2012 QCCA 1485, 2012 QCCA 1485

Hydro-Québec inc. c. Janin Atlas inc. 2012 QCCA 1485 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022898-126 (500-17-031975-066) (500-17-030663-069) DATE : Le 22 août 2012 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. N o 500-17-031975-066 HYDRO-QUÉBEC INC. SOCIÉTÉ D’ÉNERGIE DE LA BAIE JAMES REQUÉRANTES – Requérantes Défenderesses c. JANIN ATLAS INC. BOT CIVIL INC.

INTIMÉES – Intimées Demanderesses et BORDEN LADNER GERVAIS ME DANIEL AYOTTE MIS EN CAUSE — Mis en cause ______________________________________________________________________ N o 500-17-030663-069 SOCIÉTÉ D’ÉNERGIE DE LA BAIE JAMES HYDRO-QUÉBEC REQUÉRANTES – Requérantes Défenderesses c. JANIN ATLAS INC. BOT CIVIL INC. INTIMÉES – Intimées Défenderesses et BORDEN LADNER GERVAIS ME DANIEL AYOTTE MIS EN CAUSE – Mis en cause et CASTONGUAY INC. MISE EN CAUSE – Demanderesse et LE GROUPE CASTONGUAY INC.

MISE EN CAUSE – Demanderesse en reprise d’instance et COMPAGNIE D’ASSURANCE ST-PAUL GARANTIE AVIVA, COMPAGNIE D’ASSURANCE DU CANADA

MISES EN CAUSE – Défenderesses JUGEMENT [ 1 ] Les requérantes souhaitent se pourvoir contre un jugement de la Cour supérieure [1] , district de Montréal (l’Honorable Louisa L. Arcand), qui, le 13 juillet dernier, a rejeté leur requête en déclaration d’inhabilité, par laquelle elles visaient les mis en cause. [ 2 ] Cette requête en déclaration d’inhabilité s’inscrivait dans le cadre d’un recours en dommages-intérêts commencé en juillet 2006, au moyen duquel les intimées réclament des requérantes quelque quarante-quatre millions de dollars.

Un contrat de construction exécuté entre 2002 et 2004 est à l’origine du litige. [ 3 ] Déjà en 2004, les intimées avaient eu recours aux services d’un bureau d’ingénieurs (« Cogerec ») consultés à

titre d’experts en vue d’un litige potentiel. L’ingénieur Raymond Brais, alors vice-président de Cogerec, travailla à cette époque à l’élaboration de la demande de dédommagement qu’entendaient formuler les intimées. Puis, de 2006 à 2008, M. Brais fut employé en Algérie par une

partie étrangère au litige. De retour au Canada, M. Brais entre au service de la requérante Société d’énergie de la Baie James (la SÉBJ), seule requérante, selon ce que je comprends du dossier, qui ait eu un lien avec lui [2] . Il occupe à la SÉBJ un poste de cadre de février 2008 à mars 2009, date à laquelle il réintègre Cogerec en qualité de vice-président. Or, en novembre 2010, les intimées versent au dossier de la Cour supérieure un rapport d’expertise provenant de Cogerec et signé par son président, M. Nessim Habashi, et son vice-président, M. Raymond Brais. [ 4 ] C’est à ce stade que les choses se corsent.

Une courte chronologie semble indiquée ici. Les principales circonstances qui mèneront au jugement du 13 juillet 2012 s’enchaînent de la manière suivante : - Fin novembre 2010, donc, les intimées versent le rapport au dossier de la Cour supérieure. - Le 17 janvier 2011, par lettre adressée à l’avocat des intimées (Me Ayotte), l’avocat des requérantes (Me Tremblay) exige le retrait du rapport d’expertise de Cogerec et il écrit à M. Brais pour le mettre en demeure (

i) de s’abstenir de communiquer aux intimées tout renseignement confidentiel pertinent au litige, (ii) de lui fournir une liste exhaustive des informations pertinentes qu’il aurait consultées et (iii) de lui remettre tout ce qu’il a en sa possession à ce sujet. - Le 27 janvier, Me Ayotte annonce à Me Tremblay qu’il se conforme à sa demande et retire du dossier l’expertise de Cogerec. Il déclare à son confrère n’avoir obtenu aucun renseignement de M. Brais [3] et il sollicite de sa

part la confirmation qu’un autre expert auquel il envisage de s’adresser ne sera pas en conflit d’intérêts du point de vue des requérantes. Cette dernière demande sera d’ailleurs rejetée quelques semaines plus tard en raison d’un autre conflit invoqué par Me Tremblay. - Le 28 janvier, un avocat mandaté par Cogerec transmet à celui Me Tremblay les déclarations assermentées de MM. Habashi et Brais. Le premier explique entre autres choses [4] que le « rapport d’expertise a été exclusivement et uniquement préparé et rédigé par moi-même, sans participation rédactionnelle de la part de Raymond Brais. »

Le second confirme ce fait; il reconnaît avoir découvert sur son ordinateur et sur un disque dur externe certains documents en provenance de la SÉBJ et relatifs au dossier Janin-SÉBJ mais il ajoute « [j]e ne me souvenais pas de l’existence de ces dossiers et ne les avais jamais lus ». - Le 11 février, répondant à une lettre de Me Tremblay, Me Ayotte transmet les déclarations assermentées des deux ingénieurs (dont l’un est président de Janin Atlas Inc.) qui collaborent au dossier du côté des intimées. L’un et l’autre affirment ne pas avoir eu de contact (« [j]e n’ai pas interragi... ») avec M.

Brais dans le cadre du dossier en cours et n’avoir eu de communications avec Cogerec que par l’entremise de M. Habashi. - Une conférence de gestion se tient le 22 février en présence du juge Nadeau de la Cour supérieure. Selon le procès-verbal versé au dossier, on évoque la possibilité qu’il y ait « ait eu “contamination” vu la cosignature [d’une expertise de la demande] par un ancien employé de la SÉBJ. » Le juge Nadeau « suggère que des interrogatoires soient faits des affiants au sujet d’une possible “contamination”, qui devrait être plaidée [...] le cas échéant ».

Il n’y a aucune indication au dossier que de tels interrogatoires ont eu lieu. - Par la suite, rien de très pertinent pour nos fins actuelles ne se produit avant plusieurs mois. Le 25 janvier 2012, cependant, les avocats mandatés par ceux des requérantes font tenir par huissier à Me Ayotte une mise en demeure de cesser d’occuper parce que « cela constitue[rait]dans les circonstances, la seule réparation utile et efficace ».

Je reproduis un paragraphe de la lettre en question : En acceptant de retirer du dossier de la Cour le rapport d’expertise, vous et vos clients avez reconnu l’existence d’un conflit d’intérêts et les problèmes et inquiétudes soulevés par la production du dit rapport. Cependant, ce retrait ne suffit pas pour mettre fin aux craintes et inquiétudes que cette situation crée.

Bien que notre cliente ait cherché avec vous à minimiser ces dommages, son enquête, qui n’est terminée que depuis tout récemment, ne lui permet pas de conclure que ses craintes et inquiétudes ont trouvé leur solution. - Ces éléments d’information ainsi que certains autres, seront portés à la connaissance de la juge de première instance le 21 juin 2012 lors de l’audition de la requête en déclaration d’inhabilité. La déclaration assermentée au soutien de cette requête précise notamment ce qui suit (il est d’abord question de l’enquête mentionnée dans la mise en demeure du 25 janvier précédent) : 16.

Cette enquête s’est déroulée sur plusieurs mois et ce n’est que tout récemment qu’elle fût terminée;

17. Cette enquête a démontré que l’expert de Janin-Bot, M. Brais, a consulté et téléchargé, par l’entremise d’une banque centrale de documents de la SEBJ plusieurs documents directement reliés aux faits du litige (« les Documents ») et ce, bien que cela n’était nullement requis ni pertinent pour l’accomplissement de ses fonctions chez la SEBJ; 18. Le 8 novembre 2008, l’expert de Janin-Bot, M. Brais, a consulté les Documents sur une période continue de plusieurs heures, consistant en une recherche ciblée couvrant la gamme des sujets faisant l’objet de la réclamation de Janin-Bot; 19.

Cette consultation a ciblé des documents relatifs aux différends entre les Défenderesses et Janin-Bot alors que des dizaines de milliers de documents sont déposés sur le même système, rendant évident que le choix des documents à consulter et à télécharger n’a pas été le fruit d’un hasard mais résulterait plutôt d’une connaissance antérieure du litige et de ses enjeux et donc d’un acte intentionnel; 20. L’expert de Janin-Bot a consulté 67 documents relatifs au Contrat dont une quarantaine étant des documents internes de la SEBJ directement reliés aux faits du litige; 21.

Alors que l’expert de Janin-Bot consultait ces documents, il se déroulait des interrogatoires après défense de témoins de la SEBJ dans le dossier; 22. Ces interrogatoires ont débuté au mois d’octobre 2008 jusqu’à l’automne 2009; 23. Les Défenderesses craignent donc que le Rapport d’expertise, signé par M. Raymond Brais, ait été préparé, rédigé et révisé par les experts et procureurs de Janin-Bot avec l’aide, directe ou indirecte, de ces informations; les Défenderesses craignent également que M.

Raymond Brais ait communiqué, directement ou indirectement, au su ou à l’insu de Me Ayotte et son équipe, des renseignements ou tuyaux utiles à la demande mais qui n’auraient jamais servi autrement; [ 5 ] La juge de première instance note tout d’abord que l’existence d’un « lien antérieur » (au sens de l’arrêt Succession MacDonald c. Martin [5] est admise. Les avocats des intimées ont donc eu raison, à son avis, de retirer l’expertise produite en novembre 2010.

Elle observe ensuite : [33] ... un an plus tard, à la suite d’une enquête dont elles ne déposent ni les données ni les résultats, HQ-SEBJ réclame que les avocats qui représentent Janin-Bot soient déclarés inhabiles, craignant que cet expert leur ait transmis des informations confidentielles. Cela conduit à la question suivante, sur laquelle se joue le sort de la requête : [35] En présument que les documents consultés avant et après le dépôt du rapport d’expert revêtent un caractère confidentiel, doit-on présumer que l’expert les a transmis aux avocats et déclarer ces derniers inhabiles?

La réponse que la juge apporte à cette question – qui est de fait la question névralgique en l’espèce – est négative. [ 6 ] Dans son analyse du problème, la juge explique que cinq raisons, en somme, l’amènent à conclure de la sorte : 1. Le lien antérieur, dans la mesure où il existait un, s’établissait non pas entre Brais et les avocats des intimées, mais entre la SÉBJ et brais. La juge énumère au paragraphe [40] de ses motifs les éléments de preuve (sous forme de déclarations assermentées) qui appuient cette conclusion. 2.

La requête en déclaration d’inhabilité se fonde uniquement sur une extension de la présomption issue de l’arrêt Succession MacDonald , et non sur la démonstration en fait de la communication illicite d’une information confidentielle.

Bien que la SÉBJ « [ait] pris connaissance du rapport d’expert, [elle] ne [soulève] aucune information confidentielle contenue à celui-ci qui aurait été obtenue par l’expert lors de son emploi par HQ-SEBJ. ] Or, réitère la juge au paragraphe [45] de ses motifs, le mandat confié à Me Ayotte (ou à l’un de ses associés, ou à l’un des avocats employés par son cabinet) n’a pas de lien antérieur avec la SÉBJ. 3.

La requête a pour seule assise des faits connus en janvier 2011 car « [s]i tant est que l’enquête [a révélé] l’étendue des informations que l’expert s’est appropriées, ce qui n’est pas mis en preuve, il n’y a aucune allégation que ces informations aient été transmises aux avocats. » Dans cette mesure, les intimées plaident non sans raison que la requête est tardive. 4. Par ailleurs, un facteur pondère l’effet de l’arrêt Succession MacDonald , le droit d’être représenté par un avocat de son choix, comme l’illustrent les propos du juge Binnie dans l’arrêt Celanese Canada Inc. c. Murray Demolition [6] . 5.

Enfin, la preuve versée au dossier démontre de manière prépondérante que les avocats des intimées ne sont pas placés en situation de conflit d’intérêts au regard des articles 3.06.02 à 3.06.10 du Code de déontologie des avocats . * * * * * [ 7 ] Il n’y a aucun doute qu’un jugement rejetant une requête en déclaration d’inhabilité est un jugement interlocutoire visé par l’article 29 C.p.c.

La seule question qui se pose à ce stade est donc celle de savoir si, dans le contexte précis de ce dossier-ci, les fins de la justice requièrent selon l’article 511 C.p.c. que la permission d’appeler soit accordée. [ 8 ] En l’occurrence, je crois que non. Voici pourquoi. [ 9 ] L’avocat des requérantes a fait valoir, non sans habileté, que le dossier tel qu’il se présente pose une question nouvelle, sur

laquelle la Cour pourrait utilement se prononcer et formuler des directives propres à guider les parties aux prises à l’avenir avec une situation semblable. [ 10 ] À mon avis, la juge de première instance a déjà analysé le problème, elle s’est penchée sur l’effet de l’arrêt Succession MacDonald dans le contexte particulier, pour ne pas dire inusité, de ce dossier, et elle en a tiré les conclusions qui s’imposaient. C’est avec raison qu’elle souligne qu’un expert n’est pas assimilable à un avocat exerçant en société avec l’avocat ad litem d’une partie.

Cela est d’autant plus le cas dans une espèce comme celle-ci où les déclarations assermentées des principaux intéressés (qui, semble-t-il, n’ont pas été contre-interrogés sur ce sujet) témoignent d’une totale absence de lien entre eux et M. Brais, le rôle de ce dernier en 2010 s’étant limité à une relecture et une signature du rapport ultérieurement retiré du dossier. [ 11 ] Je ne doute pas qu’une autre issue puisse être souhaitable lorsque, par exemple, le conflit apparent a son origine dans un lien antérieur avec un collègue de l’avocat ad litem .

C’est pour cette raison, il me semble, que le juge Kasirer, dans le dossier Drissi c. 4463251 [7] , a accordé la permission d’appeler d’un jugement rejetant une requête en déclaration d’inhabilité là où les principaux intéressés exerçaient ensemble, comme agent de marque de commerce et comme avocat respectivement, dans un même cabinet. L’étroitesse du lien de connexité entre les intéressés y est nécessairement pour quelque chose. Mais en l’occurrence, Cogerec et le cabinet Borden Ladner Gervais sont des entités distinctes; rien ne permet de considérer M.

Brais comme un associé, ou même comme un simple collègue, de Me Ayotte. Donner à la présomption de l’arrêt Succession MacDonald l’extension que proposent les requérantes équivaut à voir des vases communicants partout et à élargir l’emprise du soupçon bien au-delà de ce qui est réaliste, d’une manière qui risquerait de mettre en péril le droit d’être représenté par un avocat de son choix. [ 12 ] Ce dossier soulève d’ailleurs, comme l’ont souligné les avocats de part et d’autre, une interrogation sur l’incidence du fardeau de preuve. Les requérantes ont en main le rapport d’expert de novembre 2010, M.

Brais a transmis à leur avocat la liste des documents qu’il avait consultés ou pensait avoir consultés, ainsi que le disque dur externe de son ordinateur, et une enquête maison aurait démontré que M. Brais avait également eu accès à 67 documents internes relatifs au litige entre les parties.

Il y a là, me semble-t-il, et selon l’expression anglaise consacrée, un ensemble de faits « pecu​liarly within the knowledge of a party », des faits qui, hypothétiquement, auraient pu être portés à la connaissance de la Cour supérieure (même sous scellés, si cela s’était avéré nécessaire) pour l’alerter à la vraisemblance d’une fuite préjudiciable aux requérantes. [ 13 ] Certes, les déclarations assermentées des avocats ou d’autres protagonistes peuvent s’avérer insuffisantes pour réfuter la présomption de l’arrêt Succession MacDonald , mais je vois mal en l’espèce ce que les avocats des intimées pouvaient faire de plus.

Dès que le problème leur a été communiqué, ils ont retiré le rapport d’expert du dossier de la Cour. Il ne pouvait être question ici d’avoir recours, selon les termes de l’arrêt Succession MacDonald , à des « mécanismes institutionnels comme les murailles de Chine ou les cônes de silence » : ce sont des mesures préventives, alors qu’ici le mal, si mal il y avait, était déjà fait, et que le retrait du rapport d’expertise supprimait purement et simplement toute information, légitime ou non, qui aurait pu transiter par l’entremise de M.

Brais. [ 14 ] Vu ce qui précède, il ne me paraît pas opportun d’accorder la permission d’appeler. Ce n’est pas, en tout état de cause, ce que requièrent les fins de la justice. [ 15 ] POUR CES MOTIFS, la requête est rejetée, avec dépens. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. Me William J. Atkinson McCarthy Tétrault Pour les requérantes Me Raynold Langlois Me Chantal Chatelain Langlois Kronström Desjardins Pour les intimées et les mis en cause BLG et Me Daniel Ayotte Date d’audience : Le 15 août 2012