demandés ne sont pas manifestement pertinents à l'égard d'une question importante en l'espèce. [ 55 ] Alors que, dans l’arrêt Gubbins , la preuve d’expert n’était pas étoffée et que la seule experte entendue avait été appelée par le ministère public, dans la présente affaire l’appelant a fait entendre ses propres experts. Le ministère public a fait entendre les siens. Fort de cette preuve scientifique complète, le juge du procès conclut qu’elle ne soulève pas de doute sur la fiabilité de l’éthylomètre utilisé au moment des tests. Le juge d’appel est d’accord.

Cela étant principalement une question de fait qui ne peut être traitée devant cette Cour au vu de l’

article 839 C.cr . , l’appelant ne démontre aucune erreur de droit à la lumière de l’arrêt Gubbins . [ 56 ] Par voie de conséquence, tout en convenant que les tribunaux traitent évidemment chaque affaire selon la preuve qui est présentée, il me semble que refaire ce même débat dans une autre affaire ne m’apparaît pas une bonne utilisation des ressources judiciaires.

De plus, la conclusion de la Cour suprême voulant que les tests de contrôle soient déterminants ajoute un degré de difficulté pour faire valoir que les renseignements touchant l’entretien des appareils utilisés conservent une pertinence et pour attaquer la fiabilité de l’éthylomètre au moment des tests. [ 57 ] En somme, bien que la preuve puisse théoriquement être différente dans un autre cas, l’avocat responsable ne s’aventurera plus sur cette piste à moins de posséder une preuve lui permettant d’avancer que, malgré les tests de contrôles normaux, la preuve recherchée est pertinente et utile pour attaquer la fiabilité des résultats lors des prélèvements en cause. [ 58 ] Cela dit, la réalité est sans aucun doute qu’un dysfonctionnement de l’éthylomètre lors du prélèvement des échantillons d’haleine entraîne l’abandon des accusations pour l’infraction spécifique de conduite avec un taux supérieur à la limite permise. [ 59 ] Ainsi, après les arrêts St-Onge Lamoureux et Gubbins , le moyen de défense prévu au Code criminel a toutes les apparences d’une chimère juridique constitutionnellement valide. [ 60 ] Pour ces raisons, lors d’une demande de communication de preuve de ce genre, un juge pourrait, en agissant avec prudence, rejeter

sommairement la demande à moins que le requérant lui démontre qu’elle n’est pas vouée à l’échec. Je rappelle l’arrêt R. c. Cody ,

2017 CSC 31 , [2017] 1 R.C.S. 659 : [38] En outre, les juges de première instance devraient utiliser leurs pouvoirs de gestion des instances pour réduire les délais auminimum. Par exemple, avant de permettre qu’une demande soit entendue, le juge de première instance devrait se demander si elleprésente des chances raisonnables de succès. À cette fin, il peut notamment demander à l’avocat de la défense de résumer la preuve qu’ilprévoit présenter lors du voir dire, puis rejeter celle-ci

sommairement si ce résumé ne révèle aucun motif qui indiquerait que la demandea des chances d’être accueillie (R. c. Kutynec (1992), (ON CA), 7 O.R. (3d) 277 (C.A.), p. 287-289; R. c. Vukelich(1996), (BC CA), 108 C.C.C. (3d) 193 (C.A. C.-B.)). De plus, même s’il permet que la demande soit entendue, lejuge de première instance continue d’exercer sa fonction de filtrage : les juges de première instance ne devraient pas hésiter à rejetersommairement des « demandes dès qu’il apparaît évident qu’elles sont frivoles » (Jordan, par. 63).

Cette fonction de filtrage s’appliqueégalement aux demandes présentées par le ministère public. En guise de pratique exemplaire, tous les avocats — autant les avocats duministère public que les avocats de la défense — devraient, dans les cas indiqués, demander aux juges de première instance d’exercer cepouvoir discrétionnaire. (Je souligne.) L’erreur relative au fardeau [61] Selon l’appelant, le juge d'appel aurait erronément conclu que le doute réel est synonyme de doute raisonnable, laissant poindrela possibilité qu’on doive établir un lien causal entre la défaillance d’entretien et les résultats d’analyse.

Depuis l’arrêt St-OngeLamoureux, l’accusé doit soulever un doute raisonnable sur le mauvais fonctionnement ou de l'utilisation incorrecte de l'appareil. C’estla seule exigence. Le doute raisonnable, notamment, n’est pas un doute imaginaire ou frivole, repose plutôt sur la raison et le bon sens,et découle logiquement de la preuve ou de l’absence de preuve : R. c. Lifchus, (CSC), [1997] 3 RCS 320, par. 39. [62] Dans Cyr-Langlois, la Cour suprême conclut que l’accusé doit soulever un doute sur la fiabilité des résultats.

Voici comment lejuge Wagner, pour la majorité, explique ce doute : [4] L’accusé se décharge de son fardeau si les conditions suivantes sont réunies : (

i) il offre une preuve portant directement sur lemauvais fonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’appareil et (ii) il établit que ce vice tend à mettre en doute la fiabilité desrésultats. Chacune de ces conditions comporte un volet théorique et un volet pratique. En conséquence, pour établir l’utilisationincorrecte de l’appareil, il faut d’abord conclure qu’une procédure précise est généralement requise (volet théorique), puis établir quecelle-ci n’a pas été respectée dans les faits (volet pratique).

La preuve qui permet d’inférer que ce vice tend à mettre en doute la fiabilitédes résultats doit également être envisagée de la même manière. Il est satisfait au volet théorique s’il est prouvé que la procédure enquestion a pour objectif d’assurer la fiabilité des résultats. Pour le volet pratique, la preuve doit établir que ce vice est susceptible icid’avoir influé sur la fiabilité des résultats. (Je souligne) [63] À mon avis, l’appelant ne démontre aucune erreur. Ce moyen doit être rejeté.

L’erreur à l’étape de l’observation de 15 minutes avant les tests [64] Le juge d’appel a confirmé la position du juge du procès à propos du fait que l’absence d’une observation préalable de 15minutes avant les tests d’alcoolémie ne constituait pas un élément susceptible d’écarter les présomptions.

En l’espèce, même si letémoignage des policiers est imprécis sur les circonstances de l’observation et qu’il n’est pas appuyé de notes contemporaines, on aconclu au caractère insuffisant de « l’erreur » pour remettre en question la fiabilité des résultats. [65] L’appelant prétend que le technicien qualifié n’a pas respecté la période d’attente avant de faire passer les tests d’alcoolémie.Selon lui, les deux experts entendus rappellent l’importance de cette étape qui serait une garantie scientifique nécessaire. [66] Deux problèmes, ancrés dans la preuve, sont en lien avec cet argument.

Dans un premier temps, le ministère public a raisond’affirmer que l’appelant n’a pas témoigné au procès avoir éructé, régurgité ou vomi. Dans ces derniers cas, on peut facilement imaginerl’évidence de ce fait.

Le premier est cependant plus pernicieux et seule l’observation constante permet de le détecter. [67] Contrairement aux circonstances de l’arrêt Cyr-Langlois, la preuve d’expert révèle ici que l’éructation a peu d’impact sur le test.L’expert Kupferschmidt témoigne en effet que l’éructation est importante dans la mesure où elle peut être précurseur d’une régurgitation,mais en soi, son impact est nul : Q. … let’s make the assumption he does have belching … IQ. … faisons la supposition qu'il a… Q. … or burping… IQ. … qu’il a… Me LUC CYR Un rot.

IQ. … des rots, des... des reflux gastriques… Q. … in your scientific opinion … IQ. … selon votre opinion scientifique…

Q. … how much time does it take if it’s just vapour … IQ. … comblent de temps cela prend-il s'il s'agit simplement de vapeurs, de gaz… Q. … to be gone from his mouth? lQ. … à quitter sa bouche ? A. It wouldn’t take long, and l personally advised the Court what my position is on belching and burping. I don’t feel that belching and burbling by themselves are serious considerations when it comes to the expelling of gases. […] A. And contaminate the reading. What concerns me ... […] L'INTERPRÈTE Et monsieur Kupferschmidt dit... IA....

Je veux souligner à la Cour que ma position en ce qui concerne les rots ou les rapports gastriques est que ce ne sont pas des éléments auxquels j'accorde une très grande importance — d'après ce que j'ai compris — considérant le fait qu'il s'agit de traces d’alcool sous l'effet gazeux. Me LUC CYR : Please carry on. A. What concerns me is that belching and burping are often precursor observations ... lA. Ce qui me préoccupe... A. … to regurgitation. lA. Ce qui me préoccupe, donc, c'est que les... A.

It is regurgitation that creates the big problem IA. … une réponse physiologique précurseur à d'éventuelles régurgitations ou vomissements. Et, donc, c'est vraiment la question des régurgitations ou vomissements qui est préoccupante. [ 68 ] Rien de tel n’a été suggéré. L’appelant, eut-il éructé, que cela n’aurait pas eu, de l’opinion même de l’expert, d’impact significatif. Dans les circonstances, ce moyen échoue.

Le défaut d’écarter le verdict malgré la preuve non contredite du non-respect des règles d’entretien [ 69 ] La preuve révèle, et ceci est étonnant, que le Québec n’a aucun programme d’entretien pour les appareils destinés à recueillir une preuve dite « scientifique » contre les personnes accusées ensuite par l’État d’avoir conduit un véhicule en ayant une alcoolémie supérieure à la limite prévue par la loi. Les appareils ne sont « contrôlés » que lorsqu’ils brisent.

À cet égard, il semble que les normes canadiennes régissant l’entretien des appareils n’ont jamais été respectées. [ 70 ] Puisque le juge d’appel est d’accord avec le juge du procès, voyons ce qu’en dit clairement ce dernier : [161] D’abord, le Tribunal retient de la preuve qu’à l’époque de l’arrestation de l’accusé, il n’existait aucun programme structuré d’inspection des alcootests à la Sûreté du Québec. Cela a d’ailleurs été admis par la poursuite.

Les alcootests étaient envoyés à l’atelier de réparations de la Sûreté du Québec à Montréal seulement lorsqu’ils avaient besoin de réparation ou lorsque la mémoire interne de l’appareil devait être vidée, soit après 1 022 tests. [162] Bien plus, il n’existait aucun registre d’entretien digne de ce nom permettant d’obtenir une information complète sur les antécédents d’un appareil. […] [165] Cette preuve permet de constater des lacunes importantes dans le programme d’assurance qualité en place à la Sûreté du Québec.

Pourtant, l’ensemble des experts entendus ont insisté sur la nécessité de ces inspections régulières. Cela met en cause l’intégrité du programme d’analyse d’alcool à long terme. [ 71 ] Le juge du procès retient cependant que cette preuve est insuffisante pour soulever un doute raisonnable sur la fiabilité des tests administrés à l’appelant. Les tests de contrôle effectués par l’appareil, à ce moment-là, ne permettent pas de déceler un mauvais fonctionnement. C’est sur la foi de la preuve des experts que le juge conclut en ce sens.

Il écrit : [166] Cela dit, rien dans la preuve ne permet de conclure que les alcootests ne sont pas réparés ou entretenus lorsqu’ils présentent des problèmes de fonctionnement.

[…] [168] La preuve démontre que toutes les opérations effectuées par le technicien qualifié respectent les conditions prévues à l’ alinéa 258(1)

c) du Code criminel . De plus, aucune anomalie n’a été relevée sur le simulateur, la solution d’alcool type ou l’alcootest. Les tests de contrôle ont produit les résultats attendus et le processus de prélèvement et d’analyse des échantillons d’haleine fournis par l’accusé ne laisse voir aucun problème. [169] Le témoignage du témoin expert Jean-Pierre Robitaille est révélateur sur l’absence de lien automatique entre l’absence d’inspection annuelle et la fiabilité des résultats d’analyse.

Après avoir témoigné de l’importance de respecter les normes de la SCSJ concernant l’inspection et l’entretien des alcootests, il conclut que le non-respect des normes concernant l’inspection affecte la crédibilité du programme d’analyse d’alcool.

Mais il n’est pas en mesure d’affirmer que le non-respect de ces normes a pu affecter la fiabilité des résultats d’analyse dans le cas de l’accusé même à un moindre degré. [170] En ce qui concerne le témoignage de monsieur Kupferschmidt, il a porté principalement sur la nécessité d’avoir un programme d’assurance qualité pour assurer la crédibilité du programme d’analyse d’alcool et la fiabilité des alcootests à long terme. […] [173] La preuve présentée en défense ne permet pas de conclure à une possibilité sérieuse de mauvais fonctionnement de l’alcootest ou du simulateur qui n’aurait pas été détecté par le technicien qualifié au moment des séquences d’analyse. [174] Le Tribunal ne peut ignorer que la SCSJ qui est l’autorité à l’origine des normes et procédures sur lesquelles s’appuie principalement la défense, a elle-même insisté dans ses écrits pour préciser que même si l’inobservance de ses recommandations en matière d’assurance qualité pouvait donner lieu à un problème de fonctionnement d’un alcootest, les tests de contrôle effectués au moment des analyses permettent de déceler de telles failles. [175] C’est également le sens du témoignage de monsieur Dion également membre du Comité des analyses d’alcool de la SCSJ comme cela a été le cas du témoignage de monsieur Daryl Mayers également membre du Comité des analyses d’alcool lors du procès dans R. c.

Lam (précité). [ 72 ] À mon avis, il y a ici au mieux une question mixte de droit et de fait qui ne peut faire l’objet d’un appel en vertu de l’

article 839 C.cr . De toute façon, la Cour suprême explique dans l’arrêt Gubbins que l’absence d’entretien n’est pas en soi une preuve contraire : voir le par. 43, cité dans les présents motifs au paragraphe [51]. Il n’y a pas d’erreur. [ 73 ] Ce moyen est rejeté.

Le rejet de la défense de type Carter [ 74 ] L’appelant prétend, en raison de son témoignage et celui de l'expert Robitaille, que la défense de type Carter établit son alcoolémie lors de l'interception à un taux de 18 mg d’alcool pour 100 ml de sang, soit bien en deçà de la limite de 80 mg. [ 75 ] L’intimée, à l’instar des juges, explique qu’il faut d’abord soulever un doute sur le mauvais fonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’alcootest avant que la défense de type Carter soit admissible à

titre de preuve contraire. [ 76 ] J’estime que l’appelant a raison en partie. La preuve contraire présentée sous la forme d’une défense Carter n’est pas en soi inadmissible .

Cependant, dans les circonstances où rien d’autre ne permet de soulever un doute sur le mauvais fonctionnement ou l’utilisation incorrecte de l’alcootest, la défense est insuffisante pour soulever ce doute, ce que prévoit précisément l’ alinéa 258(1) (d.01) C.cr . [ 77 ] Or, dans la présente affaire, rien dans la preuve n’a soulevé un doute sur le mauvais fonctionnement ou l'utilisation incorrecte de l'alcootest approuvé et y ajouter une preuve législativement insuffisante ne peut pas contribuer à le faire.

Je doute qu’il puisse se présenter un cas où la défense Carter , invoquée en lien avec d’autres éléments de preuve, puisse soulever un doute sur le mauvais fonctionnement ou l'utilisation incorrecte de l'alcootest approuvé et je ne me prononce pas définitivement sur la question. Toutefois, ce n’est clairement pas le cas en l’espèce. [ 78 ] Ce moyen échoue également et je propose donc, pour tous ces motifs, de rejeter l’appel. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A.