2016 QCCA 460, 2016 QCCA 460

Touchette c. R. 2016 QCCA 460 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005625-148 (760-01-060655-120) DATE : Le 14 mars 2016 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. YAN TOUCHETTE APPELANT – Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 19 mars 2014 par la Cour du Québec, district de Beauharnois (l’honorable Odette Perron), qui le déclare coupable d'avoir agressé sexuellement la plaignante, lui infligeant des lésions corporelles (art. 272(1)

c) C . cr .), et de l'avoir agressée sexuellement avec la participation d'une autre personne (art. 272(1)

d) C . cr .). [ 2 ] Pour les motifs du juge Dufresne, auxquels souscrivent les juges Pelletier et Hogue, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel pour

partie dans l’unique but d’inscrire un arrêt conditionnel des procédures sur le deuxième chef, soit celui d’avoir agressé sexuellement la plaignante avec la participation d’une autre personne. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. Me Christian Desrosiers Desrosiers Joncas Nouraie Massicotte Pour l'appelant Me Catherine Sheitoyan Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l'intimée Date d’audience : Le 6 octobre 2015

MOTIFS DU JUGE DUFRESNE [ 4 ] L’appelant, Yan Touchette, se pourvoit contre un jugement de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, rendu le 19 mars 2014 [1] , qui le déclare coupable d’avoir agressé la plaignante dans la nuit du 5 au 6 avril 2012, lui infligeant des lésions corporelles, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’art. 272(1)c)

(2) b) C.cr., ainsi que de l’avoir agressée sexuellement avec la participation d’une autre personne, soit Hugues Marcil, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’art. 272(1)d)

(2) b) C.cr. [ 5 ] L’objet du pourvoi porte pour l’essentiel sur l’appréciation par la juge de première instance de l’absence, du retrait de consentement de la plaignante, ou de son incapacité à formuler un tel consentement. Les témoignages de l’appelant, de M. Marcil et de la plaignante comportent des contradictions. La juge en est consciente. Son récit de la preuve comporte, comme le plaide l’appelant, certaines imprécisions ou inexactitudes dont il faudra mesurer l’incidence, mais dans l’ensemble la trame factuelle relatée est indicative de ce qui s’est passé ce soir-là chez M. Marcil.

Une mise en contexte s’impose. Mise en contexte et récit des faits relatés dans le jugement entrepris [ 6 ] La plaignante et l’appelant sont amis depuis une dizaine d’années. Ce dernier est le cousin de la conjointe du frère de la plaignante. La plaignante affirme qu’il « s’est passé des choses intimes » entre elle et l’appelant alors qu’elle avait 18 ou 19 ans. L’appelant affirme pour sa part que, par le passé, ils ont déjà consommé du GHB ou de la cocaïne pour faciliter des relations sexuelles entre eux. [ 7 ] Hugues Marcil est un ami de l’appelant.

Il connaît aussi la plaignante, mais ils ne se sont jamais fréquentés. Concernant les événements en cause, il a plaidé coupable, le 8 avril 2013, à diverses infractions, dont celles de possession de GHB en vue d’en faire le trafic, de possession d’une arme blanche prohibée et de bris d’ordonnance, mais aussi à celle d’avoir participé avec l’appelant à une agression sexuelle sur la plaignante. Une peine de 14 mois, dont 8 ont été purgés en détention provisoire, lui a été imposée pour ces infractions. Au procès de l’appelant, M.

Marcil a témoigné à la demande du ministère public. [ 8 ] Revenons sur les principaux faits. [ 9 ] Le 5 avril 2012, la plaignante est à son travail à Montréal. Par la suite, elle se rend, à 19h, à Mercier pour travailler comme « shooter girl » et serveuse au bar de danseuses A . Durant la soirée, elle consomme une dizaine de shooters entre 21h et la fermeture du bar, ainsi qu’une ligne de cocaïne. [ 10 ] De son côté, l’appelant est au travail de 8h30 à 16h30. Il passe la soirée avec des amis, dont M. Marcil. Il boit 2 bières au restaurant. Puis, de 20h à 23h, il assiste à une

partie de hockey à l’aréna de Beauharnois, durant laquelle il consomme environ 3 bières. Il va ensuite fêter avec ses amis au Bar le Vieux Beauharnois de 23h à 2h15 du matin. Il y consomme de la bière. Par la suite, ils vont au club L’Uppercut jusqu’à la fermeture du club. Puis, dans la nuit du 5 au 6 avril, l’appelant communique avec la plaignante pour l’inviter à se joindre à lui et à deux de ses amis chez l’un d’eux, en l’occurrence chez M. Marcil. La plaignante accepte de les rejoindre pour une fête chez ce dernier. L’un des trois amis quittera à l’arrivée chez M.

Marcil, avant que n’arrive la plaignante. [ 11 ] À partir d’ici, le récit des faits est essentiellement celui relaté et retenu par la juge. [ 12 ] La juge précise que la plaignante et l’appelant se connaissent depuis plus de 10 ans. Ce dernier l’a souvent invitée dans le passé à le rejoindre en fin de soirée pour avoir des relations sexuelles. La plaignante est toujours prête à avoir du plaisir avec lui. Dans la nuit du 5 au 6 avril, la plaignante accepte avec empressement de rejoindre l’appelant chez M. Marcil pour une fête, et réclame du GHB.

Après que les trois aient bu leurs verres de GHB, la plaignante danse, puis ils vont tous trois dans le spa. Des caresses sont échangées entre la plaignante et l’appelant. Ce dernier la pénètre, puis M. Marcil fait de même. [ 13 ] La juge précise que la plaignante perd connaissance dans les premières minutes des relations sexuelles, qu’elle se réveille le lendemain matin dans la salle de bain, souffrante, avec des ecchymoses au bassin et aux genoux, en plus de ressentir de vives douleurs dans les régions vaginale et anale.

À l’insistance de ses proches, elle se rend, pendant la journée du 6 avril, à l’urgence d’un centre hospitalier de la région où elle habite. Durant les trois mois qui suivent, elle doit prendre des bains spéciaux et des laxatifs. Le jugement entrepris [ 14 ] La juge fait observer que les relations sexuelles sont admises par l’accusé, sans autre précision. Elle doit donc déterminer si les relations sexuelles ont été consensuelles tout au long de l’échange, si elles ont causé des lésions corporelles et, quant au deuxième chef, si elles sont survenues avec la participation de M.

Marcil. [ 15 ] La juge précise que cette affaire doit être analysée en fonction de la crédibilité des témoignages. Elle procède alors à analyser de manière plus approfondie les témoignages de M. Marcil, de la plaignante et de l’appelant. Puis, elle affirme que l’expertise en biologie révèle la présence de sang de la plaignante sur le canapé du salon, et sur les draps du lit. De même, le profil génétique de Marcil a été retrouvé sur les draps du lit, de même que celui d’un autre homme inconnu.

Il y aura lieu de revenir sur ces affirmations dans l’analyse des moyens d’appel. [ 16 ] Elle conclut que l’intoxication de la plaignante a fait en sorte qu’elle était incapable de consentir aux rapports sexuels survenus. Dans les quelques minutes de son entrée dans le spa, la plaignante a été plongée dans un état de black-out, ce que corrobore, selon la juge, son état le lendemain matin. Elle précise qu’elle ne croit pas l’appelant lorsqu’il affirme que la plaignante a donné son consentement tout au long des échanges.

De l’avis de la juge, si l’appelant a « wipé » ou perdu, comme il le prétend, contact avec la réalité après l’absorption de GHB et après être entré dans la maison et s’être dirigé vers le lit dans la chambre, il est sûr que la plaignante, plus frêle, a perdu contact avec la réalité avant lui, après l’absorption du GHB.

[ 17 ] Quant aux lésions corporelles, les parties reconnaissent que la plaignante a subi des lésions anales et vaginales importantes. La juge constate de la preuve qu’il est clair que les blessures subies sont le résultat direct des activités sexuelles survenues dans le spa et dans la chambre. Les lésions ne peuvent que résulter de pénétrations vaginales et anales répétées et forcées.

Quant aux marques sur le bassin et sur les jambes de la plaignante et aux ecchymoses sur son ventre près de son nombril, elles découlent, selon la juge, des relations sexuelles dans le spa et ne peuvent pas avoir été occasionnées dans un lit. Elle rappelle que l’appelant a affirmé que M. Marcil et lui voulaient profiter des faveurs sexuelles de la plaignante et avoir des relations complètes avec elle. [ 18 ] La juge est convaincue que la preuve établit hors de tout doute raisonnable l’agression sexuelle causant lésions, car les accusés ont profité de la plaignante alors qu’elle était incapable de consentir.

Elle conclut que la preuve prise dans son ensemble tend vers la conclusion que l’appelant a agressé sexuellement la plaignante, en lui causant des lésions corporelles, et que le consentement de la plaignante était vicié par les effets des drogues et de l’alcool. [ 19 ] En ce qui concerne l’accusation d’agression sexuelle avec la participation d’un tiers, la juge considère que la preuve démontre hors de tout doute que l’appelant s’est livré à une agression sexuelle sur la plaignante à laquelle a participé M. Marcil pendant au moins le moment où ils étaient dans le spa.

D’une part, selon la juge, l’infraction d’agression sexuelle causant des lésions corporelles a été prouvée hors de tout doute raisonnable et d’autre part, la participation de M. Marcil a été confirmée par son témoignage. La juge est d’avis que les deux hommes ont eu des relations sexuelles sans le consentement de la plaignante dans le spa. L’appelant a participé à l’infraction avec M. Marcil, et ils ont formé ensemble le projet d’avoir des relations sexuelles avec la plaignante ce soir-là.

Moyens d’appel [ 20 ] L’appelant soulève divers moyens qui seront regroupés sous les thèmes suivants : 1- Le verdict déraisonnable; 2- Le fardeau de preuve imposé ainsi que l’admissibilité et l’appréciation de la preuve; et 3- L’omission d’appliquer les principes de l’arrêt Kienapple. Analyse [ 21 ] Les moyens plaidés par l’appelant, qualifiés pour la plupart d’erreurs de droit par celui-ci, seront abordés en combinant les deux premiers thèmes mentionnés au paragraphe précédent et en discutant distinctement du troisième sujet.

Le verdict déraisonnable et les erreurs relatives à la preuve administrée [ 22 ] L’appelant qualifie le verdict prononcé par la juge de première instance de déraisonnable. À mon avis, il ne l’est pas. [ 23 ] Une cour d’appel peut, en vertu du sous-alinéa 686 (1)a)(

i) C.cr. , accueillir l’appel d’une déclaration de culpabilité si elle estime que le verdict devrait être rejeté pour le motif qu’il est déraisonnable ou qu’il ne peut s’appuyer sur la preuve [2] . Elle doit, afin de décider si un verdict est déraisonnable, déterminer s’il s’agit d’un verdict qu’un jury ayant reçu des directives appropriées aurait pu raisonnablement rendre [3] . Cette norme s’applique tout autant au juge siégeant sans jury. C’est le cas en l’espèce. [ 24 ] Dit

sommairement, l’exercice consiste, par voie d’une analyse contextuelle, à examiner tant l’importance de la preuve que sa suffisance et à vérifier si l’évaluation de la preuve ou le raisonnement qui en découle sont lacunaires au point d’emporter une conclusion ou un verdict déraisonnable. Le caractère rationnel des conclusions de fait et des inférences tirées de la preuve importe.

La méprise sur des éléments de la preuve ne suffit pas à conclure au verdict déraisonnable, encore faut-il en mesurer l’incidence [4] . [ 25 ] Le consentement de la plaignante pendant toute la durée des rapports sexuels est au cœur du pourvoi, comme il l’était en première instance. [ 26 ] Dans l’arrêt Ewanchuk , le juge Major, au nom des juges majoritaires, établit la distinction nécessaire entre l’absence de consentement comme élément de l’ actus reus (déterminé de façon subjective par rapport à l’état d’esprit de la plaignante lors des attouchements) et l’absence de consentement qui doit être prise en compte au stade de la mens rea , en permettant une défense d’erreur de fait si l’accusé croit erronément, mais sincèrement au consentement de la plaignante [5] .

En l’espèce, l’impossibilité de consentir de la plaignante puisqu’elle avait peu de temps après son entrée dans le spa perdu contact avec la réalité, selon l’appréciation de la preuve par la juge, établit hors de tout doute raisonnable l’ actus reus . Par ailleurs, comme il en sera discuté plus loin dans l’analyse des moyens d’appel, l’état pitoyable de la plaignante, selon la preuve, lorsqu’elle s’est éveillée au petit matin et la sévérité des blessures subies par celle-ci établit hors de tout doute raisonnable la mens rea de l’appelant.

Ce dernier ne pouvait avoir la croyance sincère, mais erronée, au consentement de la plaignante [6] . [ 27 ] L’appelant relève dans le jugement entrepris la présence d’erreurs d’interprétation de la preuve qu’aurait commises la juge et soutient que le verdict prononcé doit être infirmé et sa condamnation annulée. S’il est exact que la juge a commis des erreurs d’appréciation de la preuve, leur incidence est toutefois sans conséquence en l’espèce sur son raisonnement pris globalement et sur la conclusion de culpabilité.

L’essentiel du raisonnement de la juge tient dans l’analyse d’autres éléments déterminants de la preuve qui établissent hors de tout doute raisonnable la culpabilité de l’appelant. [ 28 ] Il importe d’abord de citer le raisonnement de la juge emportant la culpabilité de l’appelant sur le premier chef d’accusation : [113] Je ne crois pas l'accusé quand il affirme que T... a donné son consentement tout au long de leurs échanges.

Si lui a perdu contact avec la réalité, tenant compte de son poids et de sa taille, que j'ai pu observer, il est sûr que T... qui est frêle et très délicate a sûrement "wipé" bien avant lui. [114] Touchette affirme que Marcil et lui voulaient profiter des faveurs sexuelles de T... et voulaient avoir des relations complètes

avec elle. [115] La preuve présentée par la poursuite me convainc hors de tout doute raisonnable de l'agression sexuelle causant lésions corporelles et voici pourquoi. [116] Les deux accusés ont profité de T... alors qu'elle était sous l'effet prouvé du GHB et de la cocaïne. Elle était déjà sous l'influence de l'alcool à son arrivée chez Marcil. Ce qu'elle y a consommé, ajouté à la chaleur et aux vapeurs du spa, l'ont réellement fait "wiper" c'est-à-dire être entraînée, malgré elle, dans un "black-out" dont elle ne conserve aucun souvenir. [117] Elle ignore comment elle s'est déplacée du spa au lit.

Dans le lit, elle saigne déjà, une tache de sang analysée le démontre clairement (P-5). Elle a été agressée tant dans le spa que dans le lit, deux hommes y étaient, preuve en est faite par l'expertise biologique. (P-5) [118] Selon ma compréhension, Touchette est allé aussi dans la chambre et s'est retrouvé ensuite sur le canapé du salon. Il témoigne de toute façon à cet effet. [119] Les lésions corporelles sont importantes. Elles ne peuvent que résulter de pénétrations vaginales et anales répétées et forcées.

Non seulement saignait-elle, mais ce ne sont pas de simples fissures dont il faut parler, mais de contusions au vagin et à l'anus. [120] Les photos sont éloquentes à cet égard, les traitements reçus, la médication prescrite et la période de trois mois nécessaire à la guérison avec tous les inconvénients relatés sont hors de tout doute le résultat direct des agressions sexuelles. [121] T... quoique consentante au début ne l'était plus dans les quelques minutes de son entrée dans le spa. Les marques sur son bassin corroborent la position renversée qu'elle a présentée contre la paroi du spa.

Les ecchymoses sur son ventre près du nombril où elle portait un piercing sont importantes. [122] Les marques sur ses jambes sont au même effet. Elle a été heurtée, contre la paroi à de nombreuses occasions. Ces séquelles ne peuvent résulter de relations sexuelles effectuées dans un lit. [123] L'état de T... décrit par Touchette et Marcil au petit matin corrobore qu'elle a fait un "black-out" complet.

Elle ne peut avoir fourni un consentement valable et éclairé aux nombreuses pénétrations effectuées par Touchette et Marcil. [124] La preuve est claire, concordante avec les propos ou textos qu'elle a acheminés Touchette dans les heures suivantes. Elle recherche la vérité. Et cette vérité c'est Marcil qui la lui fait parvenir sur Facebook quand il lui écrit le 7 avril: "Quand je t'ai baisé, tu étais consciente, nous étions avec Touchette.

Après ça tu as wipé, puis tu tombais partout…j'ai rien fait de déplacé…" (P-4) [125] J'en conclus que la poursuite s'est déchargée de son fardeau et a démontré hors de tout doute raisonnable que Touchette a agressé sexuellement T... B... lui causant des lésions corporelles.

La preuve prise dans son ensemble tend vers cette conclusion, seule conclusion logique. [126] Le consentement de la victime était vicié par les effets des drogues et de l'alcool. [ 29 ] La juge motive donc sa conclusion selon laquelle la plaignante n’était plus en mesure d’offrir son consentement à des relations sexuelles alors qu’elle se trouvait dans le spa. [ 30 ] Si le jugement n’est pas exempt d’erreurs, particulièrement à l’égard de la teneur du rapport d’expertise en biologie et des échanges ultérieurs de messages-textes ou via Facebook , la conclusion de la juge selon laquelle l’appelante a subi de sévères blessures résultant des relations sexuelles survenues dans le spa entre l’appelant et la plaignante, alors que cette dernière n’était plus en mesure de consentir, est amplement soutenue par la preuve dont elle était saisie.

Les blessures auxquelles réfère la juge sont documentées, tant par le témoignage de la plaignante que par les photos au dossier, et leur sévérité est patente. Le dossier médical relatant les constats effectués lorsque la plaignante s’est rendue à l’urgence d’un centre hospitalier de la région dans les heures qui ont suivi aurait permis d’apporter quelques précisions supplémentaires à propos des blessures subies, mais la preuve est néanmoins sans équivoque quant à leur existence et à leur gravité.

Mais voyons davantage. [ 31 ] L’appelant soutient que le rapport d’expertise portant sur les profils génétiques (l’ADN) retrouvés dans certaines pièces de la maison de M. Marcil a été irrégulièrement produit, de sorte que la juge ne pouvait en tirer de conclusion. Qu’en est-il? [ 32 ] Au cours du contre-interrogatoire de l’enquêteuse Roussy, l’existence d’un rapport d’expertise en biologie non déposé est abordée. Après un échange quelque peu décousu entre l’avocat du ministère public et celui de la défense, la juge s’enquiert, sans plus, si ce rapport sera déposé.

Les deux avocats répondent d’abord par la négative, mais l’avocat du ministère public se ravise immédiatement et indique qu’il le sera. Aucune opposition n’est alors soulevée par l’appelant. Le rapport d’expertise est ainsi déposé sous la cote P-5. La juge ajoute alors : « Mais je comprends que le profil de M. Touchette n’y apparaît pas ». Lorsqu’elle rend jugement deux mois plus tard, la juge mentionne la possible présence du profil génétique de l’appelant (l’ADN) sur les draps de la chambre à coucher. Or, il n’en est rien, comme nous le verrons. [ 33 ] L’appelant soulève l’inadmissibilité en preuve du rapport.

À l’évidence, ce rapport a été produit sans opposition pour des raisons stratégiques, si on considère que l’avocat de l’appelant en première instance, qui n’est pas celui agissant en appel, s’y est référé en contre-interrogatoire de l’enquêteuse pour faire ressortir des éléments favorables à son client [7] . Cela dit, la juge fait erreur lorsqu’elle mentionne dans le jugement que le profil génétique de l’appelant a été décelé sur le drap du lit de la chambre de M.

Marcil. [ 34 ] En effet, le rapport d’expert indique que le profil génétique d’un individu inconnu de sexe masculin (l’inconnu 1) a été obtenu d’une tache de sang prélevée sur le drap du dessus. Puis, il mentionne que le profil génétique présumé de M. Marcil prédomine dans une combinaison de profils génétiques provenant de trois personnes ou plus, dont au moins un homme, d’une tache de sperme prélevée sur le drap du dessus, alors que le profil de l’inconnu 1 ne pourrait être exclu des contributeurs mineurs observés. Un autre prélèvement est

analysé, cette fois sur la tache d’urine sur le drap du dessus, mais il ne mène à aucune identification. Enfin, le rapport d’expert affirme que la quantité et la qualité d’ADN provenant du prélèvement d’une tache de sang sur le drap du dessous était insuffisante pour obtenir un profil génétique. Bref, le rapport exclut la présence du profil génétique de l’appelant dans le lit puisque, d’une part, son profil était disponible aux fins de comparaison, et que, d’autre part, le rapport renvoie au profil d’un homme inconnu. Quant au profil génétique de la plaignante, il a notamment été prélevé sur le divan de M.

Marcil. Contrairement à l’affirmation de la juge, aucune mention n’est faite au rapport d’expert selon laquelle le profil génétique de cette dernière a été obtenu sur une quelconque tache prélevée dans le lit de M. Marcil. [ 35 ] L’incidence de ces erreurs sur le raisonnement qui amène la juge à conclure à la culpabilité de l’appelant est toutefois mineure, si tant est qu’elle en ait.

En effet, la juge, ayant conclu que les infractions ont déjà été commises dans le spa, les erreurs d’interprétation sur le rapport d’expertise en biologie à partir de prélèvements effectués dans le lit ou sur le divan ne sont pas déterminantes. Le raisonnement de la juge et sa conclusion sur la culpabilité de l’appelant reposent sur toute autre chose que le rapport d’expertise en biologie, à savoir son appréciation de l’ensemble de la preuve, dont les témoignages de la plaignante et de l’appelant.

Elle ne croit pas le témoignage de l’appelant lorsque ce dernier affirme que la plaignante a donné son consentement tout au long des rapports sexuels.

La preuve, prise dans son ensemble, permet amplement d’écarter le témoignage de l’appelant à cet égard. [ 36 ] En effet, la plaignante témoigne qu’elle a « wipé », expliquant que non seulement elle n’a plus de souvenir de ce qui s’est passé dans le spa peu après son entrée dans celui-ci, mais, ce qui est plus déterminant, qu’elle s’est sentie entraînée dans un black-out qui a fait en sorte qu’elle n’était plus en état d’offrir son consentement aux relations sexuelles qui se sont pourtant poursuivies, tant dans le spa qu’à l’intérieur de la maison par la suite.

La juge puise dans la preuve l’incapacité de l’appelante à consentir aux relations sexuelles qui lui ont causé de sévères blessures. Elle ne s’en tient pas qu’à préférer le témoignage de la plaignante à celui de l’appelant. [ 37 ] Si l’appelante a pu initialement consentir à avoir des contacts affectueux avec l’appelant, et même à avoir des relations sexuelles avec M. Marcil et lui, la preuve sur laquelle se fonde la juge pour conclure hors de tout doute raisonnable à la culpabilité de l’appelant pour incapacité à consentir est clairement établie. La plaignante n’a pu consentir à des blessures aussi sérieuses.

Il ne s’agissait pas uniquement de bleus sur les jambes, mais de « lésions vaginales et anales importantes », pour reprendre le constat de la juge, dont des fissures au nombre de trois, qui ont pris, selon le témoignage de la plaignante, trois mois à guérir.

Dans ces circonstances, la connaissance de l’appelant de l’incapacité de la plaignante à consentir aux relations sexuelles ne fait pas de doute, à moins qu’il n’ait fait preuve d’insouciance ou d’aveuglement volontaire [8] . [ 38 ] Après quelques minutes dans le spa, la plaignante est entraînée, selon son témoignage, dans un black-out , ce qui est tout à fait compatible avec ce qu’elle a volontairement consommé avant son arrivée chez M. Marcil et à son arrivée chez ce dernier.

La juge ne commet pas d’erreur en concluant ainsi. [ 39 ] En effet, la plaignante a témoigné qu’elle avait « wipé », c’est-à-dire, selon son témoignage, qu’elle n’a plus de souvenir de ce qui s’est passé, mais aussi qu’elle avait perdu contact avec la réalité. L’appelant plaide qu’en l’absence d’une preuve d’expert sur les notions de black-out et de la portée de l’expression « wipé » et sur la condition de la plaignante, l’amnésie de la plaignante permet uniquement d’inférer qu’elle n’a plus de mémoire de ce qui s’est passé cette nuit-là, et non pas qu’elle n’a pas consenti aux relations sexuelles.

Je ne partage pas cet avis dans les circonstances de la présente affaire, d’autant que le black-out et ses effets « demeurent une question de fait qui doit être interprétée à la lumière de l’ensemble de la preuve » [9] . [ 40 ] En effet, plusieurs éléments de la preuve, particulièrement lorsque combinés entre eux, permettaient à la juge de croire le témoignage de la plaignante lorsque celle-ci a affirmé qu’elle n’avait plus conscience de ce qui s’est produit à compter d’un certain moment dans le spa, et non à compter seulement d’un moment dans la chambre à coucher.

La consommation d’une dizaine de shooters et d’une ligne de cocaïne avant son arrivée chez M. Marcil et de GHB et de cocaïne après son arrivée, juste avant d’aller dans le spa, jumelée à l’état dans lequel elle s’est retrouvée à son réveil dans la salle de bain au petit matin et à la nature et à la gravité des blessures qu’elle a subies sont autant d’éléments qui appuient la position prise par la juge à cet égard. [ 41 ] Pour les mêmes raisons, la juge était justifiée de ne pas croire le témoignage de l’appelant sur le consentement qu’aurait donné et maintenu, en tout temps, la plaignante.

La conclusion selon laquelle la plaignante n’était plus, au moment où elle était dans le spa, en état de consentir aux rapports sexuels auxquels a sans contredit participé l’appelant trouve assise dans la preuve, et cette preuve ne soulève pas de doute raisonnable. L’inférence de la juge selon laquelle la plaignante, en « wipant », n’était plus en mesure de consentir aux relations sexuelles est soutenue par la preuve. [ 42 ] D’ailleurs, l’existence de relations sexuelles entre l’appelant et la plaignante dans le spa est admise, comme il est en preuve que M.

Marcil a aussi eu des rapports sexuels avec cette dernière, tant dans le spa que dans la chambre à coucher. L’appelant admet avoir eu des relations sexuelles avec la plaignante dans le spa et non dans le lit, mais affirme que cette dernière était consentante.

En outre, il soutient que la juge ne fait pas d’analyse critique du témoignage de la plaignante ni de son amnésie et fait valoir que la preuve n’établit pas que la plaignante était inconsciente alors qu’elle était dans le spa. [ 43 ] La juge est d’avis que certaines des blessures subies par la plaignante ont nécessairement été causées dans le spa, étant donné leur nature et leur gravité, et s’en explique. La gravité des blessures, qui ont entraîné d’importantes séquelles décrites par la plaignante dans son témoignage, permet d’inférer une absence de consentement.

Ainsi, la juge ne commet pas d’erreur, encore moins déterminante, lorsqu’elle ne croit pas l’appelant quand celui-ci affirme que la plaignante a donné son consentement pendant toute la durée de leurs rapports sexuels.

En outre, dans les circonstances de l’espèce, l’appelant ne peut prétendre avoir la croyance sincère, mais erronée, au consentement de la victime, et ce, même s’il n’avait pas l’intention de lui causer des lésions, étant donné le piètre état dans lequel se trouve la victime au réveil et la sévérité des blessures causées. [ 44 ] En résumé, les éléments fondamentaux de l’infraction sur le premier chef d’accusation ont été établis hors de tout doute raisonnable. Il en va ainsi du deuxième chef d’accusation, soit d’avoir commis une agression sexuelle avec la participation d’une autre personne, en l’occurrence M.

Marcil. [ 45 ] Je propose donc le rejet du pourvoi portant sur la culpabilité de l’appelant, sous réserve de vérifier l’application de l’arrêt

Kienapple [10] . L’application de l’ arrêt Kienapple [ 46 ] L’appelant a été déclaré coupable des deux chefs d’accusation, soit celui d’agression sexuelle ayant infligé des lésions corporelles à la victime (art. 272(1)c)

(2) b) C.cr. ) et celui d’avoir commis l’agression sexuelle avec la participation d’une autre personne (art. 272(1)d)

(2) b) C.cr. ). [ 47 ] L’appelant invoque l’application de la règle de l’arrêt Kienapple , précité. Dans son mémoire, l’intimée indique qu’elle entend démontrer qu’il s’agit d’infractions distinctes et que le principe de la double condamnation ne s’applique pas dans ces circonstances, mais n’y revient pas. [ 48 ] D’emblée, il faut observer qu’il n’y a aucun impact sur la durée de l’emprisonnement prononcé par la juge puisque les peines imposées sont identiques et concurrentes.

En effet, la peine imposée à l’appelant est de 14 mois sur le chef d’agression sexuelle infligeant des lésions, et une peine de 14 mois concurrente est imposée sur le chef d’agression sexuelle avec la participation d’un tiers. [ 49 ] Par ailleurs, quoique les deux infractions comportent des éléments distinctifs, les circonstances prouvées donnent ouverture au prononcé de l’arrêt conditionnel des procédures sur le chef d’agression sexuelle avec la participation d’une autre personne. En l’espèce, les éléments principaux des deux chefs se recoupent.

Comme la preuve y donne ouverture, la règle de Kienapple interdisant les condamnations multiples peut trouver application [11] . [ 50 ] À

titre indicatif, dans R. v. Sabey [12] , l’arrêt conditionnel des procédures a été prononcé par le juge de première instance sur le chef d’accusation d’agression sexuelle avec une arme (272(1)

a) C.cr .), en raison du principe de l’interdiction de condamnations multiples, étant donné que l’accusé avait été reconnu coupable d’agression sexuelle causant des lésions (272(1)

c) C.cr .). [ 51 ] En définitive, je propose l’intervention de la Cour à la seule fin de décréter un arrêt conditionnel des procédures sur le deuxième chef d’accusation. JACQUES DUFRESNE, J.C.A.