2013 QCCA 446, 2013 QCCA 446

Lombard General Insurance Company of Canada c. Factory Mutual Insurance Company 2013 QCCA 446 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022913-123 (500-17-014499-035) DATE : 13 MARS 2013 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. LOMBARD GENERAL INSURANCE COMPANY OF CANADA APPELANTE – Tierce-saisie c.

FACTORY MUTUAL INSURANCE COMPANY INTIMÉE - Demanderesse et RICHELIEU MÉTAL QUÉBEC INC., BERNARD GÉRIN-LAJOIE, GÉRIN-LAJOIE EXPERTS CONSEILS INC., PIERRE CLOUÂTRE MIS EN CAUSE - Défendeurs ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 20 juillet 2012 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Jean-Pierre Senécal), qui a accueilli la contestation de la déclaration partiellement négative de l'appelante par l'intimée, rejeté cette déclaration et les exclusions de polices d'assurance invoquées à son soutien, condamné l'appelante à payer à l'intimée le solde encore dû sur le jugement antérieur, jusqu'à la limite d'assurance de 4 000 000 $, plus l'intérêt et l'indemnité additionnelle depuis le 7 mars 2003, et réservé les recours de l'intimée fondés sur les articles 54.1 et suivants du Code de procédure civile, avec dépens contre l'appelante; [ 2 ] Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Dalphond et Bich; LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel, avec dépens.

LOUIS ROCHETTE, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. Me Ronald W. Silverson GASCO, GOODHUE, ST-GERMAIN Pour l'appelante Mes Gordon Kugler et Pierre Boivin KUGLER, KANDESTIN Pour l'intimée

Date d’audience : 15 janvier 2013 MOTIFS DU JUGE ROCHETTE [ 4 ] Cette affaire concerne, pour l'essentiel, l'interprétation de deux types de clauses d'exclusion que l'on retrouve dans des polices d'assurances délivrées par l'appelante [Lombard]. Avant d'en arriver là, il est approprié de placer ce litige en contexte, ce que le juge de première instance a fait dans les termes suivants : [1] Ikea a fait procéder en 2000 à un agrandissement de son entrepôt de la Rive-Sud.

Les plans ont été dressés par l’ingénieur Bernard Gérin-Lajoie (et sa firme) et les travaux de structure exécutés par Richelieu Métal, une entreprise spécialisée dans la fabrication et l’installation de structures d’acier. Richelieu a consulté à un certain moment l’ingénieur Pierre Clouâtre pour s’assurer de la conformité des plans. Richelieu n’a installé ni la toiture ni les circuits électriques. [2] En 2001, le toit de l’agrandissement et une large

partie de la structure se sont effondrés sous le poids de la neige. L’assureur d’Ikea, Factory Mutual, a indemnisé son assurée jusqu’aux limites de la couverture prévue et tant Ikea que Factory ont, dans deux dossiers séparés, poursuivi Gérin-Lajoie (et sa firme), Richelieu et Clouâtre. Les trois ont été tenus in solidum responsables des dommages aux termes d’un jugement final de la Cour d’appel confirmant le jugement de première instance [1] . Les dommages ont été admis au montant d’environ 4 300 000 $ en ce qui concerne Factory, plus intérêt et l’indemnité additionnelle.

La responsabilité a par ailleurs été partagée entre les défendeurs, pour valoir entre eux seulement, de la façon suivante : 67 % pour Gérin-Lajoie (et sa firme), 22 % pour Richelieu et 11 % pour Clouâtre. [3] Ce sont les procureurs mandatés et désignés par Lombard, l’assureur de Richelieu, qui ont représenté et défendu cette dernière tout au cours des procédures. En fait, Richelieu a fait faillite peu après le début du dossier. C’est sur autorisation de la Cour que les procédures ont pu procéder contre Richelieu.

À aucun moment Lombard n’a nié couverture ni auprès de son assurée ni auprès de la demanderesse, si ce n’est auprès de Richelieu pour « la portion de [la] perte […] qui concerne […] le coût des matériaux et de la main- d'œuvre de [Richelieu] » (lettre du 9 août 2004, pièce FM-2); Lombard a au contraire indiqué expressément à son assurée qu’elle couvrait « la conséquence du dommage à autru i » ( ibid. ) aux termes de la police. [4] À ce jour, Gérin-Lajoie et ses assureurs ont payé un peu plus de deux millions de dollars en capital et intérêts à Factory tandis que Clouâtre et ses assureurs ont fait de même pour un peu plus d’un million et demi de dollars.

La dette en capital, intérêts et l’indemnité additionnelle dépassant maintenant sept millions de dollars, ce n’est qu’une

partie de ce qui est dû qui a ainsi été payée. [5] Factory s’est tournée contre l’assureur de Richelieu pour obtenir paiement du solde, jusqu’à concurrence des limites de l’assurance. Lombard assurait Richelieu au

chapitre de la responsabilité civile d’entreprise pour quatre millions de dollars, soit un million en vertu d’une police dite « primaire » et trois millions en vertu d’une police dite « Umbrella ». [6] Factory a donc procédé à une saisie-arrêt en mains tierces contre Lombard. Celle-ci a produit une déclaration partiellement affirmative le 1 er novembre 2011 dans laquelle elle admet couverture pour une

partie de la réclamation seulement mais nie couverture pour la plus grande part. Pour refuser davantage couverture, Lombard invoque essentiellement deux moyens, en l’occurrence deux types d’exclusions prévues par les polices, soit :

a) les exclusions relatives aux dommages découlant de la prestation ou de l’omission de services professionnels ; et

b) les exclusions relatives aux dommages se rapportant aux travaux de l’assurée Richelieu. [7] Suite à sa déclaration, Lombard a versé à Factory 901 509,45 $, soit 610 048,30 $ en capital et 291 461,15 $ en intérêts et pour l’indemnité additionnelle [2] . [8] C’est la déclaration partiellement affirmative mais surtout négative de Lombard qui est aujourd’hui contestée par Factory et qui fait l’objet du présent jugement. [ 5 ] Le juge rejette d'abord l'argument de Lombard selon lequel les exclusions pour fautes professionnelles stipulées aux contrats empêchent le tribunal de la condamner in solidum .

Lombard reconnaît, par ailleurs, devoir payer les travaux découlant de l'effondrement du toit, mais pas pour la reprise des travaux initiaux, en raison de l'exclusion relative au remplacement des biens défectueux et des malfaçons. Le juge met également ce moyen de côté. [ 6 ] Lombard tente aussi d'obtenir une diminution de la réclamation parce qu'un montant de 350 701,95 $ a été versé à Ikea par l'assureur de Gérin-Lajoie, à la suggestion de l'intimée, plutôt qu'à cette dernière [Factory].

Elle n'a pas davantage de succès. [ 7 ] Enfin, le juge refuse de modifier le point de départ du calcul des intérêts et de l'indemnité additionnelle parce que, dans sa déclaration partiellement affirmative [Déclaration], Lombard ne soulève pas ce moyen. [ 8 ] Lombard présente sept moyens d'appel qui reformulent autrement les quatre moyens plaidés en première instance. * * *

[ 9 ] Il est opportun, avant d'aller plus loin, de rappeler que les moyens avancés par Lombard dans sa Déclaration signée le 1 er novembre 2011 sont circonscrits ainsi : 15. Lombard invoque aux fins de la saisie-arrêt pratiquée contre elle dans cette affaire les exclusions précitées relativement aux dommages se rapportant aux « travaux » de l'assurée Richelieu Métal Québec Inc. ainsi que les exclusions précitées relativement aux dommages découlant de la prestation ou de l'omission de services professionnels. [ 10 ] La Déclaration, contestée par Factory le 14 novembre suivant, n'a pas été amendée.

L'exclusion relative au travail des professionnels [ 11 ] La police primaire délivrée par Lombard (1 M$), qui garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile de son assurée, Richelieu Métal Québec inc. [Richelieu], stipule l'exclusion suivante au

chapitre des « Exclusions communes » : 4. Responsabilité professionnelle Sont exclus les dommages corporels, les dommages matériels (et la privation de jouissance), le préjudice personnel et le préjudice imputable à la publicité découlant de la prestation ou de l’omission de services professionnels . Ceci comprend notamment : a) (…)

b) l’établissement, l’approbation ou le défaut de préparer ou approuver tous relevés, cartes, opinions, rapports, expertises, études, cahiers de charges ou devis ;

c) les services de surveillance, d’inspection ou d’ingénierie ; (…) La présente exclusion est sans effet en ce qui concerne les dommages corporels, les dommages matériels (et la privation de jouissance) et le préjudice personnel découlant de la négligence dans l’administration des premiers soins prodigués par ou pour l’Assuré. [Soulignement ajouté] [ 12 ] La police Umbrella ne comporte pas une telle exclusion. Lombard nous réfère à trois avenants désignés sous les cotes TS-4, TS-5 et TS-6, qu'elle mentionne dans sa Déclaration. Factory a contesté d'entrée de jeu que ces avenants faisaient

partie de la couverture d'assurance et a annoncé un argument de droit au soutien de son opposition. Le juge de première instance s'est attardé aux extraits pertinents de ces documents dans son jugement : [23] En ce qui concerne le premier (TS-4) intitulé « Limitation relative aux entrepreneurs », il comporte l’exclusion suivante : Il est de plus convenu que sont exclus de la présente assurance : […] 3) la responsabilité découlant de la prestation ou de l’omission de services professionnels par ou pour l’Assuré dans l’exercice d’une profession libérale notamment :

a) en raison de l’établissement ou de l’approbation (ou du défaut d’établissement ou d’approbation) de cartes, plans, relevés, rapports, expertises, études, modifications, cahiers des charges ou devis ;

b) en rai son de services de surveillance, d’inspection ou d’ingénierie par des ingénieurs, architectes ou arpenteurs-géomètres ; [24] À l’audience, cet avenant a d’abord été déclaré non applicable au présent cas par le procureur de Lombard.

Mais contre- interrogé sur le sujet, le représentant de l’assureur, Mario Carrier, a contredit le procureur en affirmant qu’il ne l’avait pas réalisé lors de la rédaction de son affidavit, le 1 er novembre 2011, mais qu’il venait de découvrir que cet avenant pouvait de fait s’appliquer en l’instance et pouvait être invoqué ! [25] Quant à l’avenant produit sous la cote TS-5 et intitulé « Avenant général d’exclusion de la Responsabilité professionnelle », il se lit comme suit : Est exclue de la présente assurance la responsabilité découlant des actes, erreurs, omissions ou fautes réels ou soupçonnés dans la prestation ou l’omission de services ou conseils de nature professionnelle par ou pour l’assuré. [26] En ce qui concerne le dernier avenant coté TS-6 et intitulé « Avenant général d’exclusion de la responsabilité professionnelle », il se lit comme suit : Nonobstant toute stipulation contraire contenue dans la police, il est convenu ce qui suit : Le présent contrat ne garantit pas les dommages corporels ou matériels résultant de la prestation de services professionnels ou de leur omission. [27] Le représentant de l’assureur a indiqué devant la Cour que même s’il invoquait les avenants cotés TS-4 et TS-5, « mon cheval de

bataille c’est TS-6 ». [ 13 ] Factory plaide que ces avenants ne pouvaient être ajoutés à la police Umbrella sans que les exigences énoncées à l'

article 2405 C.c.Q. , une disposition d'ordre public [3] , aient été satisfaites : 2405. En matière d'assurance terrestre, les modifications que les parties apportent au contrat sont constatées par un avenant à la police. Toutefois, l'avenant constatant une réduction des engagements de l'assureur ou un accroissement des obligations de l'assuré autre que l'augmentation de la prime, n'a d'effet que si le titulaire de la police consent, par écrit, à cette modification.

Lorsqu'une telle modification est faite à l'occasion du renouvellement du contrat , l'assureur doit l'indiquer clairement à l'assuré dans un document distinct de l'avenant qui la constate . La modification est présumée acceptée par l'assuré 30 jours après la réception du document. [Soulignement ajouté] [ 14 ] Par ailleurs : 2803. Celui qui veut faire valoir un droit doit prouver les faits qui soutiennent sa prétention .

Celui qui prétend qu'un droit est nul, a été modifié ou est éteint doit prouver les faits sur lesquels sa prétention est fondée. [ 15 ] Il n'y a pas de preuve que Richelieu a consenti par écrit à ces modifications qui stipulent une réduction des engagements de l'assureur ni que les modifications ont été apportées à l'occasion du renouvellement du contrat d'assurance, avec une indication claire à l'assurée dans un document distinct de l'avenant. Nous ignorons, de fait, à quel moment et dans quelles circonstances les avenants, qui ne sont pas signés, se seraient retrouvés au dossier de Richelieu. [ 16 ]

Le directeur technique, unité responsabilité civile, de Lombard, monsieur Mario Carrier, a même reconnu, en tout début de contre-interrogatoire, n'avoir pas de copie conforme de la couverture d'assurance que Richelieu avait en main et ignorer ce que Richelieu a reçu « concernant la police d'assurance ». [ 17 ] Le fardeau de cette preuve reposait sur les épaules de Lombard qui ne s'en est pas acquittée.

À la fin de son exposé en appel, Lombard plaide qu'avant de déclarer sa preuve close, elle a demandé au premier juge, dans le cas où il serait d'avis que les avenants n'ont pas été admis dans la contestation écrite de Factory, d'ajourner l'enquête pour lui permettre de compléter sa preuve, ce qui lui a été refusé. Elle affirme avoir été prise par surprise.

Si nous devions lui donner tort sur cette question, elle demande une nouvelle audition pour compléter sa preuve. [ 18 ] L'appelante n'a pas raison. [ 19 ] Devant le premier juge, l'avocat de Factory a été clair qu'il n'admettait pas le contenu des polices d'assurance : We don't admit it. You can make whatever proof you want. This case has been scheduled now for a year. So, do whatever proof you want to make. I don't admit it. [ 20 ] L'avocat de Lombard a alors demandé une remise du procès pour « apporter la preuve nécessaire », demande qui a été contestée par celui de Factory.

Lombard a également argumenté que Factory avait admis tant la police primaire, la police Umbrella, que les avenants . [ 21 ] Après avoir entendu les parties, le juge a rejeté la demande d'ajournement : - Très bien. Alors je suis d'avis de rejeter la demande d'ajournement. Effectivement, c'est une cause qui date depuis longtemps déjà. Si on voulait faire sortir des documents additionnels ou faire une preuve additionnelle, on pouvait se la procurer depuis que les procédures – que la contestation est liée entre les parties.

Et ce n'est pas au moment du procès qu'il est approprié aujourd'hui de demander un délai pour faire cette preuve additionnelle. J'ajoute qu'une

partie ne peut pas dire en cours de route qu'elle s'aperçoit qu'un élément pourrait peut-être être retenu contre elle ou sur lequel elle pourrait ne pas avoir raison et qu'en conséquence, elle veut ajouter, etc. Comme on l'a souligné, si on veut faire valoir que c'est un nouvel élément qui n'a pas été plaidé antérieurement, on pourrait le faire en plaidoirie et puis (inaudible) ou non. Si on veut indiquer qu'on n'a pas sorti la preuve avant aujourd'hui parce qu'on croyait qu'il y avait une admission, bien on plaidera qu'il y a eu une admission et le juge le retiendra ou non.

Même chose pour à savoir que cette question-là n'avait pas été soulevée mais ce n'est pas, à mon avis, un motif pour obtenir que cette affaire soit remise aujourd'hui. Donc la demande d'ajournement est rejetée. [ 22 ] Après cela, les parties ont déclaré leur preuve close et l'affaire a été plaidée au fond. Il n'y a pas eu d'appel de cette décision interlocutoire sur laquelle Lombard ne peut plus revenir maintenant [4] . D'ailleurs, seule la décision rendue au fond par le juge du procès est attaquée devant nous.

Ajoutons que le juge n'a pas estimé nécessaire, dans les circonstances, de décider les arguments fondés sur l'absence de preuve des avenants et sur la forclusion de plaider les exclusions après 10 ans de litige [5] . [ 23 ] Personne ne nie l'existence des polices primaire et Umbrella et la relation contractuelle entre Lombard et Richelieu. C'est l'effet juridique des avenants qui est contesté par Factory. [ 24 ] Dans sa Déclaration, Lombard allègue que les avenants litigieux, qu'elle identifie, ont été émis relativement à la police Umbrella , sans plus.

Elle invoque des clauses d'exclusion que l'on retrouve aux polices principales, mais aucune dans les avenants. Ces « trouvailles » ont été faites au procès, in limine litis , alors que Lombard représente les intérêts de son assurée depuis près de 10 ans. Voilà qui est bien particulier, pour dire le moins.

[ 25 ] Factory répond deux semaines plus tard à la Déclaration [6] . Elle ne fait que consigner [7] l'admission de Lombard qui reconnaît son rôle d'assureur auprès de Richelieu et allègue les documents contractuels. Factory, un tiers à l'égard du contrat sous seing privé intervenu entre Lombard et Richelieu, n'admet nulle part que les avenants, sur lesquels Lombard ne fonde pas encore son refus de payer, ont été régulièrement ajoutés au contrat d'assurance.

La question se posera au procès, tel qu'indiqué ci-haut, et dès ce moment, Factory contestera la suffisance de la preuve administrée par Lombard sous ce rapport. [ 26 ] Dans ce contexte, j'estime que Lombard se trompe en plaidant « l'admission » de Factory que les avenants faisaient

partie intégrante du dossier d'assurance de Richelieu. D'un autre côté, les exigences strictes de l'

article 2405 C.c.Q. n'ont pas été satisfaites. En conséquence, les avenants TS-4, TS-5 et TS-6 invoqués par Lombard n'ont pas d'effet et ne peuvent pas être opposés à Factory. Seules les exclusions de la police primaire requièrent donc une interprétation. [ 27 ] Le juge écrit à ce sujet : [28] Lombard plaide que les services professionnels rendus et la responsabilité qui peut en découler sont expressément exclus de l’assurance qu’elle procurait à Richelieu. Elle ne peut donc être obligée de payer quoi que ce soit en lien avec la responsabilité professionnelle.

Or, en l’espèce, Gérin-Lajoie et sa firme ont précisément été condamnés pour ce type de responsabilité aux deux tiers des dommages. Même chose en ce qui concerne Clouâtre pour un neuvième de ceux-ci. Gérin-Lajoie et Clouâtre sont des ingénieurs et ce sont leurs services professionnels qui ont engendré leur responsabilité professionnelle. Lombard plaide qu’elle ne saurait être tenue de payer quoi que ce soit en lien avec les fautes commises par ceux-ci et leurs parts de responsabilité.

Elle est donc d’avis qu’elle n’est tenue de couvrir que 22 % de la condamnation, soit ce qui représente la part de responsabilité de Richelieu. [29] Lombard reconnaît que Richelieu doit payer 100 % des dommages puisqu’elle a été condamnée « in solidum ». Mais Lombard fait valoir que la situation de l’assureur est différente de celle de l’assurée à cet égard. Elle est d’avis qu’elle n’est pas responsable de la responsabilité professionnelle des autres et de la totalité de la condamnation qui en découle pour Richelieu en conséquence. Elle n’est pas responsable de cette

partie de la condamnation solidaire qui est reliée à la responsabilité professionnelle.

Elle écrit dans la déclaration partiellement affirmative de son représentant : « Lombard soutient que la solidarité de son assurée Richelieu Métal Québec inc. prononcée dans le jugement final dans cette affaire ne peut lui être imputée et qu’elle n’est ni légalement ni conventionnellement responsable solidairement ou “ in solidum ” pour les dommages causés par les fautes, erreurs et omissions d’ordre professionnel des défendeurs Bernard Gérin-Lajoie, Gérin-Lajoie Experts Conseils inc. et Pierre Clouâtre […] en raison des exclusions […] relativement aux services professionnels. » (paragr. 22) [30] De l’avis de la Cour, cet argument est sans fondement. [31] Il est admis que Richelieu n’a pas rendu de services professionnels à Ikea.

Gérin-Lajoie n’a pas rendu de services professionnels pour Richelieu. Quant à Clouâtre, Factory ne réclame rien à Lombard pour la responsabilité de celui-ci. [32] Richelieu a engagé sa responsabilité et a été condamnée en raison de deux fautes qu’ elle a commises, la première en ne livrant pas les colonnes prévues au plan et en n’informant pas Gérin-Lajoie ou Ikea de la substitution de l’acier, la seconde en choisissant les cornières soudées sur trois côtés.

Ces fautes n’ont rien à voir avec des services dits « professionnels » ou avec la responsabilité « professionnelle » de l’ingénieur, de l’architecte ou autres. [33] Face à Ikea et Factory, Richelieu a été condamnée à payer 100 % des dommages à cause des fautes qu’elle a commises et de ses seules fautes, avec droit de recours contre d’autres. Mais ce droit de recours ne change rien au fait qu’elle est responsable à 100% des dommages face à Ikea et Factory et doit les indemniser pour 100% des dommages. Il en est ainsi en raison de ses seules fautes à elle.

Lombard doit couvrir sa responsabilité pour la totalité des dommages (jusqu’à concurrence des limites de l’assurance), soit pour tout ce dont Richelieu est responsable. [34] Encore une fois, les fautes de Richelieu n’ont rien à voir avec la responsabilité professionnelle ou des services professionnels. Les exclusions invoquées par Lombard à ce

chapitre ne sont donc pas applicables. […] [37] En fait, Richelieu aurait pu être poursuivie seule, par exemple en raison de l’insolvabilité ou de la disparition des autres défendeurs. Car dans un cas de responsabilité solidaire ou in solidum , chacun des responsables des dommages est responsable de la totalité de ceux-ci, même si sa faute s’est jointe à celle d’autres responsables. Si cela s’était produit, Richelieu aurait été condamnée seule à la totalité des dommages sans que l’on puisse faire état de la responsabilité des autres et sans que cela soit pertinent.

Il n’en va pas autrement dans un cas ou les autres responsables ont aussi été poursuivis. [38] Factory a le droit d’exiger de Richelieu et de son assureur 100% des dommages que Richelieu a été condamnée à payer en raison de ses fautes, en l’occurrence 100% de tous les dommages. Et les fautes de Richelieu n’ont rien à voir avec une quelconque responsabilité professionnelle. [39] Si une faute avait été retenue contre Ikea, tant Richelieu que son assureur pourraient aujourd’hui l’invoquer à l’encontre de Factory. Mais ce n’est pas le cas.

La Cour d’appel a confirmé que c’est à bon droit que le juge de première instance n’a retenu aucune faute de la part d’Ikea en l’instance. Lombard ne peut donc prétendre qu’elle n’est pas tenue à la totalité des dommages. [ 28 ] Je suis essentiellement d'accord avec le juge de première instance. [ 29 ] Richelieu a commis des fautes dans l'exécution de ses travaux qui ont contribué aux dommages subis par Ikea. Notre Cour les décrit ainsi, dans l'arrêt rendu le 19 septembre 2011 : [48] Les plans de Gérin-Lajoie prévoyaient l'installation de colonnes d'acier conformes au standard canadien G40-21.

Richelieu Métal reconnaît avoir plutôt fourni et installé des colonnes correspondant au standard américain STM- A-500. Richelieu Métal reconnaît

également que l'utilisation de l'acier américain a entraîné une perte de résistance des colonnes d'environ 10 %, ce qui équivaut à une diminution de résistance de plus ou moins 25 000 livres. Cette version est conforme à la preuve d'expert entendue par le juge de première instance.

Il est donc évident que Richelieu Métal a commis une faute en ne livrant pas les colonnes prévues au plan et en n'informant pas Gérin-Lajoie ou IKEA de la substitution de l'acier. [49] Le juge reproche de plus à Richelieu Métal d'avoir choisi une cornière soudée sur trois côtés pour assurer la connexion entre la poutre et la colonne qui se sont effondrées.

Sur ce sujet, il s’appuie sur les témoignages de plusieurs experts qui ont affirmé que ce choix de soudure a entraîné une rigidité additionnelle contre-indiquée dans la structure et une concentration des charges au centre de la colonne qui flamba. [50] L’appelante Richelieu Métal n’a pas établi que cette appréciation de la preuve faite par le juge de première instance était entachée d’une erreur manifeste et dominante. […] [ 30 ] Ces fautes ayant contribué à l'effondrement de l'immeuble, la Cour confirme que les appelants, soit notamment Richelieu, doivent être tenus responsables in solidum de payer 4 297 629,09 $ à Factory [8] , soit la totalité des dommages causés par leurs fautes [9] . [ 31 ] Or : L'obligation in solidum produit les mêmes effets principaux que l'obligation solidaire .

Chaque débiteur est tenu pour le tout à l'égard du créancier et, après avoir acquitté l'obligation, peut, grâce à la subrogation, récupérer de ses coobligés la part de ces derniers. Elle n'en produit cependant pas les effets secondaires . Ainsi, la mise en demeure et l'interruption ou la suspension de la prescription contre l'un des débiteurs ne vaut pas à l'égard des autres, l'idée de représentation mutuelle étant absente, tel que nous le verrons plus loin. [10] [Soulignement ajouté] [ 32 ] Ajoutons qu'il y a solidarité entre l'assureur et son assuré, pour la

partie de la dette « tombant sous la couverture de la police d’assurance » [11] . Or, l'exclusion invoquée par Lombard ne lui est d'aucun secours puisque Richelieu doit répondre de ses fautes personnelles et non de fautes « découlant de la prestation ou de l’omission de services professionnels », comme l'a conclu, à bon droit, le premier juge. [ 33 ] Lombard ne me convainc pas que le juge a fait une erreur dans son interprétation de la police ou son application aux faits.

Notre Cour rappelait récemment, dans une autre affaire impliquant Lombard : [51] En somme, la juge ayant fait un exercice d'interprétation et ayant conclu d'une manière qui est soutenable au regard du texte et du contexte, rien ne justifie l'intervention de la Cour.

Lombard ne peut pas simplement demander à celle-ci de substituer son opinion à celle de la juge de première instance, ce qui n'est pas son rôle. [12] [ 34 ] C'est le cas ici. [ 35 ] Au surplus, il est opportun de rappeler que Lombard ne peut invoquer à l'égard de Factory des moyens qu'elle n'a jamais opposés à son assurée Richelieu, entre 2004 et 2011, et dont elle ne pouvait ignorer l'existence [13] .

L'exclusion relative aux travaux de l'assurée [ 36 ] Le juge de première instance reproduit les exclusions invoquées par Lombard, à ce chapitre, aux paragraphes 16, 18 et 20 de son jugement : [16] Cette police primaire prévoit les exclusions suivantes qui sont invoquées par Lombard : 2. Exclusions Sont exclus de la présente assurance : (…) (

J) La privation de jouissance, la détérioration ou la destruction de la

partie de vos travaux exécutée par vous et incluse dans le risque produits après/travaux , lorsque les dommages surviennent du fait de tout ou

partie de ceux-ci ; (

K) La privation de jouissance, la détérioration ou la destruction de biens défectueux ou la privation de jouissance de biens n’ayant subi par ailleurs aucun dommage, causées par :

a) Des défauts, lacunes ou dangers dans vos produits ou vos travaux ou leur non-conformité à l’usage auquel ils sont destinés ;

b) Des retards ou des manquements dans l’exécution de contrats ; Demeure cependant couverte la privation de jouissance d’autres biens occasionnée par des dommages soudains et accidentels atteignant vos produits ou vos travaux, après leur mise en usage conformément à leur destinations ;

L) Le préjudice ou les frais occasionnés par la privation de jouissance, le retrait, le rappel, l’inspection, la réparation, le remplacement, le réglage, l’ajustement, l’enlèvement ou l’élimination :

a) De vos produits ;

b) De vos travaux ;

c) De biens défectueux ; Si ces produits, travaux ou biens sont retirés du marché ou repris à leurs utilisateurs en raison de défauts, lacunes, dangers ou non-conformité à l’usage auquel ils sont destinés, que cet état de choses soit réel ou soupçonnés ; […] [18] Les définitions suivantes sont en outre données dans la police primaire : Dommages matériel , toute détérioration ou destruction d’un bien corporel.

Risque produits/après travaux , le risque de dommages pouvant survenir hors des lieux dont vous êtes propriétaire ou locataire, du fait soit de vos produits, dès lors qu’ils ne sont plus en votre possession, soit de vos travaux terminés ou abandonnés, étant précisé que vos travaux sont réputés terminés dès la survenance d’un des événements suivants : - La fin des travaux à effectuer en vertu de votre contrat ; - La fin des travaux à effectuer sur le chantier en cause, si vous devez effectuer des travaux sur plusieurs chantiers ; - La mise en service de toute

partie des travaux aux fins de sa destination, sauf par un entrepreneur ou un sous-traitant effectuant des travaux sur le même chantier. Ni les défauts restant à corriger ni les opérations de service ou d’entretien restant à effectuer, dans le cas de travaux par ailleurs terminés, ne sauraient autoriser à prétendre ceux-ci non terminés aux termes du présent contrat. N’entre pas dans le risque Produits/après travaux l’existence d’outils, d’équipement non installé ou de matériaux abandonnés ou inutilisés.

Sinistre , tout accident, ainsi que l’exposition continuelle ou répétée à des risques essentiellement de même nature. Vos travaux , les travaux exécutés par ou pour vous ainsi que les matériaux, pièces, équipements ou matériel utilisés pour leur exécution. Sont également compris dans cette rubrique les engagements ou déclarations en matière de rendement, de qualité, de durabilité ou de possibilités d’affectation des éléments visés à l’alinéa précédent, et le fait de fournir (ou d’omettre de fournir) des instructions ou mises en garde.

Partout où ils sont employés, les mots « Assurés désignés » signifient l’Assuré désigné aux Conditions particulières du contrat. […] [20] Les exclusions relatives à la police « Umbrella » sont les suivantes pour ce qui nous intéresse en l’instance : Sont exclus de la présente assurance : […] 4) La privation de jouissance, la détérioration ou la destruction ;

a) De travaux de l’assuré survenant du fait de tout ou

partie desdits travaux, sauf dans la mesure où elles sont couvertes par une assurance désignée au tableau des assurances en première ligne ;

b) De vos produits de l’assuré survenant du fait de tout ou

partie desdits produits ; 5) La privation de jouissance, la détérioration ou la destruction de biens défectueux ou la privation de jouissance d’un bien n’ayant subi par ailleurs aucun dommage, causées par :

a) Des défauts, lacunes ou dangers dans les produits de l’assuré ou les travaux de l’assuré ou leur non-conformité à l’usage auquel ils sont destinés ;

b) Des retards ou des manquements dans l’exécution de contrats ; Demeure cependant couverte la privation de jouissance d’autres biens occasionnée par des dommages soudains et accidentels atteignant les produits de l’assuré ou les travaux de l’assuré après leur mise en usage conformément à leur destination ; 6) Le préjudice ou les frais occasionnés à l’Assuré ou à des tiers par la privation de jouissance, le retrait, l’inspection, la réparation, le remplacement, le rappel, le réglage, l’ajustement, l’enlèvement ou l’élimination des produits de l’assuré, des travaux de l’assuré ou des biens défectueux, si ces produits, travaux ou biens sont retirés du marché ou repris à leurs utilisateurs en raison de défauts, lacunes, dangers ou non-conformité à l’usage auquel ils sont destinés, que cet état de chose soit réel ou soupçonné ; [ Soulignement ajouté] [ 37 ] Les définitions énoncées à la police Umbrella recoupent, pour l'essentiel, celles de la police primaire.

[38] Le juge de première instance devait interpréter ces clauses d'exclusion.

Il ne retient pas le moyen de Lombard à cet égard ets'exprime ainsi : [43] Le Tribunal est d’avis que cet argument est spécieux et mal fondé. [44] L’exclusion vise les biens fournis par l’assuré en eux-mêmes, une fois « livrés », les biens défectueux qu’il s’agit de remplacerparce qu’ils sont défectueux, les malfaçons, les travaux proprement dits, les garanties et l’exécution du contrat. [45] Mais l’exclusion ne couvre pas les dommages dits « conséquentiels » causés par une mauvaise exécution des travaux ou parl’installation de biens incorrects, défectueux ou inadéquats.

Est par exemple un dommage « conséquentiel » l’effondrement du toit etd’une

partie de la bâtisse parce que des biens inappropriés ont été installés ou que les travaux ont été mal exécutés. [46] En l’espèce, il ne s’agissait pas de corriger une malfaçon mais d’indemniser le maître de l’ouvrage pour une perte consécutive àl’effondrement, entre autres par la reconstruction. En somme, Ikea et Factory n’ont pas demandé qu’une colonne soit remplacée parcequ’elle était inadéquate, non conforme au contrat ou de mauvaise qualité.

Ils ont demandé d’être indemnisés pour les dommages causéspar l’effondrement de l’immeuble en raison des fautes commises par Richelieu. [47] Certes, pour réparer les dommages il faut refaire, reconstruire. Cela inclut ce qui a été initialement fait par Richelieu.

Maisl’objet de la « reconstruction » n’est pas de corriger un défaut ou de remplacer un bien, mais de réparer les dommages et de remettre lebâtiment en état, bien sûr cette fois sans les vices dont il était affecté (de façon à éviter une nouvelle perte). [39] Le juge n'est pas tendre pour Lombard : [49] […] Par son interprétation déraisonnable de la police, c’est comme si Lombard voulait en l’espèce enlever l’essentiel de laprotection qui constituait la raison pour laquelle l’assurée a consenti à payer la prime. Cette assurée aurait payé pour rien.

En somme« présent » pour l’encaissement des primes, « absent » lorsqu’il y a réclamation. [40] Devant nous, Lombard reformule ainsi son argument : 52. With all due respect, the supposed distinction drawn in the judgment a quo and discussed in particular at paragraphs 44 to 47 thereofare unfounded in law.

The " your work " Exclusions pertains to the damages to the work performed by Richelieu Métal attributable tothe work itself or any part thereof. […] According to the judgment of first instance and that of The Court of Appeal, the damages to thesteel structure were caused in part by the steel structure materials supplied by Richelieu Métal and by the improper iron angles. Statedotherwise, the Courts held that the damages to the structural steel clearly arose out of the very work of Richelieu Métal. […] 55.

The authorities generally hold that the '' your work '' exclusions remove from coverage any cost of repair to defective or damagedwork of the insured where such damages attributable to the work itself or any part thereof […]. […] 57.

Particularly in a case such as the present appeal where the '' your work '' exclusion is to be interpreted and implied in the context ofthe construction of a building and where one of the issues is to identify what is to be considered the excluded defective work as opposedto '' resultant damages '', the following comments of Lord Bridge, which were cited with approval by the Supreme Court of Canada in thematter Winnipeg Condo. Corp. v.

Bird Construction Co., (CSC), [1995] 1 S.C.R. 85 at page 99, should be considered : '' The reality is that the structural elements in any building form a single indivisible unit of which the different parts are essentiallyinterdependent. To the extent that there is any defect in one part of the structure it must to a greater or lesser degree necessarily affectall other parts of the structure.

Therefore any defect in the structure is a defect in the quality of the whole and it is quite artificial, inorder to impose a legal liability which the law would not otherwise impose, to treat a defect in an integral structure, so far as it weakensthe structure, as a dangerous defect liable to cause damage to '' other property ''.'' 58.

Applying the aforementioned commentary to the case at bar, Lombard asserts that due to the sub-quality steel supplied by its insuredand the defective method of installing the iron angles on the columns for the new steel structure of the IKEA warehouse extension, theentire steel structure should be considered to have been defective and caught by the terms of the aforementioned '' your work ''exclusions. [Soulignement ajouté] [41] Là encore, je ne partage pas ce point de vue. [42] Les principes d'interprétation applicables sont connus: « les dispositions concernant la garantie doivent recevoir uneinterprétation large, et les clauses d’exclusion une interprétation restrictive »[14].

Il revient à l'assureur de convaincre que la claused'exclusion invoquée reçoit application[15]. [43] Curieusement, ce n'est pas la première fois que cette question est abordée dans notre affaire. Devant le juge Jasmin de la Coursupérieure[16], Richelieu, alors représentée par Lombard, a soulevé, avec les autres défendeurs, « qu'ils n'avaient pas à payer pour lapartie de la réclamation concernant la réparation de biens affectés de vices cachés puisqu’il y avait dans la police d’assurance[17] uneexclusion pour vices cachés »[18]. On attaquait, par là, la validité de la subrogation de Factory.

Le juge a rejeté cette prétention avancéede façon équivoque dans les procédures et soulevée tardivement, après plus de 20 jours d'audition devant la Cour supérieure[19]. [44] Devant notre Cour, Richelieu, par l'intermédiaire de Lombard, est revenue à la charge avec ce moyen qui a été rejeté dans lestermes suivants :

[24] Il n’y a aucun fondement à cet argument. L’exclusion de la clause 5 C couvre les malfaçons ou les vices cachés eux-mêmes. Elle ne vise pas les dommages autrement assurés qui pourraient avoir été causés par ces malfaçons.

Ainsi, en l’espèce, IKEA n’a pas été indemnisée pour les coûts reliés à la réparation des malfaçons, mais elle a été remboursée pour le paiement des dommages résultant de ces malfaçons [20] . [ 45 ] De la même façon, ici, Factory a le droit d'être indemnisée par l'assureur de Richelieu, non pas pour des malfaçons, des vices cachés ou la destruction de biens défectueux résultant des travaux de Richelieu, mais pour les dommages subis par Ikea, son assurée, à la suite de l'effondrement du toit de son entrepôt, notamment en raison des fautes commises par Richelieu. [ 46 ] Est-il nécessaire de rappeler que Lombard garantissait les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile pouvant incomber à son assuré en raison de dommages matériels résultant d'un sinistre, tel un accident survenu pendant que le contrat est en vigueur [21] ?

Le sinistre ne découle pas de la découverte de matériaux inadéquats fabriqués par Richelieu et qui doivent être remplacés, mais de l'effondrement de la structure d'une toiture fabriquée par Richelieu. Richelieu ne réclame rien pour compenser « la détérioration ou la destruction de la

partie de ses travaux … incluse dans le < risque produits après/travaux > » au sens de la police primaire. Cette dernière expression concerne « le risque de dommages pouvant survenir … ».

Elle demande que les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile, engagée par les erreurs qu'elle a commises, soient garanties par son assureur. [ 47 ] Les exclusions de la police Umbrella ont le même effet. [ 48 ] Lombard insiste qu'il y a lieu de préciser la portée du « resultant damage » et nous réfère à une affaire Tembec [22] . [ 49 ] D'abord, force est de constater que cette expression n'est pas utilisée dans les contrats qui nous concernent.

Ensuite, l'affaire Tembec découle d'un contrat d'assurance « tous risques » qui protégeait l'assurée pour les dommages pouvant survenir à ses biens , ce qui n'est pas le cas ici. Cette police excluait le risque découlant notamment de défauts cachés, mais assurait les dommages en résultant. Il fallait donc déterminer si le dommage résultait d'une conception inappropriée d'un ouvrage et si une

partie du dommage pouvait être assimilée à un « resultant damage ». Le juge a répondu par l'affirmative à la première question et par la négative à la seconde. Ce débat est étranger au nôtre. Il en va de même des arrêts Domtar et ABB [23] . [ 50 ] En somme, Lombard ne démontre pas, loin s'en faut, que la décision du juge de première instance est mal fondée en fait ou en droit. [ 51 ] Qui plus est, Lombard n'a fait la preuve ni des dommages qui seraient couverts, selon sa thèse, ni de la valeur des travaux.

Il faut rappeler que Lombard a fait entendre Guy Savoie, un expert en analyse des coûts de construction, tant devant le juge Jasmin, en 2008 [24] , que devant le juge de première instance, en juillet 2012. Devant le juge Jasmin, elle a fait valoir que les améliorations du centre de distribution de Ikea constituaient un enrichissement. Ce témoignage n'a pas été retenu. Le juge Jasmin écrit : [140] Les défendeurs se sont essentiellement basés sur l’expertise de l’ingénieur Guy Savoie, qui est un expert en analyse des coûts de construction. Il a divisé les dommages en trois catégories. Il a émis l’opinion qu’une

partie des travaux de reconstruction avait apporté une amélioration puisque certaines colonnes avaient été remplacées par des colonnes plus grosses et que de nouvelles poutrelles avaient été rajoutées pour rendre la bâtisse plus solide. [141] Il a cependant admis qu’il n’était pas spécialisé en génie de structure et qu’il n’avait pas l’expertise requise pour se prononcer sur une éventuelle plus-value de la bâtisse après les travaux de reconstruction. […] [149] L’ingénieur Savoie n’a pu démontrer au Tribunal à combien s’élevaient ces améliorations. Il ne s’est jamais rendu sur les lieux.

De plus, il ne possède aucune qualification pour procéder à l’évaluation de la valeur foncière d’un immeuble . [25] [Soulignement ajouté] [ 52 ] Devant le premier juge, Monsieur Savoie a témoigné de nouveau. Le juge de première instance écrit à ce sujet : [54] Un dernier argument doit être retenu pour rejeter les prétentions de l’assureur.

Son expert n’a pas fait la preuve de ce qui constituait les « produits » et « travaux » de Richelieu au moment de la perte ni du montant des dommages qui auraient dû être exclus en conséquence, suivant Lombard. [ 53 ] Lombard ne démontre pas que cette détermination de fait est affectée de quelque erreur. [ 54 ] Guy Savoie n'est pas allé sur les lieux, n'a pas constaté les dommages, n'est pas spécialisé en génie de structure et reconnaît ne pas posséder les qualifications pour procéder à une évaluation foncière de l'immeuble [26] .

Il a préparé un tableau, en utilisant des factures relatives aux coûts de reconstruction, mais n'a pas considéré les montants déboursés par Richelieu lors de la construction d'origine. Il n'a pas révisé ses chiffres, pour tenir compte du contexte économique. Il ne chiffre pas les dommages qui seraient payables par Lombard, en application de la thèse qu'elle défend, et ne peut identifier les éléments spécifiques de la structure qui étaient affectés d'un vice de conception au moment de son effondrement. Il ne peut dire si tous les travaux ou seulement une

partie de ceux-ci étaient déficients. [ 55 ] Ce témoignage a, à bon droit, été mis de côté. Le paiement fait à Factory par l'assureur de Gérin-Lajoie [ 56 ] Au terme de son jugement, le juge Jasmin a accordé 4 297 629,09 $ à Factory [27] et 679 207,00 $ à Ikea [28] , plus l'intérêt et

l'indemnité additionnelle. L'assureur de Gérin-Lajoie, à qui une part de responsabilité de 66,67% a été attribuée, a payé le maximum de la couverture d'assurance, soit 2M$. En raison d'une responsabilité établie aux deux tiers, l'assureur de Gérin-Lajoie aurait dû payer 698 298,05 $ à Ikea et la balance à Factory, soit 1 301 702 $. À la demande de Factory, c'est plutôt un montant de 1 049 000 $ qui a été versé à Ikea [29] . Ikea a donc reçu 350 701,95 $ de plus que la part de deux tiers établie par le juge Jasmin. Lombard plaide, à ce sujet : 25.

As appears from the figures set out in the letter, Gérin-Lajoie calculated that they owed IKEA a capital amount of $452,827.31 as well as interest and additional indemnity of $245,470.74, for a total of $698,298.05. Instead, they were directed to pay IKEA $1,049,000.00, a difference of $350,701.95. Lombard submits that this constitutes an '' ex gratia '' delegation of payment by Factory Mutual which should be deducted from any amount that Lombard may owe to it. [30] [ 57 ] Le premier juge a rejeté cette prétention : [60] D’une part, rien n’obligeait Factory à demander aux assureurs de Gérin-Lajoie le maximum.

En fait, le Code civil du Québec autorise celui qui a obtenu une condamnation solidaire à exiger du défendeur qu’il choisit la part qu’il détermine à sa seule discrétion, le cas échéant ( art. 1523 à 1526 C.c.Q.).

Factory pouvait donc demander aux défendeurs de son choix les sommes de son choix sans que l’un ou l’autre défendeur puisse s’en plaindre. [61] Par ailleurs en agissant comme elle l’a fait, Factory n’a pas privé Lombard de son droit de réclamer quoi que ce soit de l’un ou l’autre des autres défendeurs, le cas échéant. [62] Le Code civil du Québec prévoit par ailleurs que lorsqu’il n’y a pas suffisamment d’assurance pour payer en totalité à la fois l’assuré et l’assureur, l’assuré doit être payé avant ce dernier (

article 1658 C.c.Q.). [ 58 ] Cet argument de Lombard ne va nulle part. [ 59 ] Richelieu a été condamnée à payer à Factory, in solidum , 4 297 629,09 $ plus l'intérêt et l'indemnité additionnelle, soit un montant d'environ 7M$. Il est admis que ce montant, en capital, représente ce que Factory a payé à Ikea en vertu de la police d'assurance les liant. La couverture d'assurance de Lombard totalise 4M$. [ 60 ] Factory aurait pu réclamer tout son dû de Lombard et ignorer les autres défendeurs au recours principal.

Même si elle avait touché de Gérin-Lajoie la totalité de l'indemnité d'assurance de 2M$, le montant maximal de 4M$ payable par Lombard en vertu des polices d'assurances délivrées à Richelieu n'aurait pas suffi à indemniser entièrement Factory. Lombard semble ignorer, encore ici, les effets de la solidarité. [ 61 ] Par ailleurs, même si Factory n'avait pas demandé à Gérin-Lajoie de payer en priorité Ikea, dans le respect de l'

article 1658 C.c.Q. , Ikea aurait eu une créance valide contre Lombard pour le montant que Lombard refuse de payer à Factory. Le calcul de l'intérêt et de l'indemnité additionnelle [ 62 ] Le juge Jasmin a condamné Richelieu à payer à Factory l'intérêt et l'indemnité additionnelle depuis l'assignation. Lombard plaide que ce moment se situe en mars 2005.

Le juge de première instance n'accepte pas cette prétention : [63] Le jugement a ordonné le paiement des intérêts et de l’indemnité additionnelle « depuis l’assignation » (paragr. 163). [64] Lombard fait valoir qu’en ce qui concerne Richelieu, elle n’a été « assignée » qu’à compter du 3 mars 2005, soit lorsque les procureurs de Factory ont indiqué à ceux de Richelieu (Lombard) leur intention de poursuivre Richelieu. [65] Le Tribunal est d’avis qu’il faut plutôt considérer en l’espèce que la permission pour poursuivre Richelieu (qui était faillie) a été demandée par Factory le 16 novembre 2004 (pièce TS-10).

Elle a été accordée le 7 décembre suivant. Ce délai ne peut être imputé à Factory. Il y a lieu de retenir la date de la demande comme équivalant à mise en demeure. [ 63 ] Je suis d'accord. [ 64 ] En vertu de 1594 C.c.Q. , la demande pour permission d'engager un recours civil contre Richelieu, malgré sa faillite, peut être assimilée à une mise en demeure puisqu'il y a alors, en quelque sorte, une demande en justice formée contre elle. D'un autre côté, l'

article 1618 C.c.Q. permet au juge d'ordonner le paiement des intérêts - et de l'indemnité additionnelle, par le jeu de l'

article 1619 C.c.Q. - à partir de cette mise en demeure ou a toute autre date postérieure. Il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire du juge de première instance dont l'exercice ne justifie pas, en l'espèce, notre intervention. Enfin, ce moyen n'est pas soulevé dans la Déclaration de Lombard [31] . [ 65 ] Pour tous ces motifs, je suis d'avis de rejeter l'appel, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A.