2020 QCCA 150, 2020 QCCA 150

Droit de la famille — 20117 2020 QCCA 150 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-028186-195 (750-12-015507-176) DATE : 28 JANVIER 2020 FORMATION : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. R... S... APPELANT – défendeur c. I... C... INTIMÉE – demanderesse et X Y MIS EN CAUSE ARRÊT [ 1 ] Le 18 février 2019, la Cour supérieure (l’honorable Steve J. Reimnitz) prononce le divorce entre les parties et statue sur les mesures accessoires.

L’appel ne concerne que la demande de l’appelant, le père, d’accroître la fréquence de ses accès à son fils Y, le plus jeune des deux enfants nés de l’union des parties, âgé de neuf ans lors du jugement. [ 2 ] Pour les motifs du juge Sansfaçon, auxquels souscrivent les juges Pelletier et Savard, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, sans frais de justice vu la nature du dossier; [ 4 ] INFIRME en

partie le jugement de première instance à la seule fin d’y substituer le paragraphe suivant au paragraphe [165] : [165] ACCORDE au défendeur des droits d’accès auprès de Y, à raison :

a) D’une fin de semaine sur deux du vendredi après l’école au dimanche soir à 19 h. Si le jour précédant cette fin de semaine est un congé scolaire ou pédagogique, le défendeur pourra aller chercher l’enfant le jeudi. Par ailleurs, si le congé scolaire ou pédagogique est le jour suivant cette fin de semaine, le défendeur pourra aller le reconduire le lundi;

b) Pendant la période estivale, deux semaines consécutives avec chaque parent, en alternance, débutant le vendredi à 19 h;

c) Pendant la période des fêtes, une semaine avec chaque parent, incluant Noël ou le Jour de l’An, en alternance, le défendeur ayant l’enfant à Noël les années paires;

d) La semaine de relâche scolaire une année sur deux, le défendeur ayant l’enfant les années paires. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A.

Me Isabelle Boulianne Therrien Couture Pour l’appelant Me Alexandre Germain LGB Avocats Pour l’intimée Me Sandra Fontaine Blanchette et Associés Pour les mis en cause Date d’audience : Le 19 septembre 2019 MOTIFS DU JUGE SANSFAÇON [ 5 ] Le 18 février 2019, la Cour supérieure (l’honorable Steve J. Reimnitz) prononce le divorce entre les parties et statue sur les mesures accessoires.

L’appel ne concerne que la demande de l’appelant, le père, d’accroître la fréquence de ses accès à son fils Y, le plus jeune des deux enfants nés de l’union des parties, âgé de neuf ans lors du jugement. [ 6 ] Pour les motifs qui suivent, je suggère d’accueillir l’appel et d’accroître la fréquence des accès de l’appelant à l’enfant Y. LES FAITS [ 7 ] Les parties sont les parents de deux enfants, X, née le [...] 2006, maintenant âgée de treize ans et Y, né le [...] 2009, dix ans.

Elles font vie commune dans la région de Ville A jusqu'à l'été 2015, alors que Madame et les enfants déménagent à Ville B sur la Rive- Sud de Ville C. Monsieur, qui est censé les suivre éventuellement, s’y rend régulièrement, mais demeure à Ville A soi-disant pour les fins de son travail. En novembre 2016, Madame reçoit un appel l’informant que Monsieur a eu un grave accident. Rendue à son chevet, elle apprend qu’il lui est infidèle et qu’en réalité, il demeure maintenant avec une autre femme. Madame en est profondément blessée.

De retour à la maison, elle informe les enfants de la situation et leur tient le discours que leur père les a trahis, eux et elle, qu’il leur a menti et qu’il a brisé leur famille. [ 8 ] En janvier 2017, Madame dépose une demande en divorce et, à

titre intérimaire, demande notamment la garde des deux enfants, ce à quoi Monsieur ne s’oppose pas. Le 2 février, la Cour supérieure la lui confie donc et, le 17 février suivant, elle nomme Me Sandra Fontaine procureure aux enfants. [ 9 ] Depuis le 9 décembre 2017, les accès s’exercent le samedi de 10 h à 16 h chaque trois semaines, en présence de Monsieur Sa..., un ami de la famille que les enfants appellent « oncle », sur la Rive-Sud ou [à Ville C].

Monsieur tente par jugement au fond de faire passer ses accès supervisés auprès de Y à des accès non supervisés d’une fin de semaine complète sur deux, accès qui seraient prolongés lorsque précédés ou suivis d’une journée fériée ou pédagogique. [ 10 ] Me Fontaine a déjà produit sept rapports suivant autant de rencontres avec les enfants lorsque le juge Louis-Paul Cullen ordonne, le 10 mai 2018, la confection d’une expertise psychosociale portant en outre sur « la possibilité d'aliénation parentale par madame ».

L’expertise qui résulte de cette ordonnance est préparée par l’experte Lucie Fournier, t.s., et est produite le 5 octobre 2018. [ 11 ] Le rapport est dévastateur envers Madame. L’experte écrit qu’elle ne fait pas de distinction entre « conjugalité » et « parentalité », voulant dire que pour Madame, la fin du premier emporte celle du second. Elle note que Madame lui affirme ne pas avoir de secret pour ses enfants. Elle s’exprime en référant au « on » et au « nous », comme dans « on n’a pas à avoir peur de lui, il ne fait plus

partie de notre vie ». Selon Madame, la nouvelle conjointe de Monsieur ne peut rien apporter aux enfants. Elle ne reconnaît aucune capacité parentale à Monsieur, qui selon elle, est « une personne toxique, narcissique, qui n'a rien à apporter aux enfants ». Les cadeaux qu’il offre aux enfants sont des « cadeaux pièges ». Elle veut que le désir des enfants soit respecté, ce qui, à son avis, serait acquis pour X, qui serait « complètement détachée de tout cela, depuis qu'elle a gagné », référant ainsi au fait que les droits d'accès de Monsieur ont été suspendus à son égard.

En d’autres mots, Madame ne fait absolument rien visant à favoriser la relation des enfants avec l’autre parent. [ 12 ] Les constatations de l’experte l’amènent à conclure que les agissements de la mère ont un effet néfaste sur la relation père-enfant, laquelle relation serait peut-être irrémédiablement compromise comme dans le cas de X et gravement en péril pour Y : Dans cette situation, il nous apparaît que le temps a joué en défaveur de M. S... et du lien père / enfants.

X n’a pas vu monsieur depuis plus d’un an et, sans le contrepoids de moments positifs passés avec lui, la dynamique qui s’apparente à de l’aliénation n’a fait que se cristalliser. Y n’est pas rendu au même point et nous croyons que cela est notamment dû au fait qu’il a encore des contacts avec son père, bien que ceux-ci soient seulement un samedi sur trois.

Nous croyons donc qu’il est urgent que monsieur puisse bénéficier de droits d’accès libres et fréquents avec son fils pour que leur relation puisse continuer à s’épanouir. […] Si madame n’apporte pas de changements rapides, nous pensons qu’il faudra éventuellement envisager un changement de garde, avant que le lien père / enfant(

s) soit irrémédiablement rompu.

[ 13 ] L’experte formule donc certaines recommandations, dont celles portant sur la fréquence des accès auprès de Y : i. La garde de Y soit confiée à la mère; ii. Pour Y, le père ait des droits d'accès libres d'une fin de semaine sur deux, droits qui seraient prolongés lorsque précédés ou suivis d'une journée fériée ou pédagogique. Monsieur irait chercher l'enfant directement à l'école et pour le retour le dimanche à 19 h, l'échange se ferait dans un lieu neutre, si la mère refuse que le père dépose l'enfant chez elle.

Elle pourrait aussi trouver un tiers pour l'échange, si elle refuse de faire l'échange elle-même; iii. Pour la période estivale, Y passe des périodes de deux semaines consécutives chez chaque parent, en alternance pendant tout l'été; iv. Pour la période des fêtes, Y passe une semaine qui inclut soit Noël, soit le Jour de l'An chez chaque parent. À défaut d'une autre entente, le père aurait Noël les années paires, la mère les années impaires; v. Le principe d'alternance s'applique pour la semaine de relâche, l'enfant étant avec son père en 2019; vi.

Le père ait les coordonnées de l'école des enfants, qu'il soit établi auprès de l'établissement qu'il est le père et qu'il est une des deux personnes à contacter, qu'il soit aussi autorisé à se rendre aux diverses rencontres (spectacles, etc.) ou à participer aux activités à l’école; vii. Une thérapie familiale soit entreprise avec un nouvel intervenant qui n'a pas établi de lien thérapeutique préalable avec l’un ou l’autre des enfants ou des parents. Tous les membres de la famille devraient y prendre part, incluant le père. L'intervenant devrait avoir pris connaissance du présent rapport dès le début du suivi.

L'intervenant devrait aussi pouvoir recommander d'autres suivis, en sous-système ou en individuel, s'il le juge à propos; viii. Les parents, et particulièrement la mère, s'abstiennent absolument d'évoquer les conflits parentaux en présence ou à portée de voix des enfants; [ 14 ] L’instruction a eu lieu les 9 et 10 janvier 2019 et les plaidoiries, le 5 février suivant. Le débat porte essentiellement sur les droits d’accès de Monsieur auprès de Y, alors âgé de neuf ans et demi, les parties s’étant entendues sur les autres aspects du litige.

Face au refus catégorique manifesté par l’enfant X de voir Monsieur, celui-ci abandonne sa demande d’obtenir des droits d’accès à son égard. [ 15 ] Le jugement qui en résulte rejette les recommandations formulées par l’experte Fournier et maintient les accès à la fréquence antérieure, toujours sous supervision, en plus de la limiter à la région de la Rive-Sud alors qu’ils pouvaient auparavant aussi s’exercer [à Ville C]. Monsieur interjette appel de ces conclusions. Les moyens d’appel [ 16 ] L’appelant soutient que le juge a erré en rejetant toutes les recommandations de l’experte nommée par le tribunal.

Cette erreur découlerait d’abord d’une mauvaise compréhension du rôle de cette dernière, le juge ayant écarté son rapport pour des motifs erronés, soit qu’elle aurait usurpé sa tâche en donnant son avis sur la validité de l’opinion des enfants. Le juge aurait aussi erré en rejetant les recommandations de l’experte sans tenir compte des faits troublants relevés et mentionnés dans les rapports de l’avocate des enfants, lesquels pointeraient en direction d’une influence indue de l’opinion de la mère à l’égard du père, laquelle serait assimilable à de l’aliénation parentale.

Ces erreurs du juge seraient déterminantes puisque sans elles, l’impact du comportement aliénant de la mère sur les enfants aurait amené le juge à ignorer l’opinion de l’enfant Y et à permettre d’accroître ses contacts avec le père. Le droit L’intérêt de l’enfant doit guider les décisions qui le concernent, dont celles relatives à sa garde et ses accès à son parent non gardien. Cette règle cardinale est codifiée à l’ art. 33 C.c.Q qui prévoit : 33. Les décisions concernant l’enfant doivent être prises dans son intérêt et dans le respect de ses droits. 33.

Every decision concerning a child shall be taken in light of the child’s interests and the respect of his rights. Sont pris en considération, outre les besoins moraux, intellectuels, affectifs et physiques de l’enfant, son âge, sa santé, son caractère, son milieu familial et les autres aspects de sa situation. Consideration is given, in addition to the moral, intellectual, emotional and physical needs of the child, to the child’s age, health, personality and family environment, and to the other aspects of his situation. Elle est également édictée à l’ article 16(8) de la

Loi sur le divorce [1] : 16

(1) Le tribunal compétent peut, sur demande des époux ou de l’un d’eux ou de toute autre personne, rendre une ordonnance relative soit à la garde des enfants à charge ou de l’un d’eux, soit à l’accès auprès de ces enfants, soit aux deux. 16

(1) A court of competent jurisdiction may, on application by either or both spouses or by any other person, make an order respecting the custody of or the access to, or the custody of and access to, any or all children of the marriage.

[…] (…)

(8) En rendant une ordonnance conformément au présent article, le tribunal ne tient compte que de l’intérêt de l’enfant à charge, défini en fonction de ses ressources, de ses besoins et, d’une façon générale, de sa situation.

(8) In making an order under this section, the court shall take into consideration only the best interests of the child of the marriage as determined by reference to the condition, means, needs and other circumstances of the child. [ 17 ] Ce concept comportant un « haut degré d’imprécision » [2] , l’intérêt de l’enfant sera déterminé en considérant tous les facteurs énoncés au second alinéa de l’ art. 33 C.c.Q. ou de l’ art. 16 (8) de la

Loi sur le divorce , aucun de ceux-ci n’ayant préséance sur les autres [3] . [ 18 ] La jurisprudence a développé des critères permettant de cerner l’intérêt de l’enfant dans le contexte précis de la garde ou des accès à celui-ci : – les besoins de l’enfant; – la capacité parentale de répondre aux besoins de l’enfant; – la relation affective entre l’enfant et les parents; – la relation affective entre l’enfant et les membres de la famille; – la stabilité de l’enfant; – l’environnement psychosocial de l’enfant; – la santé physique et mentale de l’enfant et de celui qui en revendique la garde; – la disponibilité réelle des parents; – les habitudes de vie des parents, si celles-ci ont une incidence directe sur l’enfant; – la non-séparation de la fratrie; – le désir de l’enfant; – la disposition à favoriser la relation avec l’autre parent [4] . [ 19 ] Cette liste est non limitative [5] et le tribunal ne doit pas nécessairement traiter de chacun de ces critères ; « l’exercice n’a rien de scientifique » [6] . [ 20 ] Parmi ces critères, le poids que prendra celui du désir de l’enfant dépendra grandement de son âge.

Lorsque l’enfant a neuf ans, comme en l’espèce au moment de l’audition, son désir doit être fortement considéré dans l’analyse s’il est mature, que son désir n’est pas le fruit d’un caprice et qu’il est l’expression libre et éclairée de sa volonté [7] et non le produit de pressions indues.

Ainsi, à neuf ans, comme par la suite d’ailleurs, alors que le poids donné au désir de l’enfant s’accroît jusqu’à devenir déterminant, ce désir pourra être mis de côté « quand d’autres facteurs indiquent fortement qu’il n’est pas dans l’intérêt de l’enfant de donner suite à sa volonté » [8] . [ 21 ] Cela dit, en cette matière, le juge d’instance est bien placé pour juger du poids qui doit être accordé à ces critères.

La Cour n’interviendra que rarement, soit seulement « [en] présence ʺ [d’une] erreur importante telle une erreur de principe ou une erreur manifeste et dominante dans l’interprétation de la preuve, ou encore si la décision est manifestement erronéeʺ » [9] . Analyse [ 22 ] En l’espèce, et je le dis avec égards, le juge a commis une erreur de droit dans le cadre de son traitement de l’avis de l’experte Lucie Fournier, erreur qui a été déterminante sur le sort de l’affaire.

Le juge rejette le rapport essentiellement pour le motif que l’experte porte un jugement sur la crédibilité des propos de l’enfant et que ce qu’elle y rapporte au sujet de l’avis des enfants serait contredit par les rapports de leur avocate, ce qui ne serait pas de son apanage et empiéterait sur la fonction du juge. Or, tel était le mandat qui lui avait été confié par la Cour supérieure. De plus, les faits rapportés par l’avocate des enfants, loin de contredire ceux constatés par l’experte, vont plutôt dans le sens de les confirmer.

a) L’opinion de l’experte sur la validité de l’avis des enfants [ 23 ] L’experte émet l’avis que le désir des enfants est contaminé par la haine de la mère envers Monsieur et qu’il n’est donc pas valide. Le juge, sans complètement mettre de côté le fait que la mère a pu avoir un comportement aliénant depuis la cessation de vie commune, écarte les conclusions de l’experte essentiellement parce que selon lui, elle ne pouvait pas ainsi se prononcer sur le poids qu’il faut accorder aux propos des enfants au sujet de leur père.

La lecture de ses motifs montre sa grande hésitation : [117] Quant aux commentaires de l’experte concernant le comportement aliénant de madame, les faits mis en preuve confirment ce point de vue.

[118] Mais une fois cela dit, tout ne peut être expliqué dans ce dossier à partir du comportement aliénant de madame. [119] Un élément doit être mis à contribution pour comprendre la problématique de ce dossier.

Outre les faits qui soutiennent le comportement aliénant de madame, le seul fait qu’elle soit presque constamment en présence des enfants, favorise l’existence d’un lien étroit avec les enfants. [120] Cela favorise le fait que les enfants, conscients du ressentiment de la mère face au père, désirent en quelque sorte protéger madame. [ 24 ] Pour le juge, le rejet du père par les enfants s’expliquerait du fait de leur réaction normale à la suite de leur perception du ressentiment de leur mère envers Monsieur.

Or, selon l’experte, dont l’opinion est écartée par le juge, là, justement, se situe le problème, puisque tout indique que le rejet de Monsieur par les enfants résulte de l’aversion qu’a Madame envers Monsieur, aversion qu’elle leur a communiquée et inculquée, et non de leur opinion propre ni du fait que l’intérêt des enfants commande que les contacts avec leur père soient restreints. [ 25 ] Le motif principal donné par le juge afin d’ainsi écarter les constatations de l’experte, son analyse et ses recommandations, repose à mon avis sur une prémisse erronée en droit.

Le juge écrit : [103] Le tribunal considère que le rapport de madame Fournier doit être pris avec réserve. Le tribunal n’est pas d’accord avec la recommandation de madame Fournier. [104] Le tribunal au procès s’est dit étonné que l’experte travailleuse sociale puisse se prononcer sur la crédibilité d’un témoin, soit Y. [105] Le tribunal demande à madame Fournier si son mandat comprend l’évaluation de la crédibilité des personnes qu’elle rencontre. Son témoignage a été quelque peu évasif sur le sujet.

Plus loin dans son témoignage, elle dit qu’on peut remplacer l’affirmation de manque de crédibilité par autre chose. [106] Reste que cette détermination de la crédibilité de Y est un élément important de son rapport. Il faut aussi mettre en relief le fait que Y à plusieurs reprises a parlé à son avocate et celle-ci n’a jamais remis en doute ce que Y lui disait.

Le tribunal se rapporte à tous les rapports de son avocate déposés au dossier. [107] L’experte a peu tenu compte de l’expression du désir de Y qui se retrouve dans les rapports de Me Fontaine, avocate à Y. [108] En fait, l’experte Fournier a peu cherché à vérifier auprès d’autres personnes ce que Y lui a dit, entre autres, madame. Il y a eu dans ce dossier positionnement de madame Fournier quant à son opinion sur madame. [ 26 ] La lecture des transcriptions du témoignage de l’experte Fournier permet de constater que dès le tout début et tout au long de son témoignage, le juge la confronte sur sa capacité à

titre de témoin expert de donner son avis sur la validité du désir exprimé par les enfants de ne plus voir leur père. Pourtant, cette question était au cœur du mandat qui lui avait été octroyé par la Cour supérieure. L’échange suivant entre le juge et l’experte, un de plusieurs sur cette question, situe bien la position du juge. La personne, ou témoin, dont la crédibilité était traitée dans le rapport et dont le juge et l’experte discutent, est celle de l’enfant Y : Q Est-ce que c'est votre rôle, je vous pose la question directement, le but, c'est d'avoir une réponse directe? R Oui.

Q Est-ce que c'est votre rôle, comme travailleuse sociale, qui fait un rapport d'expertise psychosociale ... R Oui. Q … d’évaluer la crédibilité des gens que vous rencontrez? R Dans un cas… particulièrement, je vous dirais dans un dossier d'aliénation ... c'est-à-dire que sur le mandat, il est écrit en toutes lettres, aliénation parentale. Q Ce n'est pas ça ma question, je vais la poser plus clairement. R Oui, oui. Q Je vais la poser plus clairement, ce n'était peut-être pas clair ma question.

Peu importe le mandat que vous avez, bien sûr que dans le mandat que vous avez, c'était écrit d'évaluer l'aliénation parentale, dans d'autres mandats, d'évaluer la capacité parentale des parents? R Oui. Q Peu importe le mandat, est-il de votre rôle d'évaluer la crédibilité des gens que vous rencontrez? R Parce que je ne peux pas faire autrement que de vous répondre que dans un dossier d'aliénation parentale particulièrement, oui, oui, parce que dans un dossier d'aliénation parentale, ce qui est en dessous de tout ça, c'est justement, est-ce que c'est justifié ou pas ce rejet-là.

Mais pour avoir ... pour savoir si c'est justifié ou non, il faut savoir, jusqu'à une certaine limite, si ce qu'on nous rapporte est un fait ou pas. [ 27 ] Un peu plus loin, le juge demande :

Q Est-ce qu'il y a une norme qui traite du rôle d'un travailleur social lorsqu'il rédige un rapport d'expertise et là je pose la question, en lien avec le fait que le travailleur social peut juger de la crédibilité d'un témoin, je pose la question, je l'ignore? R Il y a les lignes directrices. Q O.k. R La référence est dans ça, parce que justement... Q Est-ce qu'on en traite là-dedans de la crédibilité des témoins, dans les lignes directrices? R Précisément, je dirais que non. Q Parce que... j'insiste là-dessus, puis ce n'est pas pour être impoli avec vous ... R C'est correct.

Q ... mais votre raisonnement est basé sur l'évaluation de la crédibilité un peu ... R Un peu, oui. Q ... de certains témoins. Dans la mesure où c’est votre rôle de le faire, on y va, mais si ce n'est pas votre rôle de le faire, d'évaluer la crédibilité, on y va un peu moins. C'est juste ça que j'essaie de savoir. C'est qu'autrement dit, je ne veux pas adopter un raisonnement, que vous expliquez dans votre rapport, qui serait un raisonnement qui contient un élément d'évaluation de la crédibilité qui ne serait, je dis bien, serait pas votre rôle, je ne le sais pas?

R Non, ce n'est pas indiqué que ce n'est pas mon rôle. [ 28 ] Voyant que le mot « crédibilité » qu’elle emploie dans son rapport n’est peut-être pas le plus juste lorsque, comme en l’espèce, le mandat reçu est de donner un avis sur la validité du désir exprimé par un enfant en situation d’aliénation parentale potentielle, l’experte explique alors, à juste titre, qu’utiliser justement le mot « validité » correspondrait sans doute mieux à l’exercice auquel elle s’est livrée auprès de l’enfant dans le cadre de son mandat.

C’est à cette précision fournie par l’experte durant son témoignage que se réfère le juge lorsqu’il écrit, au paragraphe [105] de son jugement, après avoir mentionné que le témoignage de l’experte avait été « quelque peu évasif sur le sujet » : « Plus loin dans son témoignage, elle dit qu’on peut remplacer l’affirmation de manque de crédibilité par autre chose ».

Cette « autre chose » ici écartait pourtant toute ambiguïté, si ambiguïté il y avait, susceptible de se rattacher à l’emploi du mot « crédibilité » dans son rapport lorsqu’elle y écrit, explications à l’appui, que « le discours des enfants est peu crédible ». [ 29 ] Je suis conscient qu’il est toujours risqué de tenter de tirer des inférences à partir des commentaires formulés par un juge lors d’échanges avec un témoin ou un avocat durant une audition et que ce sont ses motifs qui en fin de compte font état du résultat de ses réflexions.

Ici, toutefois, le juge réfère expressément, au paragraphe [105] des motifs de son jugement, à cet échange avec l’experte et y précise qu’il écarte l’avis de l’experte justement pour la raison qu’elle s’est prononcée sur la « crédibilité » du discours des enfants.

Le juge considère qu’en qualifiant ainsi le désir de l’enfant, l’experte empiète sur son rôle. [ 30 ] Pourtant, l’expert qui reçoit le mandat de vérifier si l’avis d’un enfant de rejeter un de ses parents résulte de sa propre réflexion ou si plutôt il est le produit de manipulations par l’autre, doit faire un travail d’enquête et rechercher, puis valider, les indices d’influences indues. Dans certains cas, la ligne de démarcation entre l’influence indue et le conseil judicieux pourra être mince au point où l’expert ne pourra pas conclure dans un sens ou dans l’autre.

Son rôle dépasse donc la simple observation et ne se limite pas à dresser la liste des indications d’une influence indue, mais consiste aussi, à la lumière de ses constatations, le cas échéant, de ses connaissances d’expert et de son expérience professionnelle auprès des enfants, à analyser les données qu’il aura recueillies et à donner son avis professionnel en outre sur la validité du désir de l’enfant, c’est-à-dire sur le fait que ce désir a pu avoir été contaminé au point qu’il ne devrait pas être considéré par le juge, le cas échéant, dans le cadre de son analyse des critères d’octroi de la garde ou des droits d’accès. [ 31 ] Dans un tel contexte, le rôle du juge n’est alors pas usurpé.

Celui-ci demeure maître de la décision qu’il prendra après avoir analysé tous les critères pertinents à l’affaire à la lumière de la preuve.

Il lui reviendra de déterminer en fin d’analyse quel poids sera donné au désir de l’enfant et de tenir compte de toutes les circonstances de l’affaire afin de trancher la question de la garde ou des accès, dans le meilleur intérêt de l’enfant. [ 32 ] En l’espèce, le mandat donné par la Cour supérieure à l’experte le 10 mai 2018 ordonnait la tenue d'une expertise psychosociale qui devait porter essentiellement sur la formule d'accès du père à ses enfants « et de la possibilité d'aliénation parentale par madame ».

Le juge qui a donné ce mandat avait alors en main les sept premiers rapports de l’avocate des enfants, lesquels faisaient état de faits inquiétants qui pointaient lourdement en direction d’une telle manipulation des idées des enfants. Le mandat donné à l’experte consistait donc à rechercher les indices qui lui permettraient de vérifier si tel était le cas ou si, au contraire, il ne s’agissait que d’une fausse impression.

Le rapport qui devait en résulter se devait, pour être complet, d’énoncer son avis sur la validité de l’opinion de X qui affirme ne plus vouloir voir son père et de Y qui ne souhaite le voir que de façon très limitée et sous la supervision d’un tiers. [ 33 ] Ainsi, le motif principal qui a amené le juge à rejeter le rapport de l’experte Fournier est erroné en droit. Cette conclusion emporte qu’il faille alors vérifier si les motifs additionnels qu’il donne peuvent tout de même supporter sa conclusion, en d’autres mots voir si l’erreur est déterminante.

b) L’expression du désir de l’enfant Y telle que mentionnée dans les rapports de son avocate [ 34 ] Après avoir énoncé que l’experte Fournier ne pouvait donner son avis sur la « crédibilité » des propos des enfants, le juge écrit qu’il rejette son rapport pour le motif additionnel suivant :

[106] […] Il faut aussi mettre en relief le fait que Y à plusieurs reprises a parlé à son avocate et celle-ci n’a jamais remis en doute ce que Y lui disait. Le tribunal se rapporte à tous les rapports de son avocate déposés au dossier. [107] L’experte a peu tenu compte de l’expression du désir de Y qui se retrouve dans les rapports de Me Fontaine, avocate à Y. [ 35 ] Il est exact que Me Fontaine n’affirme pas en toutes lettres dans ses rapports qu’elle remet en doute ce que Y lui a dit, tout comme elle n’indique pas que le désir de l’enfant joue contre son intérêt.

L’eût-elle fait qu’elle aurait alors contrevenu à son mandat, comme elle l’expose elle-même clairement en ouverture de son tout premier rapport du 9 mars 2017 : son mandat consistait à communiquer au tribunal et aux parties le désir des enfants, sans égard à ce qui peut être, ou ne pas être, dans leur meilleur intérêt.

Cela dit, et tel qu’elle l’indique à plusieurs occasions, son mandat l’autorisait toutefois à exposer les justifications de la position de l’enfant et du contexte dans lequel cette position est prise. [ 36 ] Or, la lecture des faits inquiétants qu’elle rapporte et l’évolution dans le temps (sur une période de 21 mois) des propos que les enfants tiennent à l’égard de leur père et des comportements de la mère laissent paraître que l’opinion qu’ils ont de leur père et leur désir ont été très fortement et négativement influencé par Madame.

Bien que l’exposé qui suit puisse paraître fastidieux, il s’impose afin de le comprendre. [ 37 ] Dans son premier rapport du 9 mars 2017, Me Fontaine expose que, selon ce que lui rapporte X, dès le retour de Madame de Ville A en novembre 2016, celle-ci leur a dit, à elle et Y, que leur père a une nouvelle amoureuse, une maîtresse, et qu’il a une autre vie avec elle.

Pendant les trois mois durant lesquels leur père est hospitalisé ou en convalescence, sa mère s’oppose à ce que les enfants aillent le voir à Ville A, X précisant que de toute façon elle-même ne voulait pas voir son père vu « ce qu’il avait fait à la famille » et « qu’il leur avait menti »; qu’elle est très choquée que son père ait joué dans « leur » dos, qu’il ait menti « à toute la famille » pendant plusieurs mois; qu’elle « ne peut pas tolérer » cette situation; que lorsque leur père leur rend visite à elle et Y le 2 janvier 2017, elle était alors fâchée en raison de « ses mensonges et à cause de sa nouvelle amoureuse » et qu’elle avait peur de lui à cause de « ses menaces de venir les chercher et de les amener à Ville A ». [ 38 ] Me Fontaine fait état dans ce rapport d’autres faits qui lui sont rapportés par X, qui pointent vers un dénigrement de Monsieur par Madame.

Par exemple, bien que le père les appelle tous les soirs, leur mère et eux ont compté qu’il ne les a pas appelés pendant huit jours; qu’elle ne veut pas voir son père parce que lorsqu’ils vivaient ensemble « il ne s’occupait pas de nous »; que M..., la nouvelle conjointe de son père, est une ancienne adjointe de sa mère, et que sa mère l’avait congédiée; que sa mère avait beaucoup aidé M... alors qu’elle était dans le besoin et qu’elle lui avait même donné des vêtements pour son enfant; que X lui dit qu’elle n’a « pas le goût de lui voir la face [à son père] » parce qu’ « il n’a pas eu le courage de [nous] faire part qu’il avait une deuxième vie »; que son père ne tient pas des propos méchants contre sa mère devant eux, mais que leur mère leur dit qu’il est méchant; que leur mère leur répète que leur père est un menteur et qu’il a joué dans le dos de la famille; que leur mère lui a dit que, dès qu’elle aurait 12 ans, elle pourrait seule décider de ne plus voir son père. [ 39 ] Me Fontaine souligne dans ce même rapport que bien que X n’ait aucun contact avec son père, elle sait beaucoup de choses à son sujet, que sa mère obtient en regardant le compte Facebook de Monsieur, que X est très au courant des procédures prises par sa mère et qu’elle (Me Fontaine) a dû corriger à cet égard certains faits erronés rapportés par Madame à X. [ 40 ] Toujours dans ce rapport, Me Fontaine écrit que Y lui confirme que Madame a compté avec eux le nombre de jours pendant lesquels Monsieur ne les a pas appelés; qu’il sait que sa mère a congédié M... alors qu’elle était son adjointe.

Il dit être très fâché contre son père parce qu’il « a menti à la famille », qu’il « n’a pas eu le courage » de leur dire qu’il avait « une deuxième vie » et parce qu’il a menti à sa mère « pendant quinze ans » (Y a alors huit 8 ans); que sa mère lui a parlé des procédures judiciaires, dont d’une feuille sur laquelle il y aurait « neuf mensonges »; que « depuis sa naissance », son père fait des colères, mais ne relate que trois évènements, dont un lors duquel son père aurait brisé un bout du comptoir de la cuisine et un autre évènement durant lequel son père l’aurait frappé dans le dos avec une « gougoune » de cuir lorsqu’il avait « entre trois et cinq ans »; qu’il a peur que son père vienne le chercher pour le ramener à Ville A, malgré que son père ne lui ait jamais verbalisé une telle menace, mais sa mère lui a dit qu’il l’avait ainsi menacé.

Malgré cela, Y est alors disposé à voir son père, si sa nouvelle conjointe n’est pas présente. [ 41 ] Le 17 mars 2017, une juge de la Cour supérieure accorde à Monsieur des droits d'accès aux enfants tous les samedis de 11 h à 14 h. Dans son rapport du 23 mars, Me Fontaine mentionne avoir expliqué la teneur du jugement aux enfants et qu’alors, Y est surpris d’apprendre qu’il y aura reprise des contacts avec son père, puis dit qu’il est heureux de pouvoir aller dîner avec lui le jour de sa fête.

X ne réagit pas aussi bien : elle pleure et dit qu’elle ne veut pas voir son père puisqu’« il ne respecte jamais les règles ». [ 42 ] Lors de leur rencontre le 4 avril suivant, les enfants indiquent à Me Fontaine que les accès se déroulent bien, mais X lui dit qu’elle ne veut pas voir son père « vu tout ce qu’il nous a fait ». [ 43 ] Dans son rapport qui fait suite à leur rencontre du 20 avril 2017, X mentionne à Me Fontaine que son père lui a dit qu’il souhaitait se faire pardonner, mais qu'elle n'acceptera jamais ses excuses, peu importe les efforts que ce dernier fera, qu’elle a encore de la peine et ne peut pardonner « tous ses mensonges »; que « depuis sa naissance », il a toujours été à son travail et que toutes les activités ont toujours été faites avec sa mère et que, par conséquent, elle ne souhaite pas continuer les visites; qu’elle et son frère sont allés magasiner avec leur père et que ce dernier a voulu lui acheter des choses, qu’il lui a dit qu’il ne voulait pas la perdre, mais qu’elle « n’a pas l’intention de se faire acheter » (lors de son témoignage au moment du procès, Madame utilise les mots « cadeaux-pièges » lorsqu’elle décrit les présents que Monsieur achète aux enfants). [ 44 ] Lors de cette même rencontre, Y dit à Me Fontaine que les visites se passent bien et que les contacts sont agréables.

Le seul reproche fait par Y à l’égard de son père est qu’il prend des photos de lui et qu’il les affiche sur son compte Facebook, bien qu’il ne les ait pas vues et que c’est sa mère qui le lui a dit, celle-ci accédant à la page Facebook de Monsieur en passant par le compte de son oncle. Y explique que X n’a pas confiance en M. Sa... parce que leur mère a pris une photo à la Cour sur laquelle on aperçoit M. Sa... avec leur père, photo qu’elle leur a montrée en leur disant que M.

Sa... prenait la part de leur père. [ 45 ] Le rapport de Me Fontaine du 27 septembre 2017 mentionne que X ne veut plus voir son père, qu’elle le lui a annoncé au cours du dernier accès en lui disant « [c]'est toi qui a tout défait la famille avec M... et c'est pour cela que je ne veux pas venir te voir, parce que

tu m'as fait de la peine ». Elle a alors demandé de retourner chez elle et sa mère est venue la chercher, de même que son frère, mais selon X, Y aurait alors préféré rester avec son père. [ 46 ] Le rapport de Me Fontaine du 20 novembre 2017 fait suite à une autre rencontre avec les enfants. X réitère qu’elle ne veut plus voir son père parce qu’il a détruit la famille; qu’il n'est pas là depuis trois ans et qu’elle s'est habituée à vivre sans lui; que sa mère lui a promis « de se battre » pour elle.

Pour la première fois depuis que Me Fontaine représente les enfants, X lui mentionne qu’avant la séparation, son père l'aurait frappée et aurait frappé son frère avec une sandale et qu'il sacrait beaucoup; qu’elle ne veut pas de lettre de lui, pas de courriel ni de cadeau, ne veut pas reprendre contact d'aucune façon.

Elle dit être heureuse sans son père et veut continuer à vivre sans lui. [ 47 ] Le rapport du 9 mai 2018 fait suite à une rencontre avec Y uniquement, qui rapporte que les accès se déroulaient bien jusqu’à sa fête, alors qu’il est tombé dans le « piège » que son père lui a tendu parce que C, la fille de M..., y était malgré qu’il aurait déjà dit qu’il ne voulait voir personne de la nouvelle famille de son père; il précise que sa mère était très fâchée lorsqu’il lui a appris que C était présente.

Interrogé si son père a été violent ou a crié après lui depuis la séparation, Y répond que non, mais rappelle le coup de « gougoune » que son père lui aurait donné lorsqu’il avait « entre 3 et 6 ans ». [ 48 ] Y apprend à Me Fontaine lors de cette rencontre que son père a eu un bébé, Z, avec M..., mais précise qu’il n’est pas son frère puisqu'il n'a pas la même mère que lui. Il ne veut pas le voir, tout comme il ne veut pas voir « la nouvelle famille » de son père.

Lorsque Me Fontaine lui demande pourquoi il utilise les mots « nouvelle famille », il lui répond que lui, X et sa mère sont sa première famille, qu'il ne veut pas voir la nouvelle famille de son père et ne veut pas que le nouvel enfant de son père soit présent lors des accès. Curieusement, il reproche à son père de ne pas lui avoir dit lors du dernier accès quelle était la couleur de ses yeux, de ses cheveux et de sa peau. [ 49 ] Y informe aussi Me Fontaine qu’il ne veut plus voir son père. Me Fontaine lui demande de lui donner les raisons de cette nouvelle position.

Il répond, dans l’ordre : (1) avoir plus de temps avec « sa famille », qu’il décrit comme étant sa mère, X, sa cousine A, son cousin B, ses grands-parents maternels et son chien; (2) aller dormir chez son cousin; (3) jouer en ligne avec son cousin à la PS4 car lorsqu'il est chez son père, il ne peut pas jouer; (4) aller voir les tuteurs plus souvent le dimanche afin qu'ils puissent l'aider à l'école; et (5) aller chez des amis et ne pas manquer de fêtes.

Lorsque Me Fontaine lui demande si la liste est complète, Y lui répond qu'il a oublié de dire « parce que je ne veux pas voir la nouvelle famille de mon père, M... [la nouvelle conjointe], C [la fille de la nouvelle conjointe] et Z [son demi-frère] ». [ 50 ] Le dernier rapport de Me Fontaine, daté du 12 décembre 2018, indique que Y continue de refuser de voir les membres de la nouvelle famille de son père et son demi-frère, qu’il ne considère toujours pas comme tel et dont il dit et répète qu’il n’est pas un membre de sa famille, même après que Me Fontaine lui a expliqué que Z et lui ont le même père et qu’ils ont donc un lien.

Lorsque Me Fontaine lui explique qu’il est fréquent que les enfants de parents séparés aillent passer une nuit chez l’un d’eux, il reconnaît que c’est ce qui arrive à plusieurs de ses amis, mais ajoute que sa mère ne lui a jamais fait de mal quand il était petit, alors que son père lui a fait du mal, que sa mère ne l’a jamais chicané, ne l’a jamais frappé, ce que son père a fait, que sa mère est beaucoup plus sécuritaire que son père, qu’elle le protège.

Il dit faire des crises à la maison, qu’il explique par le fait que la situation le stresse, que sa sœur l’agace, qu’elle le « gosse » et que parfois elle le frappe et lui crie des noms. Sa mère lui dit d’arrêter, mais parfois elle continue. [ 51 ] X ne veut toujours pas voir son père, qu’elle n’a pas vu depuis un an. Elle dit être toujours fâchée contre lui. Il lui a envoyé un texto à sa fête, auquel elle n’a pas répondu. Elle n’accompagne jamais sa mère et son frère lors des échanges de Y.

Elle voit un psychologue hebdomadairement, à l’occasion avec sa mère, à l’occasion seule, en relation avec les crises que fait son frère. [ 52 ] Comme on peut le constater, bien que Me Fontaine n’écrive pas dans ses rapports mettre en doute la volonté des enfants, ce qui irait à l’encontre du mandat, les faits qu’elle y rapporte afin de faire part de leurs justifications au tribunal et aux parties, conformément à son mandat, font minimalement craindre que leur désir de ne plus voir leur père puisse être négativement influencé par un proche, en l’espèce Madame, qui souhaiterait voir Monsieur disparaître de leur vie.

L’experte Fournier l’a aussi constaté, tout comme elle a aussi noté une évolution dans le temps de la perception négative que les enfants ont de leur père qui s’appuie sur des évènements, vrais ou inventés, datant d’époques trop lointaines pour que les enfants les aient eux-mêmes vécus et qui leur auraient vraisemblablement été inculqués par Madame. Ce moyen invoqué par le juge ne vaut donc pas.

c) L’impression défavorable de l’experte à l’égard de Madame [ 53 ] Ceci nous amène au troisième motif donné par le juge pour justifier l’exclusion du rapport de l’experte Fournier. Ce motif est que l’experte aurait voulu punir madame pour son comportement en appuyant son opinion non pas sur les faits, mais plutôt sur son impression défavorable de Madame.

Il lui reproche d’avoir eu un parti pris en faveur de Monsieur et contre Madame. [ 54 ] Le témoignage de Madame permet de comprendre que bien que la confection de l’expertise psychosociale ait été ordonnée par la Cour supérieure et qu’elle ait été faite au bénéfice des deux enfants, elle a refusé que l’experte rencontre X. Madame y explique qu’elle ne comprenait pas en quoi cette rencontre serait utile puisque les accès de Monsieur avaient été suspendus.

Elle a donc informé l’experte que cette rencontre avec X n’aurait pas lieu : « j'ai dit [à Mme Fournier], il va falloir faire l'enquête psychosociale, j'imagine, sans cette partie-là ». L’experte témoigne avoir alors consulté ses pairs afin de solutionner ce problème; il a résulté de ses discussions qu’elle pourrait compléter son rapport, mais qu’elle ne pourrait pas y formuler de recommandations à l’égard de X, faute de l’avoir rencontrée seule à seule. Puis, l’experte communique à nouveau avec Madame.

Voici comment Madame rapporte, et surtout interprète, cet évènement : Ça fait que finalement, [Mme Fournier] m'a laissé un message deux jours après pour dire que notre rendez-vous tenait toujours, puis que ses collègues disaient que c'était correct, mais qu'elle ne pourrait pas porter de recommandation pour X.

Donc moi honnêtement, cet appel-là, Monsieur le Juge, je me suis dit, mais qu'est-ce que c'est ça, c'est pas supposé être neutre ça une enquête psychosociale, c'était clair dans ma tête qu'elle faisait une enquête contre moi. [ 55 ] Ainsi, la croyance de Madame que l’experte travaillait contre elle remonte à avant même que ne débute son mandat.

[ 56 ] Le juge écrit aussi que l’experte aurait peu cherché à vérifier auprès d’autres personnes ce que Y lui a dit, entre autres auprès de Madame, au sujet des gestes de violence posés par Monsieur à l’égard des enfants durant la vie commune, ce qui aurait contribué à son opinion négative à l’égard de Madame. [ 57 ] Pourtant, l’experte a rencontré Madame durant trois heures, Monsieur seul, Y seul, Y avec Madame, Y avec Monsieur, puis X avec Madame. Elle a aussi validé certaines des informations en communiquant au début de l’automne 2018 avec l’enseignant de Y durant toute l’année scolaire précédente.

Celui-ci lui a confirmé que Madame invoquait souvent ouvertement les conflits, les démarches légales et le fait que tout cela perturbait Y, en présence de ce dernier. [ 58 ] L’experte n’avait pas l’obligation de rencontrer Madame à nouveau après avoir rencontré Y et a expliqué que cela n’était pas nécessaire. Je ne vois là aucun motif permettant de conclure que l’experte n’a pas fait son travail adéquatement, ni autorisant d’écarter son rapport. [ 59 ] L’experte s’est aussi entretenue avec Carole Ménard, intervenante au CLSC, qui lui a dit ne pas avoir été témoin d’indices d’aliénation par la mère.

L’experte l’a dûment noté dans son rapport, comme elle y précise que les interventions de Mme Ménard avaient eu lieu dans le cadre de situations particulières de crise de Y, ce que confirme Mme Ménard lors de son témoignage. Celle-ci précise d’ailleurs que toutes les affirmations de Y sur les craintes qu’il pouvait avoir à l’égard de son père, telle de se faire enlever par lui, tout comme ses affirmations voulant que sa mère le protège de son père, l’ont été lors de rencontres auxquelles Madame et X participaient.

De plus, Mme Ménard n’a jamais pris connaissance des rapports de Me Fontaine bien que son mandat ait prévu qu’elle devait le faire. Interrogée par Me Fontaine sur les raisons pour lesquelles elle ne l’avait pas fait, ni n’avait communiqué avec Monsieur lors de ses interventions, elle explique qu’elle était plus centrée sur l’intervention à court terme vu le besoin de soutien de Y et de X lors des transitions (ils venaient de déménager de Ville B à Ville D et de changer d’école) et afin de travailler sur l'adaptation dans leur nouveau milieu de vie.

Elle précise que ses interventions n’avaient pas comme objectif d’intégrer le père ni de l’informer des craintes manifestées par Y, mais plutôt de « l’aider à ce que lui puisse s’intégrer le mieux possible et qu'il mette aussi ... parce que là quand il fait ses crises là, il lance des choses, il peut être dangereux, ça fait que l'intervention était vraiment de l'encadrer pour que lui ne mette pas personne en danger dans la maison et que ça ne dérape pas à l'école.

L'idée, c'était ça, ça fait que c'est dans ce cadre-là ». [ 60 ] Rien dans la preuve ne permettait donc de conclure que l’experte Fournier n’avait pas validé ses informations à cause d’un parti pris en faveur de Monsieur. [ 61 ] Enfin, le juge reproche à l’experte d’avoir minimisé ou encore simplement ignoré certains gestes de violence de Monsieur rapportés par Madame lors de leur rencontre, évènements qui auraient marqué les enfants et affectés objectivement leur perception de Monsieur. [ 62 ] Ces évènements, que Madame mentionne lors de son témoignage et dont les enfants auraient été les victimes ou témoins, se divisent en deux périodes, soit avant et après la cessation de la vie commune. [ 63 ] Avant la cessation de la vie commune, ces évènements seraient que

(1) Monsieur aurait frappé X avec une « gougoune » de cuir à une occasion, alors qu’elle avait cinq ou six ans; qu’il aurait fait de même plus souvent à l’égard de Y (« ça pouvait arriver une fois par trimestre, ça pouvait aller de quatre à six fois par année pour Y »); (2) qu’il aurait une fois été fâché au point de briser le comptoir de granite de la cuisine et que Madame et les enfants auraient quitté la pièce et seraient montés à l’étage; (3) qu’il aurait possiblement frappé un des enfants (elle ne sait pas lequel) avec une ceinture, ce qu’elle n’a toutefois pas vu et ce qui, ajoute-t-elle, n’avait peut-être été qu’une menace (ce que Monsieur avait nié au moment de l’évènement). [ 64 ] Or, l’experte a bien tenu en compte tous ces évènements, mais explique qu’elle ne peut leur accorder quelque crédibilité puisqu’ils sont apparus très tardivement et que les enfants ne peuvent les étayer.

Par exemple, Y lui dit maintenant que son père le frappait presque quotidiennement avec sa « gougoune » « de cuir très épais », mais n’est pas en mesure de donner de détail sur l’un ou l’autre des soi-disant nombreux gestes de violence de son père envers lui, sauf pour ce qui concerne l’évènement, aussi rapporté à Me Fontaine, du coup de « gougoune » lorsqu’il avait entre 3 et 5 ou 6 ans, et un autre à Noël il y a plusieurs années.

Les huit rapports de Me Fontaine ont confirmé son impression : outre les trois évènements de colère du père rapportés par Y lors de la vie commune (dont le coup de « gougoune » de cuir que Monsieur lui avait donné), et une affirmation formulée une seule fois par X le 17 novembre voulant qu’alors qu’ils demeuraient ensemble son père l'aurait déjà frappée, jamais les enfants ne font état de quelque geste de violence ou d’abus de leur père à leur égard. [ 65 ] Quant à X, elle dit que leur père les maltraitait elle et son frère et leur donnait des coups de « gougoune » , mais admet ne pas vraiment s’en rappeler, ajoutant que c’est sa mère qui le lui a dit.

À propos de l’évènement de la ceinture, elle dit que Monsieur en aurait donné des coups, mais ne se rappelle pas si c’était à elle ou à son frère, ajoutant « mais je sais qu’il nous en a donné ». [ 66 ] Les seuls évènements rapportés par Madame à l’experte qui n’apparaissent pas ou qui auraient été minimisés dans le rapport sont l’évènement douteux de la ceinture et le fait que Y aurait reçu un grand nombre de coups de « gougoune », alors que lui-même a affirmé, comme il l’avait aussi affirmé à plus d’une occasion à Me Fontaine, n’en avoir reçu qu’un seul alors qu’il avait entre trois et cinq ou six ans. [ 67 ] Pour ce qui est de la période depuis la cessation de la vie commune, aucun reproche n’est formulé quant à de tels gestes par Madame et Y a confirmé à son avocate que Monsieur n’a posé aucun geste de violence à son égard. [ 68 ] Il est toutefois vrai que Monsieur a adopté un comportement violent à l’égard de Madame durant la période contemporaine à la cessation de la vie commune, soit au début de l’hiver 2017, alors que Monsieur a proféré à plusieurs occasions des menaces de sévices corporels dans un contexte où les communications entre les parties étaient particulièrement tendues et qu’il ne voyait pas les enfants.

Monsieur a alors été accusé d’avoir proféré de telles menaces au criminel, laquelle accusation s’est soldée par un acquittement en contrepartie d’ordonnances lui interdisant tout contact avec Madame, sauf si cela concernait les enfants, un engagement selon l’

article 810 C.cr . Selon Madame, les enfants ont toutefois été témoins de certaines des menaces proférées par Monsieur au téléphone. De plus, elle s’était alors réfugiée avec les enfants chez sa mère, ce que les enfants ont donc vécu. Or, ces évènements sont aussi considérés par l’experte dans son rapport.

* * * [ 69 ] Y affirme à son avocate qu'il s'ennuie parfois de Monsieur, qu’il n’en parle pas à sa mère et dit craindre de déplaire à un et l’autre, dont à sa mère s’il va à Ville A, qu’il est habituellement content de voir son père, mais qu'il se sentait plus en sécurité quand X participait aux accès, car il craint que son père l'enlève, le frappe ou lui crie après. [ 70 ] Pourtant, il n’a aucunement été question de risque d’enlèvement lors du procès, ni de risque de gestes de violence de Monsieur à l’égard de Y, si ce n’est des craintes subjectives ressenties par Y qui, selon l’experte, semblent être nourries par Madame. [ 71 ] Comme le rappelait la Cour récemment : « il est bien connu qu’un tribunal n’est pas lié par une expertise et le seul fait de ne pas la suivre ne constitue pas une erreur manifeste en soi, surtout si le tribunal le justifie » [10] .

Toutefois, la décision de rejeter un rapport d’expert ne doit pas être prise à la légère, doit être basée sur la preuve et être motivée [11] . [ 72 ] En l’espèce, il m’apparaît que le juge ne pouvait, pour les motifs qu’il mentionne, écarter le rapport de l’experte Fournier. [ 73 ] Je suggère donc d’accueillir l’appel, sans frais de justice étant donné la nature du litige, et d’infirmer en

partie le jugement de première instance à la seule fin d’y substituer le paragraphe suivant au paragraphe [165] : [165] ACCORDE au défendeur des droits d’accès auprès de Y, à raison :

e) D’une fin de semaine sur deux du vendredi après l’école au dimanche soir à 19 h. Si le jour précédant cette fin de semaine est un congé scolaire ou pédagogique, le défendeur pourra aller chercher l’enfant le jeudi. Par ailleurs, si le congé scolaire ou pédagogique est le jour suivant cette fin de semaine, le défendeur pourra aller le reconduire le lundi;

f) Pendant la période estivale, deux semaines consécutives avec chaque parent, en alternance, débutant le vendredi à 19 h;

g) Pendant la période des fêtes, une semaine avec chaque parent, incluant Noël ou le Jour de l’An, en alternance, le défendeur ayant l’enfant à Noël les années paires;

h) La semaine de relâche scolaire une année sur deux, le défendeur ayant l’enfant les années paires. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A.