2019 QCCA 1839, 2019 QCCA 1839

Groupe Royal inc. c. Crewcut Investments Inc. 2019 QCCA 1839 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N°: 200-09-009608-172 , 200-09-009610-178, 200-09-009607-174, 200-09-009611-176 (200-17-006358-055) DATE : 28 octobre 2019 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. N o : 200-09-009608-172 GROUPE ROYAL INC. APPELANTE – défenderesse/défenderesse en garantie/défenderesse en garantie et en arrière garantie c. CREWCUT INVESTMENTS INC. INTIMÉE – demanderesse en reprise d’instance pour Groupe Bocenor inc. et MULTIVER

(2006) LTÉE INTIMÉE – demanderesse/mise en cause forcée et GMB INTERNATIONAL DISTRIBUTION (G.I.D.) INC. MISE EN CAUSE – défenderesse/défenderesse en garantie/demanderesse en garantie et en arrière garantie et INDUSTRIES COVER INC. MISE EN CAUSE – défenderesse/demanderesse en garantie/mise en cause forcée et LOMBARD CANADA MISE EN CAUSE – défenderesse en garantie et en arrière garantie et GEORGIA GULF CORPORATION MISE EN CAUSE – Défenderesse en garantie et en arrière garantie _____________________________________________________________________ N o : 200-09-009610-178 GMB INTERNATIONAL DISTRIBUTION (G.I.D.) INC.

APPELANTE – défenderesse/défenderesse en garantie/demanderesse en garantie et en arrière garantie c. CREWCUT INVESTMENTS INC. INTIMÉE – demanderesse en reprise d’instance pour Groupe Bocenor inc. et MULTIVER

(2006) LTÉE INTIMÉE – demanderesse/mise en cause forcée et

ROYAL GROUP INC. INTIMÉE – défenderesse/défenderesse en garantie/défenderesse en garantie et en arrière garantie et INDUSTRIES COVER INC. MISE EN CAUSE – défenderesse/demanderesse en garantie/mise en cause forcée et GEORGIA GULF CORPORATION - AXIALL CANADA INC. LOMBARD CANADA - SOCIÉTÉ D’ASSURANCE GÉNÉRALE NORTHBRIDGE MISES EN CAUSE – défenderesses en garantie et en arrière garantie _____________________________________________________________________ N o : 200-09-009607-174 CREWCUT INVESTMENTS INC. APPELANTE – demanderesse en reprise d’instance pour Groupe Bocenor inc. c.

GMB INTERNATIONAL DISTRIBUTION (G.I.D.) INC. INTIMÉE – défenderesse/défenderesse en garantie/demanderesse en garantie et en arrière garantie et INDUSTRIES COVER INC. INTIMÉE – défenderesse/demanderesse en garantie/mise en cause forcée et ROYAL GROUP INC. INTIMÉE – défenderesse/défenderesse en garantie/défenderesse en garantie et en arrière garantie et MULTIVER

(2006) LTÉE MISE EN CAUSE – demanderesse/mise en cause forcée et LOMBARD CANADA GEORGIA GULF CORPORATION MISES EN CAUSE – demanderesses et défenderesses en garantie et en arrière garantie _____________________________________________________________________ N o : 200-09-009611-176 LOMBARD CANADA APPELANTE – défenderesse en garantie et en arrière garantie c. GMB INTERNATIONAL DISTRIBUTION (G.I.D.) INC. INTIMÉE – défenderesse/défenderesse en garantie/demanderesse en garantie et en arrière garantie et CREWCUT INVESTMENTS INC.

MISE EN CAUSE – demanderesse en reprise d’instance pour Groupe Boceno inc. MULTIVER

(2006) LTÉE MISE EN CAUSE – demanderesse/mise en cause forcée INDUSTRIES COVER INC. MISE EN CAUSE – défenderesse/demanderesse en garantie/mise en cause forcée GROUPE ROYAL TECHNOLOGIES (QUÉBEC) INC. MISE EN CAUSE – défenderesse/défenderesse en garantie/défenderesse en garantie et en arrière garantie ARRÊT INTRODUCTION [ 1 ] Les quatre pourvois traités dans cet arrêt visent deux jugements prononcés dans une instance qui avait été scindée et dont les deux phases furent d’abord entendues par le juge Yves Alain de la Cour supérieure, district de Québec.

Son décès avant que jugement ne puisse être rendu sur la deuxième phase du procès rendit nécessaire un transfert du dossier qui fut repris par l’honorable Danielle Blondin de la même cour.

Dans le premier des jugements visés par les pourvois, et rendu le 22 février 2013 [1] , le juge Alain accueillait la requête introductive d’instance de Multiver (2006) ltée (« Multiver ») et de Groupe Bocenor inc., (« Bocenor »), alors représentée par la demanderesse en reprise d’instance Crewcut Investments inc. (« Crewcut »); d’une part, il tenait Industries Cover inc. (« Cover »), GMB International Distribution (G.I.D.) (« GMB ») et Groupe Royale inc. (« Royale ») solidairement responsables pour les dommages infligés à Bocenor et, d’autre part, il tenait GMB et Royale solidairement responsables pour les dommages subis par Multiver.

Dans le second jugement, rendu le 14 août 2017 et rectifié le 25 août suivant [2] , la juge Blondin, d’une part, condamnait GMB et Royale solidairement à verser à Multiver des dommages-intérêts découlant de leur responsabilité envers elle et, d’autre part, elle rejetait la réclamation de dommages-intérêts que Crewcut (en reprise d’instance de Bocenor) faisait valoir contre GMB, Royale et Cover. Ce jugement statue également sur le recours en garantie de GMB contre Lombard Canada (« Lombard ») de même que sur les frais d’experts.

NATURE DU LITIGE [ 2 ] Les circonstances à l’origine du litige sont minutieusement décrites dans les deux jugements précités; on y reviendra d’ailleurs ci-dessous. La norme d’intervention en appel étant ce qu’elle est, il paraît inutile pour les fins des pourvois de consacrer aux faits un exposé détaillé.

Il suffira pour une bonne intelligence des appels de situer le litige dans son cadre d’ensemble. [ 3 ] Entre 1996 et 2000, Cover, GMB et Royale ont fourni à Multiver et à Bocenor un produit, l’intercalaire Inex , qui entre dans la fabrication d’unités de vitrage scellées et qui est composé d’un plastique moulé par extrusion. Georgia Gulf Corporation (« Georgia »), qui était

partie aux procédures en première instance en qualité de défenderesse en garantie et en arrière-garantie, mais qui n’est pas représentée devant la Cour d’appel, procurait à Royale les granules de polymère à partir desquels l’intercalaire était extrudé. Multiver achetait l’intercalaire et l’utilisait pour fabriquer des unités de vitrage scellées alors que Bocenor achetait de Cover de telles unités toutes faites et déjà munies de l’intercalaire. Multiver et Bocenor offraient ensuite les unités en question à leur clientèle.

Il s’est avéré à l’usage qu’une détérioration rapide de cet intercalaire entraînait un jaunissement du plastique dont il est composé et l’apparition de buées chimiques entre les vitres. Bocenor et Multiver ont donc dû remplacer de nombreuses unités écoulées auprès de leur clientèle et elles ont réclamé des défenderesses les sommes qu’elles ont perdues ou qu’elles ont dû débourser pour corriger cette situation. [ 4 ] Le premier jugement, on l’a vu, portait sur le fondement de la responsabilité de Cover, GMB et Royale.

Le second accueillait la réclamation de Multiver mais rejetait celle de Bocenor faute d’une preuve prépondérante des dommages qu’elle avait subis. JUGEMENTS ENTREPRIS Le jugement du juge Alain sur la responsabilité [ 5 ] Le juge Alain conclut que GMB, Royale et Georgia avaient connaissance, dès 1996-1997, du problème ou du risque de jaunissement du produit Inex , et que GMB n’en a pas informé dès ce moment ses clientes Multiver et Cover.

Cette connaissance apparaît manifeste également au commencement des années 2000, considérant certains rapports d’analyses effectuées et les discussions dont ces rapports ont fait l’objet. Il conclut également qu’au moment où elles participent à la production de l’intercalaire Inex, tant GMB et Royale que Georgia savent qu’il sera intégré dans une unité de verre scellée et qu’il ne doit pas jaunir avant au moins 20 ans, ce dont elles ne se sont pas assurées; dans le cadre d’un travail de collaboration au début des années 2000, Royale et GMB ont travaillé à créer un

nouvel intercalaire Inex à meilleur coût et plus résistant aux rayons ultraviolets ainsi qu’à la chaleur. [ 6 ] Compte tenu du rôle joué par elles dans le développement du produit Inex , GMB et Royale sont des fabricants et vendeurs professionnels. Cover, à l’égard de Bocenor, est un vendeur professionnel. Pour l’ensemble des défenderesses, les présomptions prévues au Code civil du Québec à l’égard de la garantie de qualité des intercalaires Inex sont ici applicables. [ 7 ] Or, les défenderesses se montrent impuissantes à repousser la présomption de l’

article 1729 C.c.Q. Les expertises présentées par elles pour tenter de le faire n’offrent que de simples hypothèses. Celle de l’experte Rabinovitch, qui estime que le problème de jaunissement de l’intercalaire est dû à l’exposition aux rayons ultraviolets et à la chaleur excessive à l’intérieur de l’unité de verre scellée, renvoie à une évidence : l’intercalaire, compte tenu de sa fonction à l’intérieur de l’unité, serait inéluctablement exposé à ces contraintes.

Quant à l’experte Reitman, qui avançait quelques hypothèses – par exemple celle de la saturation maximale du dessiccant ou celle du scellant inadéquat – elle ne les a pas mises à l’épreuve des faits puisqu’elle n’a pas démonté les unités de verre scellées qu’elle a examinées chez Multiver et Bocenor. [ 8 ] Pour ce qui est de l’escompte de 2 % que Cover accordait à Bocenor pour couvrir d’éventuels frais engendrés par les défectuosités normales des unités vendues, il ne permet pas de conclure que Bocenor a renoncé à la garantie de qualité.

Elle ignorait, au moment de conclure cette entente sur un escompte, le vice caché grave qui affectait l’intercalaire Inex . [ 9 ] Royale et GMB sont donc solidairement responsables des dommages qu’elles ont causés à Multiver en raison du vice de qualité de l’intercalaire Inex . Dans le cas de Bocenor, les dommages qui lui furent causés par Royale, GMB et Cover engagent la responsabilité solidaire de ces dernières. Le jugement de la juge Blondin sur le quantum [ 10 ] Ce jugement aborde et tranche quatre questions principales aussi soulevées par les pourvois devant la Cour : (

i) la réclamation de Multiver, (ii) la réclamation de Bocenor, (iii) le partage de responsabilité entre les défenderesses et (iv) la couverture d’assurance invoquée par GMB. [ 11 ] En ce qui concerne la réclamation de Multiver, elle se chiffre à 3 295 250,89 $. Multiver l’appuie sur des notes de crédit accordées à ses clients de 2003 à août 2012, alors que 84 865 unités de verre scellées furent remplacées en raison de la défectuosité de l’intercalaire Inex . La juge scrute le processus de réclamation.

Lorsqu’un client de Multiver passait une commande pour remplacer une unité de verre scellée défectueuse, celle-ci émettait une nouvelle facture pour l’unité de remplacement et, une fois l’inspection effectuée par un technicien de Multiver qui, le cas échéant, remplissait un bon de retour de l’entreprise, une note de crédit était émise au client. À compter de 2004 (l’année où Multiver met GMB en demeure), le technicien devait également remplir un formulaire conçu par GMB et qui était plus précis sur les défauts du produit Inex observés en cours d’inspection.

Témoignant au procès, le vice-président de Multiver a expliqué qu’il avait approuvé toutes les notes de crédit liées à la réclamation, soit celle résultant de remplacements effectués en raison du jaunissement d’un intercalaire Inex ou de la présence d’une buée chimique sur la surface interne d’une unité de verre scellée qui contenait ce même intercalaire.

Enfin, toujours à partir de mars 2004, Multiver utilisait un code (le code « 14 ») pour désigner l’un ou l’autre de ces problèmes de l’intercalaire Inex ; il était utilisé lors de l’inspection et apparaissait, le cas échéant, sur les notes de crédit remises aux clients. [ 12 ] La somme totale des notes de crédit accordées s’élevait, selon Multiver, à 3 295 250,89 $. Cette somme fut contestée parce qu’elle incluait, selon les parties adverses, un profit à l’occasion du remplacement de l’unité défectueuse.

La juge Blondin estime que le montant de la note de crédit accordée est a priori une mesure recevable pour déterminer le préjudice subi par Multiver. Cela dit, elle croit aussi que cette somme doit être réduite de 1,8 %. Pour ce faire, elle tient compte des formulaires de retour de Multiver du rapport corrigé de l’expert Hamelin : 98,2 % des transactions examinées s’avèrent fiables et la conséquence des problèmes causés par l’intercalaire Inex .

La marge d’erreur de 90 779,70 $ s’explique notamment par le fait qu’avant 2004 des notes de crédit auraient erronément été incluses dans la réclamation de Multiver. [ 13 ] Ce jugement rejette aussi certains autres chefs de réclamation de Multiver qui sont ici sans importance. [ 14 ] En ce qui concerne la réclamation de Bocenor, elle réclamait 2 152 201 $. Cette somme représentait selon elle le coût de revient de l’ensemble des unités de verre scellées remplacées en raison de l’intercalaire Inex défectueux (50 529 unité

s) de septembre 2004 à juillet 2011. Pour prouver cette réclamation, Bocenor a produit principalement les pièces suivantes : une compilation du coût de revient pour chacune de ces unités, calculé et documenté dans des fichiers Excel mensuels durant toute la période visée par la réclamation (pièce P-80); une compilation de documents (bons de commandes, courriels, notes manuscrites, etc.) et de captures d’écran pour l’ensemble des unités remplacées (pièce P-79).

Pour les défenderesses, la pièce P-80, sur laquelle repose le fondement de la réclamation de Bocenor, est inadmissible en vertu des articles 2832 et 2870 C.c.Q. Bocenor plaide que les feuillets Excel compris sous cette pièce sont des écrits faisant preuve de leur contenu ( art. 2831 C.c.Q. ). [ 15 ] La juge donne raison aux défenderesses. Les écrits contenus sous les pièces P-79 et P-80 sont de simples écrits rapportant des faits matériels au sens de l’

article 2832 C.c.Q. : « [I]ils ne constituent pas un acte juridique. » L’admissibilité de cette preuve est soumise aux exigences de l’

article 2870 C.c.Q. , car les auteurs de la compilation des données inscrites et calculées à l’aide des fichiers Excel n’ont pas témoigné. Bocenor avait le fardeau de prouver que les documents issus de ce système de compilation étaient fiables et nécessaires, en démontrant que la comparution des auteurs était impossible ou déraisonnable. Sur le premier critère, l’analyse de la juge révèle que les cinq facteurs utilisés dans le cadre de ces calculs s’avèrent « aléatoires, non documentés et sans assises factuelles », ce qui n’établit aucunement le caractère désintéressé que l’on recherche pour ce type de preuve.

Les calculs du coût de revient inscrits dans les fichiers Excel de ce système sont déterminés suivant des normes de l’industrie qui n’ont pas été établies avec exactitude et dont on ignore comment elles ont été établies. Quant au second critère, la juge retient que Bocenor n’a fait aucun effort pour retrouver les personnes qui avaient travaillé avec ce système. [ 16 ] Le partage de la responsabilité entre les défenderesses est ensuite abordé. Reprenant certains éléments des motifs du juge Alain, la juge Blondin estime que la condamnation solidaire doit être divisée en parts égales entre Royale et GMB.

Il en serait de même en ce

qui concerne le dossier Bocenor, mais cette fois entre Royale, GMB et Cover. Selon elle, leur participation ne peut être différenciée lorsque l’on envisage les dommages causés par le produit Inex défectueux. [ 17 ] Lombard assure la responsabilité de GMB en ce qui a trait à des dommages matériels qui seraient survenus, souligne avec emphase la juge Blondin, entre le 1 er juillet 1995 et le 30 mars 2004; Aviva, l’autre assureur de GMB, couvre la période du 30 mars 2004 au 30 mars 2008, suivant les mêmes conditions.

Pour départager la part des dommages que doivent assumer ces assureurs, la juge Blondin réitère que le moment de la survenance du dommage est déterminant (en le distinguant du moment de la survenance du sinistre ou de la réclamation). Interprétant ces notions à la lumière du droit des assurances tel qu’il évolue au Québec et ailleurs au Canada, la juge opte pour une théorie rendue nécessaire parce qu’il est impossible de déterminer à quel moment les dommages se sont produits ou s’ils ont été plus importants à un moment plutôt qu’à un autre.

Il y a lieu dans les circonstances particulières de l’espèce d’adopter la « Continuous Trigger Theory ». La part que devra assumer Lombard est de 64,44 %. TENEUR DES MOTIFS QUI SUIVENT [ 18 ] Bien qu’il soit possible de dégager des questions mixtes de droit ou de fait, voire à la rigueur de véritables questions de droit, des quatre pourvois entendus par la Cour dans ces dossiers connexes, toutes ces questions sont difficilement dissociables d’une analyse attentive de la preuve abondante qui fut administrée au procès devant le juge Alain et qui fut ensuite étudiée par la juge Blondin.

En conséquence, exceptionnellement et contrairement à la pratique habituelle de la Cour, les motifs qui suivent comprennent en notes de bas de page de fréquents renvois à la version technologique des annexes communes des parties. POURVOI DANS LE DOSSIER NO. 200-09-009608-172 [ 19 ] Royale est ici l’appelante, Crewcut et Multiver sont les intimées, et GMB, Cover et Lombard sont mises en cause. [ 20 ] L’appelante se pourvoit ici uniquement contre le jugement portant sur la responsabilité et prétend que l’intercalaire n’était pas affecté d’un vice caché.

Plus spécifiquement, elle soumet deux moyens d’appel : 1) en première instance, le juge Alain a erré de manière manifeste et déterminante en omettant de relever les erreurs fondamentales dans les expertises soumises par les intimées Multiver et Crewcut; 2) en outre, il a de nouveau erré de manière manifeste et déterminante en écartant l’expertise de Mme Maureen Reitman, produite au soutien de sa demande et portant sur les causes du jaunissement et de la buée. [ 21 ] Les intimées quant à elles soutiennent que le jeu des présomptions de l’

article 1729 C.c.Q. faisait en sorte de rendre inutile pour le juge Alain de commenter leurs expertises puisque l’appelante n’a su rencontrer son propre fardeau de preuve. [ 22 ] Qu’en est-il ? [ 23 ] L’essentiel de cette

partie du litige repose sur l’évaluation de la preuve administrée sous forme d’expertises. Il convient donc de rappeler la norme d’intervention applicable en l’espèce. À ce sujet, même si la Cour suprême a reconnu, dans l’arrêt Toneguzzo-Norvell c.

Burnaby Hospital [3] , qu’une Cour d’appel ne doit pas faire preuve du même degré de déférence à l’égard de l’appréciation des témoignages d’experts qu’à l’égard de ceux des témoins ordinaires, elle a aussi rappelé, dans ce même arrêt, qu’il « […] appartient essentiellement au juge des faits d’attribuer un poids aux différents éléments de preuve » [4] . [ 24 ] La position privilégiée du juge de première instance vaut donc aussi pour les témoignages d’experts [5] et il revient à l’appelante de « montrer du doigt » [6] l’erreur manifeste et déterminante dans l’appréciation de ceux-ci.

C’est à l’aune de ce principe et à l’aide de cette norme que doit se gouverner la Cour. Le fardeau est lourd pour l’appelante.

Le juge de première instance a-t-il erré de manière manifeste et déterminante en omettant de relever les erreurs fondamentales dans les expertises soumises par les intimées Multiver et Crewcut? [ 25 ] Royale soulève que l’omission par le juge de première instance de relever les vices fondamentaux dans les expertises des intimées et le fait qu’il se soit reposé sur ces expertises viciées constituent des erreurs manifestes et déterminantes qui justifient l’intervention de la Cour. [ 26 ] Ce moyen ne convainc pas. [ 27 ] Rappelons d’abord qu’en cas de vente par un professionnel, l’

article 1729 C.c.Q. crée une triple présomption d’existence du vice, de son antériorité et de la relation causale avec la détérioration du bien [7] . Pour déclencher le jeu de ces présomptions, auquel est également soumis le fabricant [8] , il revient à l’acquéreur d’établir, outre la qualité de vendeur professionnel ou de fabricant, la détérioration prématurée du bien [9] . [ 28 ] En l’espèce, l’appelante reproche, en quelque sorte, au juge Alain de ne pas avoir suffisamment relié la défectuosité à l’intercalaire in se .

Il est vrai que celui-ci est intégré dans un ensemble plus grand, soit une unité de verre scellée et que cette dernière, tout autant que l’intercalaire, est affectée par une détérioration, soit de la buée chimique.

Dès lors, il est possible de soutenir, comme pour tout bien réunissant des composantes multiples fabriquées par divers manufacturiers, que la détérioration constatée découle non pas de l’intercalaire lui-même mais de son assemblage dans l’unité ou encore de son contact avec d’autres matériaux ou composantes de celle-ci. [ 29 ] Même s’il est vrai que le juge Alain est expéditif lorsqu’il conclut que la présomption de l’

article 1729 C.c.Q. s’applique, il n’en demeure pas moins qu’il fonde cette conclusion sur la preuve [10] .

[ 30 ] En effet, il retient que les problèmes de jaunissement et de buée chimique apparaissent et disparaissent concomitamment avec l’utilisation de l’ Inex . Pour Bocenor, le taux de retour des unités passe en effet de moins de 1 % à 5,9 % [11] durant la période d’utilisation de l’ Inex . Pour Multiver, ce taux passe de 0,1-0,5 % à 18 % [12] . Il ressort aussi de la preuve qu’avant l’utilisation de l’ Inex jamais Multiver n’avait connu de problème de décoloration de ses produits [13] ni de phénomène de buée chimique [14] et ces mêmes problèmes disparaissent après la cessation de son utilisation [15] .

Au surplus, un rapport acheminé à Royale en 1998, soit un an après que Multiver commence à vendre des unités avec l’Inex, relève le problème de l’apparition de buée chimique [16] . [ 31 ] Ces éléments pointent vers la défectuosité de l’intercalaire en lui-même. Non seulement supportent-ils donc le déclenchement des présomptions de l’

article 1729 C.c.Q. à l’encontre de Royale, mais, plus encore, ils les renforcent [17] car ces éléments concourent à contrer toute tentative de renversement de celles-ci comme nous le verrons sous le second moyen d’appel. [ 32 ] Quant au caractère prématuré de la détérioration de l’intercalaire, autre élément requis à l’

article 1729 C.c.Q. , le juge Alain constate que le jaunissement et l’apparition de buée chimique interviennent rapidement et bien avant la période de 20 ans, durée de la garantie que consent Royale sur certains de ses produits [18] . Il s’agit là d’une conclusion qui est à l’abri de tout reproche. [ 33 ] Ce double constat permet donc de déclencher la triple présomption de l’article 1729 C.c.Q.

C’est dire que les intimées à ce stade n’ont plus de fardeau de preuve puisqu’il revient au fabricant, en l’espèce l’appelante, de renverser la présomption légale en établissant une faute de l’acheteur, celle d’un tiers ou encore la force majeure [19] . [ 34 ] Dès lors, les expertises produites par les intimées, lesquelles visent à expliquer la source exacte du vice, ne sont pas requises et le fait pour le juge Alain de ne pas en discuter ou de ne pas en relever les éventuelles insuffisances ne peut pas avoir de conséquence sur le fardeau de l’appelante. [ 35 ] Pour le même motif, l’argument de Royale selon lequel le fait que le juge ait recouru à des expertises erronées constitue une raison suffisante pour intervenir ne convainc pas davantage.

La Cour note d’ailleurs une contradiction certaine dans l’argumentation de l’appelante puisqu’elle reproche au juge Alain de ne pas avoir commenté ni analysé les rapports d’expertise des intimées tout en plaidant qu’il a commis une erreur en se fondant sur ces expertises, alors qu’elles sont, selon elle, erronées. [ 36 ] En dernière analyse, il n’est pas rare qu’une

partie n’ayant pas la charge de la preuve en présente tout de même une. On peut même penser qu’il s’agit là du comportement attendu d’un avocat. Cela ne modifie toutefois pas la charge de la preuve et l’identité de la

partie sur qui doit retomber le risque [20] . Accepter le raisonnement de l’appelante, à savoir que, dès lors qu’une

partie qui n’a pas la charge de la preuve en produit une, le juge doit non seulement l’évaluer, mais, plus encore, la faire succomber si cette preuve s’avère non concluante, aurait pour effet de neutraliser la présomption légale. En un certain sens, adopter une telle position signifierait que la production d’une preuve d’expert implique la renonciation à la présomption légale. Ce ne peut être l’état du droit. [ 37 ] En l’espèce, la preuve d’expertise produite par les intimées n’était pas requise.

Le juge pouvait donc l’ignorer s’il ne jugeait pas utile d’y revenir au motif que la preuve de l’appelante n’était pas concluante. Cela nous amène donc au second motif d’appel. Le juge de première instance a-t-il erré de manière manifeste et déterminante en écartant l’expertise de Maureen Reitman produite au soutien de sa demande sur les causes du jaunissement et de la buée? [ 38 ] Royale soumet qu’elle s’est déchargée de son fardeau d’établir les causes probables ayant mené aux retours anormalement élevés des unités de verre scellées.

L’une de ses expertes, Maureen Reitman, en identifie trois : 1) une mauvaise mise en place des scellants ou plus généralement un manque d’étanchéité; 2) une installation inadéquate des coins de nylon; 3) l’utilisation d’un verre énergétique de type « Low-E » [21] . Toutes ces causes découlent non pas de la fabrication de l’intercalaire, mais de son utilisation et de son intégration au sein des unités de verre scellées. De cette manière, Royale tente de renverser la présomption de l’

article 1729 C.c.Q. en démontrant la mauvaise utilisation du bien, autrement dit, la faute de l’acheteur. [ 39 ] Le juge Alain ne retient pas la preuve d’experts de l’appelante au motif qu’il s’agit d’hypothèses [22] , ce qui ne peut suffire pour rencontrer son fardeau de preuve [23] , lequel exige de démontrer, selon la balance des probabilités, la cause précise du vice [24] . [ 40 ] Il a raison. [ 41 ] La lecture des conclusions de l’experte Reitman supporte les propos du juge Alain, celles-ci prenant plus la forme d’une contre- expertise, produite afin de contredire les conclusions des experts des intimées, que d’une expertise visant à expliquer et cibler la cause précise du vice comme l’appelante se devait de faire [25] . [ 42 ] Plus encore, le mandat que l’appelante confie à Mme Reitman participe de cet esprit [26] .

En voici la description : Exponent was asked to review plaintiffs’ allegations and expert reports , inspect returned windows at Multiver and Bocenor facilities and provide an expert opinion in the following areas: • The types of materials used in window assemblies; • Adhesive and sealants used in IGUs; • The purpose of these materials and sealants, including the way s they are used in manufacturing; • The variability in IGU performance that can result from inconsistency in materials, as well as manufacturing practices ; and • The effects of handling and environmental factors on the performance and durability of the materials.

[ 43 ] Nulle part trouve-t-on la détermination de la cause précise des problèmes de jaunissement de l’intercalaire et d’apparition de buée chimique sur les fenêtres. Or, au risque de se répéter, c’est bien là le fardeau de preuve de l’appelante afin qu’elle puisse renverser les présomptions de l’

article 1729 C.c.Q. Royale ne peut se contenter de répondre aux expertises des intimées en proposant une série d’hypothèses, pas plus qu’elle ne peut espérer que de la somme de celles-ci ne résulte une cause probable. Or, bien qu’il reconnaisse la compétence de Mme Reitman, le juge Alain, en s’appuyant sur la preuve, conclut que les deux causes avancées par celle-ci ne sont pas plus que des hypothèses [27] . [ 44 ] La première cause repose sur le descellement des unités.

Mme Reitman soutient avoir observé, lors de l’examen des unités retournées, de la buée et associe celle-ci à la présence d’humidité dans les unités, ce qui démontre que la cause du vice est une mauvaise étanchéité [28] . [ 45 ] Sur cette hypothèse, le juge Alain note, à juste titre, que le fait que Mme Reitman ne procède qu’à la seule analyse visuelle, sans ouvrir les unités ni procéder à une analyse chimique ou, à tout le moins, à un examen du dessiccant (c.-à-d. l’élément ayant pour objet d’assurer la déshumidification) l’empêche de vérifier son hypothèse en constatant si ce dernier était effectivement saturé d’humidité [29] .

Conséquemment, et Mme Reitman l’admet elle-même, l’experte ne peut pas confirmer que la buée était due à de la condensation d’eau [30] .

Cette absence d’expérimentation permet au juge d’affirmer que la prétention de Mme Reitman demeure une simple hypothèse non confirmée et ne constitue pas une preuve prépondérante de la cause du vice. [ 46 ] L’appelante fait valoir que le juge Alain applique là un double standard en ce qu’il reproche à Mme Reitman d’avoir procédé à une simple analyse visuelle des unités, alors qu’il n’oppose pas ce reproche à Multiver qui s’est pourtant contentée de ce même examen visuel dans le cadre de l’application de sa politique de retour des unités de verre scellées.

Cet argument ne peut tenir, l’objectif visé par les démarches respectives n’étant pas les mêmes. Royale se devait d’établir la cause exacte du vice afin de renverser la présomption légale, ce que Multiver n’avait pas besoin de faire au moment de prendre la décision commerciale de rembourser ou non ses clients.

De même, le fait que Mme Reitman affirme que l’examen visuel lui permettait de rencontrer son mandat ne peut suffire pour empêcher le juge Alain de conclure au caractère non satisfaisant de l’expertise [31] . [ 47 ] Quant à l’affirmation selon laquelle le descellement serait causé par un mauvais assemblage ou une mauvaise installation des unités, Mme Reitman a été forcée d’admettre que les bris qu’elle a observés dans les unités auraient pu se réaliser au moment où celles-ci ont été retirées des fenêtres pour être retournées [32] . [ 48 ] D’ailleurs, ces problèmes touchent plusieurs clients de l’ Inex .

Dès lors, pour retenir la thèse de l’appelante selon laquelle le vice découle de l’assemblage de l’unité ou encore de l’exposition de la membrane à certains matériaux des unités de verre scellées, il faudrait démontrer qu’une telle faute existe, non seulement pour les unités assemblées par Multiver, mais également pour celles de Cover, qui les vendait à Bocenor, ainsi que de certaines autres entreprises qui ont connu les mêmes problèmes, notamment Vinyl Window Design Ltd [33] .

Qui plus est, l’experte Reitman note elle-même ce point dans la conclusion de son rapport : « An IGU consists of several components, each of which influences the overall lGU performance. Cover and Multiver IGUs do not contain the same material set, are not assembled according to the same protocols, and report different failure rates. Spacer yellowing is reported in both cases. Fogging is also reported, but is observed to be manifested differently » [34] . [ 49 ] Enfin, et c’est déterminant, la thèse du descellement ou plus généralement du défaut d’étanchéité ne permet pas d’expliquer la présence de buée chimique.

Sur ce point, Mme Reitman, qui admet ne pas avoir fait d’analyse chimique, ne parle que de buée d’humidité [35] . Pourtant, dès 1998, des rapports commandés par Royale ou GMB confirment la présence de buée chimique dans les unités [36] . [ 50 ] Le juge Alain pouvait donc qualifier cette première proposition de simple hypothèse. [ 51 ] La seconde piste soulevée par Mme Reitman repose sur l’utilisation d’un verre énergétique de type « Low-E ».

Lors de son témoignage, elle explique que le « soft coat » [37] , type de verre énergétique utilisé par Multiver, laisse davantage entrer les ultraviolets que le « hard coat » [38] utilisé par Cover. Il représente donc un risque plus important de dommages [39] puisque le verre énergétique « Low-E » de type « soft coating » augmente davantage la chaleur dans l’unité que le « hard coating ». Cela peut d’ailleurs expliquer pourquoi le taux de retour est significativement plus élevé chez Multiver que chez Bocenor.

L’appelante soumet à la Cour que cette thèse est non contredite, voire corroborée tant par des témoins ordinaires qu’experts, notamment MM. Edgar Cormier et Carl Leblanc. [ 52 ] Tout cela est exact. En fait, il ressort de la preuve que personne ne conteste l’impact que peut avoir le type de verre utilisé sur la vitesse de détérioration de l’intercalaire. Le juge Alain ne remet d’ailleurs pas en question le rôle que ce facteur a pu jouer. Toutefois, s’il est un facteur accélérant, il n’est pas la cause en tant que telle du vice [40] . [ 53 ] Mais il y a plus.

L’utilisation de verres énergétiques dans les unités scellées est un fait connu à l’époque où l’ Inex est mis sur le marché [41] . À cet effet, M. James Boudreault, qui est à la fois président de Cover et fondateur d’ Inex , reconnait en contre-interrogatoire qu’il savait que ce type de verre existait. De plus, comme en témoigne M. André Touchette de Royale, l’entreprise collabore étroitement avec GMB au développement de l’intercalaire [42] . M. Touchette admet d’ailleurs que Royale est au courant que l’intercalaire était utilisé à l’intérieur de verre énergétique.

Questionné par M e Rouleau, avocat de Royale, il témoigne ainsi [43] : Q. O.K. Donc, on ne vous a jamais dit l’intercalaire va être utilisé pour tel type de verre, exemple, du Low-E, soft ou hard coat? R.

On m’a pas dit, comme vous le mentionnez: «Écoutez, ça va être utilisé avec tel type de verre, mais au fur et à mesure que j’avais accès aux rapports de tests, c’était indiqué sur ces documents-là comme le document d’IGMAC qui passait, c’était indiqué clear Low-E. [ 54 ] De plus, le juge Alain note, à la lumière du témoignage d’Alain Touchette [44] , que GMB et Royale ont développé un nouveau composé pour fabriquer l’intercalaire Inex afin que celui-ci soit plus compatible avec le verre énergétique « Low-E ».

S’il est vrai, comme le fait valoir l’appelante, qu’une telle preuve ne suffit pas pour condamner un fabricant [45] , elle peut néanmoins s’avérer

pertinente dans l’appréciation par le juge de l’existence ou non d’une mauvaise utilisation du bien [46] . [ 55 ] Dans un tel contexte, même dans l’éventualité où la détérioration des unités provenait uniquement de l’utilisation de verre « Low-E », l’appelante ne pourrait pas mettre la faute sur les intimées. L’utilisation des verres énergétiques dans les unités scellées était connue de l’appelante. Si cela posait des difficultés, elle se devait de trouver une solution ou, encore, faire les mises en garde qui s’imposent. Or, tant M. James Boudreault que M.

André Touchette reconnaissent ne pas avoir fait de telles mises en garde aux clients [47] . De plus, il ressort de la preuve qu’aucune analyse n’a été réalisée afin de vérifier si l’intercalaire Inex était adapté à l’environnement de l’unité de verre scellée, qu’elle soit faite de verre « Low-E » ou non, fait que note également le juge Alain [48] . [ 56 ] Cette deuxième thèse ne permet donc pas plus à l’appelante de se décharger de son fardeau de preuve. Tout au contraire, elle nuit à sa démonstration.

En effet, au moment où les trois intervenants développaient l’ Inex , l’appelante pouvait raisonnablement savoir que l’intercalaire serait utilisé dans une unité « Low-E ».

De plus, même si on acceptait le fait qu’elle n’était pas au courant de ce fait, elle savait que l’ Inex serait intégré dans une unité de verre scellée [49] et, puisqu’il s’agissait d’un terrain inconnu pour elle [50] , Royale se devait d’analyser le comportement de l’intercalaire dans un tel type d’environnement, ce qu’elle a omis de faire [51] . [ 57 ] Compte tenu de la faiblesse de la preuve appuyant les deux principales causes du vice soulevées par l’appelante, il était raisonnable pour le juge de première instance de les qualifier d’hypothèses. [ 58 ] Pour ces motifs, cet appel doit être rejeté.

POURVOI DANS LE DOSSIER NO. 200-09-009610-178 [ 59 ] GMB est ici l’appelante, Crewcut, Multiver et Royale sont les intimées, et Cover, Lombard, Georgia (assurée par Axiall Canada inc.) sont mises en cause. [ 60 ] Dans son mémoire, l’appelante formule les deux questions suivantes : Question 1 : Les juges de première instance ont-ils erré en concluant que GMB avait connaissance, au moment de la vente, du vice caché affectant l’intercalaire Inex ?

Question 2 : La juge Blondin a-t-elle erré en partageant à parts égales la responsabilité entre GMB et Royal? [Caractères gras dans l’original omis] [ 61 ] La première question doit être reformulée de la façon suivante : Le juge de première instance a-t-il erré en concluant que l’appelante GMB n’avait pas réussi à repousser la présomption de sa connaissance du vice caché affectant l’intercalaire Inex? [ 62 ] L’appelante GMB fait valoir que les juges de première instance ont retenu à tort qu’elle avait connaissance du vice affectant l’intercalaire Inex au moment de la vente, alors qu’elle avait seulement été informée de plaintes isolées et avait toujours été rassurée par l’intimée Royale.

Elle est d’avis qu’elle aurait dû être considérée comme un simple distributeur, puisque les véritables fabricants étaient l’intimée Royale et la mise en cause Georgia. Elle souligne que, lorsque l’intercalaire arrivait de chez l’intimée Royale, il était vendu sans qu’elle ait à faire une intervention sur le produit. [ 63 ] Elle avance avoir réussi à repousser la présomption de connaissance de l’

article 1728 C.c.Q . puisqu’elle a prouvé qu’un distributeur raisonnable, dans les mêmes circonstances, n’aurait pas découvert le vice. En effet, elle estime que le vice n’était détectable que par des tests chimiques élaborés. En conséquence, l’appelante prétend qu’elle ne pouvait être condamnée qu’à payer le prix de vente de l’intercalaire et non pas le préjudice subi par les acheteurs.

1728. Si le vendeur connaissait le vice caché ou ne pouvait l’ignorer, il est tenu, outre la restitution du prix, de réparer le préjudice subi par l’acheteur.

En cas de vente par un vendeur professionnel, l’existence d’un vice au moment de la vente est présumée, lorsque le mauvais fonctionnement du bien ou sa détérioration survient prématurément par rapport à des biens identiques ou de même espèce; cette présomption est repoussée si le défaut est dû à une mauvaise utilisation du bien par l’acheteur. 1730. Sont également tenus à la garantie du vendeur, le fabricant, toute personne qui fait la distribution du bien sous son nom ou comme étant son bien et tout fournisseur du bien, notamment le grossiste et l’importateur. 1728.

If the seller was aware or could not have been unaware of the latent defect, he is bound not only to restore the price, but also to make reparation for the injury suffered by the buyer. 1729. In a sale by a professional seller, a defect is presumed to have existed at the time of the sale if the property malfunctions or deteriorates prematurely in comparison with identical property or property of the same type; such a presumption is rebutted if the defect is due to improper use of the property by the buyer. 1730 .

The manufacturer, any person who distributes the property under his name or as his own, and any supplier of the property, in particular the wholesaler and the importer, are also bound to a seller’s warranty. [ 64 ] C’est la qualification du vendeur qui, selon la Cour suprême, module l’intensité de la présomption de connaissance du vice. Si, en principe, la présomption de connaissance du vice est réfutable, dans le cas du fabricant elle est particulièrement difficile à réfuter en raison de ses connaissances privilégiées et du fait qu’il est responsable de la fabrication [52] .

Le fabricant ne peut renverser la présomption de connaissance qui pèse contre lui qu’en prouvant la faute causale de l’acheteur ou d’un tiers ou encore la force majeure. Aucun de ces moyens de défense ne s’applique en l’espèce. [ 65 ] L’appelante GMB tente d’échapper à la rigueur de cette présomption en s’attaquant à la détermination du juge Alain selon laquelle elle est un fabricant de l’intercalaire affecté d’un vice caché [53] .

Dans son mémoire, elle plaide qu’elle « […] aurait dû être considérée comme un simple distributeur face aux véritables fabricants qu’étaient Royal et Georgia Gulf […] » [54] . [ 66 ] La question de savoir si l’appelante GMB est un fabricant ou un simple distributeur de l’intercalaire est au mieux une question mixte de droit et de fait qui appelle déférence de la part d’une cour d’appel. [ 67 ] En l’espèce, la preuve administrée au procès fournit un solide appui à l’attribution par le juge Alain de la qualité de fabricant à l’appelante GMB.

Plusieurs éléments de cette preuve font bien voir que l’appelante a joué dans la genèse, l’élaboration et la fabrication de l’intercalaire un rôle beaucoup plus important qu’elle ne le prétend. [ 68 ] C’est ainsi qu’au début des années 1990, MM. James Boudreault et France Delisle développent le design d’une nouvelle variante d’intercalaire et envisagent de la mettre en marché par le biais d’Innex Spacers Industries, une société créée à cette fin. Cette société fusionnera ensuite avec GMB. M. Boudreault explique en contre-interrogatoire que c’est M.

Delisle et lui qui ont travaillé à la forme du produit avec des trous pour faire aspirer le dessiccant. Il précise que c’est M. Delisle qui en a fait le dessin. Ces croquis ont servi au dépôt de la demande de brevet [55] . [ 69 ] MM. Boudreault et Delisle ont d’ailleurs obtenu le brevet américain, délivré le 5 mars 1996, et le brevet canadien, délivré le 15 octobre 1996, pour l’intercalaire qu’ils ont conçu [56] . [ 70 ] Pour réaliser leur projet, ils ont pris contact avec l’intimée Royale, spécialiste en extrusion.

Royale travaille sur devis et demande à ses clients d’établir les spécifications du projet désiré et de les approuver pour produire ce que les clients ont demandé. Le 1 er mai 1994, une entente est signée entre GMB et Industrial Plastics, une filiale de Royale. Cette dernière s’engage à produire l’intercalaire « […] according to the written specifications of Customer […] », en l’occurrence GMB.

C’est la responsabilité de Royale de s’assurer que les produits sont conformes aux spécifications écrites du client avant leur livraison et GMB a le droit de les inspecter à l’usine de Royale et de rejeter ceux qui ne sont pas conformes à l’entente [57] .

Les dessins d’atelier ayant servi à la fabrication sont d’ailleurs approuvés et signés par les représentants de GMB [58] . [ 71 ] Ainsi que l’a constaté le juge Alain [59] , le développement de l’intercalaire Inex a été effectué de concert avec GMB, Royale et Georgia [60] : — GMB a demandé à Royale de faire une barre d’espacement qui aurait de meilleures qualités thermiques d’isolation que l’acier ou l’aluminium; — elle a également demandé à Royale d’avoir un produit avec un coefficient d’isolation thermique se rapprochant du verre; — elle a ensuite voulu que le produit intercalaire soit blanc et qu’il y ait des trous pour augmenter l’effet du dessiccant contenu dans la barre; — GMB a également demandé à Royale si un apprêt ( primer ) pouvait être rajouté et c’est GMB qui a fourni la fiche signalétique de cet apprêt. [ 72 ] En ce qui concerne la matière première servant à l’extrusion de l’intercalaire, Royale a fait venir de deux producteurs différents

des échantillons de deux matériaux et a extrudé un prototype de chacun de ces matériaux. Les échantillons ont été soumis à GMB qui a alors choisi le « Tuf-Stif 2802 » de la mise en cause Georgia. [ 73 ] En mars 1994, Royale et GMB obtiennent de Georgia l’engagement de leur fournir en exclusivité, pour une période de cinq ans, le « Tuf-Stif 2802 » [61] . M. André Touchette, directeur général chez Royale, déclare au procès que M.

Boudreault de GMB a insisté pour que les représentants de Royale intercèdent auprès de leur grand patron pour exiger de Georgia que la matière première en question leur soit exclusive [62] . [ 74 ] Les éléments qui précèdent justifiaient amplement le juge Alain de conclure que l’appelante GMB était, au même

titre que Royale et Georgia, un fabricant de l’intercalaire qui s’est avéré défectueux. En conséquence, elle n’a pas réussi à se soustraire à la présomption de connaissance du vice prévue à l’

article 1729 C.c.Q . et son premier moyen d’appel doit échouer.

La juge de première instance a-t-elle erré en partageant à parts égales la responsabilité de GMB et Royale? [ 75 ] La question du partage de responsabilité entre les débiteurs a été tranchée par la juge Blondin dans son jugement du 14 août 2017 [63] . [ 76 ] Selon la juge, en vertu des articles 1537 et 1478 C.c.Q . , la responsabilité des débiteurs solidaires est présumée égale, sauf preuve du contraire, et c’est la gravité des fautes commises qui justifie une autre division de la responsabilité [64] . [ 77 ] À partir de la preuve administrée lors du débat sur la responsabilité devant le juge Alain telle qu’elle a été analysée et expliquée dans les motifs de ce dernier, la juge Blondin conclut qu’en l’espèce la responsabilité doit être partagée à parts égales entre GMB et Royale [65] : [153] Après l'analyse, le Tribunal est d'avis qu'en raison des circonstances de cette affaire tel que relevé aux motifs du jugement sur la responsabilité dont nous reprenons des passages pertinents, la condamnation solidaire doit être divisée en parts égales entre les débiteurs solidaires, car ceux-ci ont participé à un même niveau ou à un niveau qui ne peut être vraiment différencié aux faits dommageables et plus particulièrement : 1.

À l'époque des faits, GMB et Cover étaient liées par leur actionnariat, notamment par James Boudreault et France Delisle, également détenteurs du brevet de l'intercalaire Inex . 2. GMB a participé au développement du produit lnex et n'est pas qu'un simple distributeur : « (9] L' lnex est un nouveau produit dont la mise en marché de manière commerciale s'effectue en 1996.

Au moment du développement du produit, tous les intervenants, tant Georgia Gulf que Royal et GMB savent que l'intercalaire est un produit destiné à être incorporé à l'intérieur d'une unité scellée qui sera évidemment exposée à la lumière du soleil. [10] Au cours d'interrogatoires après défense effectués le 15 juin 2007, M. André Touchette, président régional de Royal à l'époque des événements, raconte que le développement du produit lnex a été effectué de concert par GMB, Royal et Georgia Gulf.

Les spécifications techniques et l'utilisation qui devait être faite avec le produit lnex ont été discutées par les trois intervenants dès le début et en cours de progression. » 3. C'est GMB qui a précisé à Royal les caractéristiques de la composite de l'intercalaire lnex , soit un PVC avec coefficient d'extension thermique se rapprochant du verre : « [47] À l'audience, M. Boudreault indique avoir développé le concept de la barre lnex avec M. Delisle et avoir ensuite fait des approches auprès de Royal pour obtenir le brevet et la faire fabriquer en exclusivité.

La matière première, soit des granules de polymère, a été proposée par Royal qui l'a acquise de Georgia Gulf. Les parties se sont entendues sur la méthode et la forme de l'extrusion et des trous moulés afin de permettre un remplissage de dessiccant. GMB voulait un PVC avec coefficient d'extension thermique se rapprochant du verre. Le matériel choisi a été le Tuf-Stif de Georgia Gulf numéro 2802-191. Il s'agit à l'origine d'un composé de base de couleur jaune.

Les inventeurs désirant obtenir un produit fini de couleur blanche pour que la barre intercalaire puisse se marier avec la couleur naturelle des fenêtres, il a été nécessaire d'ajouter des pigments afin d'obtenir la teinte requise. » 4. Le tribunal a conclu que tous les défendeurs étaient au courant du vice dès la mise en marché du produit et ont aussi connaissance de rapports à ce sujet au début de l'année 2000 (P-13), mais ont continué de nier toute responsabilité. « [12] Toujours au cours de l'interrogatoire du même témoin par Me Jacques Larochelle, procureur de Cover, M.

Touchette indique que dès 1996-1997, les mêmes trois intervenants sont au courant que dans certaines circonstances un jaunissement de l'intercalaire peut se produire: ( ... ) » [13]

Malgré cette connaissance du problème ou du risque de jaunissement de la barre intercalaire lnex , GMB ne fait aucune mise en garde à ses clients Multiver et Cover. [28] La preuve révèle cependant que certains rapports d'analyses effectuées par le laboratoire Polymer diagnostics inc. en 2001 montrent que Georgia Gulf, Royal et GMB ont connaissance de la problématique dès le début des années 2000.

Voici d'ailleurs quelques remarques qu'on retrouve aux rapports d'analyses produits sous la cote P-16: ( ... ) [72] En fait, la preuve en défense démontre que l'intercalaire lnex en polymère se dégrade rapidement lorsqu'utilisé dans une unité scellée exposée aux rayons UV et à la chaleur. Or, tant Georgia Gulf que Royal, GMB et Cover savent pertinemment que la seule utilisation qu'on fera de l'intercalaire lnex sera de l'incorporer à l'intérieur d'unités scellées qui seront, évidemment, exposées au phénomène.

Ce fait est connu dès la mise en marché du produit et tous les défendeurs incluant Cover sont ou devaient être conscients du

problème.» 5. Que malgré cette connaissance du problème ou du risque de jaunissement de la barre intercalaire lnex , GMB n'a fait aucune mise en garde à ses clients. « [13 ]

Malgré cette connaissance du problème ou du risque de jaunissement de la barre intercalaire Inex , GMB ne fait aucune mise en garde à ses clients Multiver et Cover. » 6. La preuve a révélé que GMB et Cover étaient au courant que la compagnie Cardinal ne voulait pas que l'intercalaire Inex soit utilisé avec son verre Low-E. « [ 75 ] La preuve révèle également que GMB et Cover étaient au courant que la compagnie Cardinal ne voulait pas que l'intercalaire lnex soit utilisé avec son verre Low-E.

Ce fait n'a jamais été dénoncé à Multiver ni à Bocenor. » [Transcription textuelle] [ 78 ] GMB fonde son appel sur le partage de responsabilité sur le même argument qu’elle a fait valoir sur la première question, à savoir qu’elle n’était qu’un vendeur professionnel sans importance vis-à-vis de Royale et Georgia, des fabricants de calibre majeur. Royale, l’experte ultime sur la qualité de l’intercalaire Inex , devrait supporter 100 % de la responsabilité. De plus, en sa qualité de vendeur professionnel, GMB a été rassurée par Royale sur la qualité du produit que cette dernière fabriquait. [ 79 ] L’

article 1478 C.c.Q . s’applique en l’espèce. Cette disposition ne crée aucune présomption d’un partage égal de responsabilité entre les auteurs du préjudice. La part de responsabilité de chacun doit s’évaluer en fonction de la gravité de la faute. [ 80 ] Cette évaluation faite par un juge de première instance est sujette à déférence, comme l’a récemment rappelé la Cour dans l’arrêt Société du Vieux-Port de Montréal c. Patel [66] : [37] The apportionment of liability is a discretionary exercise. There is no mathematical formula to be applied.

It is based on the judge’s appreciation of all of the evidence and, unless there is a palpable and overriding error, the Court should show deference to the judge’s conclusion. The Appellant has not demonstrated any palpable and overriding error in the judge’s analysis. Moreover, and without necessarily agreeing with her conclusion on the 90/10 split of liability, I find it to be reasonable and consistent with the evidence.

I would therefore not intervene. [ 81 ] Il est vrai que la juge Blondin n’a pas entendu les témoins sur cette question puisqu’elle a plutôt lu la transcription de la preuve à cause du décès du juge Alain. Elle a toutefois entendu les observations des avocats et, de plus, comme le révèle le paragraphe 153 de son jugement, elle fonde ses déterminations au sujet du partage de responsabilité sur les constats du juge Alain qui a entendu les parties pendant 11 jours d’audience. [ 82 ] Il faut d’emblée écarter la prétention de l’appelante qu’elle n’était qu’un petit distributeur face à de gros fabricants.

La juge Blondin l’a réfutée dans son jugement sur le partage de responsabilité [67] et, comme nous l’avons vu à la première question, sa détermination est conforme à la preuve. [ 83 ] GMB plaide également que, de 1995 jusqu’en 2002-2003, les clients de Multiver et de Bocenor se sont très peu plaints des problèmes de l’intercalaire Inex et qu’elle a été rassurée sur cette question par Royale et Georgia. Elle en tire la conclusion que la juge Blondin aurait dû attribuer à Royale 100 % de la responsabilité et aucune à GMB. [ 84 ] Cette thèse ne résiste pas à l’analyse de la preuve. M.

André Touchette de Royale se souvient que M. Bohdan Zubchinsky, un employé de GMB qui était située en face, de l’autre côté de la rue [68] , lui a fait le commentaire que certains de ses clients avaient soulevé des cas de jaunissement avec la barre intercalaire Inex . C’était en 1996-1997, deux ans après le début de la production [69] . M. Zubchinsky est venu montrer à M. Touchette quelques intercalaires jaunis qui avaient été extraits de l’unité de verre scellée.

Des échantillons d’intercalaires ont été envoyés à Georgia qui les a retournés après étude [70] . [ 85 ] La réponse de Georgia a été qu’il s’agissait de vieillissement, soit de l’oxydation des polymères. Cette oxydation pouvait être causée par la lumière du jour, les ultraviolets, un corps chimique, un solvant, la chaleur extrême ou une combinaison de ces causes. Georgia a indiqué que la matière première dans l’intercalaire était conforme à ce qu’elle était au début et qu’il s’agissait de vieillissement pur et simple [71] . [ 86 ] M.

Touchette déclare qu’il n’avait pas alors l’identité des clients de GMB d’où provenaient des échantillons jaunis et qu’à cette époque, en 1996-1997, le processus de jaunissement était connu comme étant un phénomène naturel dans l’industrie de la fenestration [72] . [ 87 ] Toujours selon M. Touchette, à la suite de la réponse de Georgia, il n’y a eu aucune réaction particulière ni protestation de la part de GMB qui a continué à acheter le produit [73] . Il ne s’est jamais agi pour GMB de demander à Royale l’application d’une garantie.

La demande de GMB, en apportant une barre jaunie, ne s’inscrivait pas dans le contexte d’une demande de faire appel à la garantie. Voici comment M. Touchette explique l’attitude de GMB [74] : R. Non, parce que c’est important de le noter, on a un processus, chez Plastiques Industriels, de plainte formelle; t’appelles : « J’ai une non-conformité, est-ce qu’on peut le régler? », et c’est suivi d’une action collective. En aucun moment, il y a eu une plainte sur le jaunissement; il y a eu des plaintes sur certaines dimensions physiques, mais… et qui ont été documentées; mais il y a jamais eu de plainte.

C’était : « On a une situation, est-ce qu’on peut corriger? »; c’était plus du travail de développement que des plaintes. Il y a jamais eu de plainte de formulée; donc, l’histoire de la garantie… Q. Pourriez-vous expliciter la nuance entre dire : « Peut-on corriger une situation » et faire une plainte; quelle est la différence entre les deux (2), là?

R. Ben, c’est la différence entre améliorer un produit qui va bien puis corriger un produit qui va mal. [ 88 ] Dans la période de 1995 à 2000, M. Touchette déclare que GMB a signalé à trois ou quatre reprises à Royale des cas de jaunissement. Pour ces autres mentions, aucun échantillon n’a été envoyé à Georgia. Il explique ainsi pourquoi [75] : Q. Alors, parlons seulement, monsieur Touchette, des quatre cinq (4-5) fois, là, qui sont antérieures à deux mille (2000). R. Hum, hum. Q. Ça s’est déroulé comment? Comme la première fois, on vous remet des échantillons? R. Même chose. Q. On vous remet des échantillons? R.

Ah non, même pas; ce qu’on me disait, c’était : « Il y a eu un autre cas, puis c’est semblable à l’autre ». Q. Mais avez-vous pris la peine, cette fois-là, d’envoyer quoi que ce soit à Georgia pour demander leur avis? R. Non. Q. Donc, vous avez répondu sans consulter votre fournisseur? R. J’ai pas eu à répondre, on m’a juste dit : Il y a eu d’autres cas », "that’s it"; il y a pas eu une demande : « Est-ce qu’on peut les analyser eux aussi? » J’imagine qu’on a assumé que c’était la même chose, là. M.

Touchette a été incapable de retracer les documents afférents à cet épisode de 1996-1997 [76] . [ 89 ] La version donnée par M. Touchette n’a pas été contredite. En contre-interrogatoire, M. James Boudreault, un des fondateurs de GMB, déclare qu’il n’est pas au courant des jaunissements de 1996-1997 dont a parlé M. Touchette [77] . Quant à M. Bohdan Zubchinsky, qui était l’interlocuteur principal de M. Touchette à cette époque, son nom n’apparaît nulle

part comme témoin dans les procès-verbaux des audiences tenues devant le juge Alain. [ 90 ] Dans le cas des intercalaires vendus par GMB à Cover, il est encore moins plausible pour GMB de prétendre qu’elle a été rassurée par Royale. En effet, réinterrogé au procès devant le juge Alain, M. James Boudreault, qui, en plus d’être un fondateur de GMB, était un des principaux dirigeants de Cover, déclare qu’avant 2005, cette dernière n’a reçu de Bocenor ni plainte ni retour d’unités de verre scellées contenant l’intercalaire Inex [78] . M.

Jean-Claude Kirouac, chez Cover depuis 1995, affirme la même chose [79] . [ 91 ] Ces témoignages rendent peu vraisemblable la thèse de GMB voulant que Royale ou Georgia, maintenant incorporée à Royale, l’ait rassurée sur l’intégrité du produit Inex et qu’elle s’y soit fiée au point de ne supporter aucune part de responsabilité entre elle et Royale. [ 92 ] Enfin, il ne faut pas oublier que ni Royale ni Georgia n’étaient en contact avec les clients acheteurs de l’intercalaire. C’est GMB qui en était le fournisseur exclusif pour Multiver et Cover.

Le juge Alain a retenu de la preuve que, informée à partir de 1996 de l’existence de problèmes de jaunissement de l’intercalaire Inex , GMB ne les a pas dénoncés à ses clientes, Multiver et Cover. La juge Blondin était bien fondée à conclure que GMB avait ainsi commis une faute [80] . [ 93 ] Il s’ensuit que l’appel de GMB doit être rejeté.

POURVOI DANS LE DOSSIER NO. 200-09-009607-174 [ 94 ] Crewcut est ici l’appelante, GMB, Cover et Royale sont les intimées, Multiver, Lombard et Georgia sont mises en cause. [ 95 ] L’appelante soulève six questions dans son mémoire, qu’elle formule dans les termes suivants : QUESTION 1.

En déclarant irrecevable une preuve déposée par I'Appelante dans le cadre de son délibéré et en I'absence d'objection soulevée en temps utile par l'une ou I'autre des lntimées, la Cour supérieure a-t-elle commis une erreur de droit justifiant I'intervention de la Cour d'appel, d'autant plus que, sur cette seule base, la Cour supérieure a statué que le quantum de la réclamation de I'Appelante était de 0$? QUESTION 2. En se prononçant sur la valeur probante d'une

partie de la preuve au dossier, incluant la preuve documentaire P-79 et P- 80 qu'elle a au préalable déclarée irrecevable, la Cour supérieure a-t-elle erré en faits en fixant aux deux tiers seulement la valeur de la réclamation de I'Appelante? QUESTION 3. En supposant qu'elle avait eu à statuer sur une objection soulevée en temps utile quant à Ia recevabilité de la preuve soumise par I'Appelante, la Cour supérieure a-t-elle erré en faits et en droit en appliquant I'

article 2832 C.c.Q. plutôt que l'

article 2831 C.c.Q. pour qualifier les documents produits sous P-79 et P-80? QUESTION 4. Si la Cour supérieure était fondée de se référer à I'

article 2870 C.c.Q. , a-t-elle erré en droit en décidant en cours de délibéré de I'irrecevabilité d'une preuve alors que les lntimées en avaient accepté le dépôt? QUESTION 5. Toujours en prenant pour acquis [ sic ] que la Cour supérieure était fondée d'appliquer I'

article 2870 C.c.Q. , celle-ci a-t- elle erré en faits et en droit en statuant que la preuve soumise ne répondait pas aux critères de nécessité et de fiabilité qui y sont prévus?

QUESTION 6. Subsidiairement, la Cour supérieure a-t-elle commis une erreur de droit en n'usant pas de son pouvoir discrétionnaire pour établir le quantum des dommages subis par l'Appelante sur la base de I'ensemble de la preuve déposée au dossier par toutes les parties? [Caractères gras dans l’original omis] [ 96 ] Il faut recentrer et synthétiser ces questions car en réalité les questions 1 et 4 gravitent autour de la même difficulté.

Ainsi, l’ordre dans lequel les griefs de l’appelante seront abordés est le suivant : — La juge de première instance a-t-elle commis une erreur de droit en décidant de la recevabilité de la preuve déposée par l’appelante à l’appui de sa réclamation en dommages? — La juge de première instance a-t-elle commis une erreur mixte de fait et de droit en qualifiant les documents produits sous les pièces P-79 et P-80 d’ écrits au sens de l’

article 2832 C.c.Q . ? — La juge de première instance a-t-elle commis une erreur mixte de fait et de droit en concluant que les documents produits sous les pièces P-79 et P-80 ne pouvaient être admis à

titre de témoignage? — La juge de première instance a-t-elle commis une erreur de droit en n'usant pas de son pouvoir discrétionnaire afin d’évaluer, à partir de l’ensemble de la preuve, le quantum des dommages subis par l'appelante? — La juge de première instance a-t-elle erré en fixant aux deux tiers seulement la valeur de la réclamation de I'appelante? [ 97 ] Le nœud du pourvoi concerne les pièces P-79 et P-80 produites au procès par l’appelante. Il convient d’en dire quelques mots de plus, sur la forme que revêtent ces pièces, avant d’aborder leur contenu.

La pièce P-79, qui n’a pas été reproduite sur support papier dans les extraits des annexes communes des appelantes, mais qui figure au dossier de la Cour dans la version numérique et complète de ces annexes, couvre 3 822 pages réparties en dix volumes de plusieurs centaines de pages chacun.

La pièce P-80, qui n’existe que sur support numérique, prend la forme de fichiers Excel répartis par mois entre septembre 2004 et juillet 2011, chacun de ces 83 mois correspondant à un tableau détaillé qui, s’il était imprimé, comporterait plusieurs feuilles. [ 98 ] Ces pièces ont été déposées par l’avocat de l’appelante immédiatement après la déposition au procès du témoin François Chevarie.

Le procès-verbal de l’audience du 16 septembre 2014, deuxième journée de la phase deux du procès, mentionne : « Me Chouinard dépose les cartables 1 à 7 sous la cote P-79, en liasse, et les fichiers Excel sur support électronique sous la cote P-80. » Le dépôt est immédiatement suivi du contre-interrogatoire du témoin Chevarie par M e Larochelle, qui alors occupe pour la défenderesse Cover.

La juge de première instance a-t-elle commis une erreur de droit en déclarant irrecevable la preuve déposée par l’appelante Crewcut à l’appui de sa réclamation en dommages? [ 99 ] L’appelante fait valoir, essentiellement, que la recevabilité des pièces P-79 et P-80 n’a fait l’objet d’aucune objection de la part des intimées au moment de leur production durant l’instruction, que le juge Alain n’a pris sous réserve d’objection les concernant et que cette preuve de dommages n’a pas été mise en doute par lui. Les intimées en auraient même analysé le contenu.

Cette preuve était recevable et la juge Blondin devait, une fois la preuve des parties close, en apprécier la valeur probante afin d’évaluer les dommages subis par l’appelante. L’erreur est déterminante, puisque cette preuve, par ailleurs évaluée par la juge Blondin, établit ces dommages à une valeur en capital de 1 434 801 $. [ 100 ] Voyons ce qu’il en est. [ 101 ] Une objection à la preuve, on le sait, doit être motivée, spécifique et soulevée en temps utile [81] .

Pouvait-on conclure ici que l’intimée Royale avait respecté cette condition en ce qui concerne son objection portant sur l’irrecevabilité des pièces P-79 et P-80? Si l’on tient compte de l’objectif qui justifie cette condition, soit que le débat entre les parties demeure loyal et que la

partie qui essuie l’objection ait l’occasion d’y remédier [82] , la juge de première instance n’a pas erré en considérant l’objection de Royale, et ce même si cette objection n’avait pas été soulevée simultanément au dépôt de ces pièces. [ 102 ] Notons tout d’abord que, quelques mois avant la phase du procès consacrée au quantum des dommages, la contestation de Cover, datée du 13 janvier 2014, aborde directement la question, ce que l’appelante Crewcut reconnaît dans son mémoire [83] .

L’avocat de Cover, M e Jacques Larochelle, y affirme que les documents compris sous les pièces P-79 et P-80 sont lacunaires […] en ce que les pièces justificatives fondamentales (comme les factures, par exemple) ne sont pas présentes, et en ce que la réclamation de la demanderesse [Bocenor] est fondée sur des algorithmes ou des formules, sans qu’il soit possible à la défenderesse de les critiquer ou de savoir à quoi ils correspondent exactement. [ 103 ] Cette demande de rejet des pièces sur laquelle l’appelante appuie sa réclamation dépend pour Cover de la qualification des documents que rassemblent en liasse ces deux pièces.

Cover fait ainsi valoir que ces documents ne peuvent être assimilés à des écrits au sens de l’

article 2831 C.c.Q , puisque, entre autres choses, ils ne comprennent pas de factures, lesquelles, en vertu de cet article, font preuve de leur contenu. Ces documents ne seraient que des écrits au sens de l’

article 2832 C.c.Q . Or, selon cet article, de tels écrits ne peuvent être admis en preuve à

titre de témoignage que s’ils respectent les critères prévus à l’

article 2870 C.c.Q. L’appelante savait donc déjà que les pièces P-79 et P-80, selon l’une des défenderesses, ne pouvaient faire preuve de leur contenu sans l’apport de preuves supplémentaires. Cover a soutenu qu’il en était ainsi tout au long de la procédure. [ 104 ] Cela ressort clairement de l’interrogatoire au préalable du témoin Chevarie par l’avocat de Cover, Me Larochelle, le 24

septembre 2013. En voici un extrait pertinent [84] : Q. Donc, vous avez reçu des factures, mais elles ne sont pas dans les boîtes. Vous avez plutôt établi votre prix, non – le prix, non pas à partir des factures, mais à partir d'un système - un algorithme; est-ce que vous comprenez le mot? R. Oui, absolument, je comprends le mot ... […] Q. Donc, vous n’avez pas mis, à l’appui de chaque réclamation, des factures. R. … tut ! … pas à ma connaissance. Q. Mais, selon vous, depuis deux mille six (2006), il existe de telles factures. R. Oui. Q. Oui.

Mais elles ne sont pas annexées, elles ne sont pas dans les quarante (40) boîtes. R. Je crois pas. [ 105 ] La même position trouve écho dans les plaidoiries entendues le 22 septembre 2014 par le juge Alain, et l’intimée Royale, par la voix de son avocat, dit partager sans réserve l’analyse offerte par Cover au soutien de son objection à la recevabilité des pièces P-79 et P- 80 [85] .

Dans l’appréciation de cette question, on doit tenir compte du fait que ces pièces sont extrêmement volumineuses, qu’elles ont été produites non seulement en liasse mais en vrac et qu’il est extrêmement difficile d’en tirer une information utile en l’absence d’explications détaillées par un témoin qui en connaît la teneur et la comprend. [ 106 ] Il ressort également du dossier que l’appelante n’a jamais été en mesure de produire les factures mentionnées par M e Larochelle dans l’extrait qui vient d’être cité, ni de retrouver les personnes chez Bocenor qui en 2004 avaient conçu le système de repérage et de traitement des demandes de remplacement d’unités de verre scellées défectueuses en raison de l’intercalaire Inex [86] . [ 107 ] À la lumière de ce qui précède, il appert que la jurisprudence [87] invoquée par l’appelante est sans pertinence, et ce pour deux raisons.

D’abord, on voit en étudiant les circonstances à l’origine de cette jurisprudence que l’objection portant sur la recevabilité de la preuve était venue tardivement ( Allstate ), ou que la recevabilité de la preuve avait été soulevée pour la première fois en cours de délibéré ( Cintech ) ou en appel ( Elmalki ), dans un contexte où la

partie contre qui on élevait l’objection se voyait prise par surprise et privée de l’occasion de remédier aux lacunes de sa preuve ou de tenter de réfuter les arguments formulés contre elle. La situation de l’appelante est tout autre. En outre, dans Allstate , Cintech et Elmalki , le débat n’était pas circonscrit autour de la qualification d’écrits au sens de l’

article 2831 C.c.Q . [ 108 ] Ce premier moyen d’appel est donc dénué de fondement. La juge de première instance a-t-elle commis une erreur mixte de fait et de droit en qualifiant les documents produits comme pièces P-79 et P-80 d’écrits au sens de l’article 2832 C.c.Q? [ 109 ] Sur ce point, l’appelante soutient que les documents qui forment la pièce P-79 ont été constitués dans le cadre des activités de Bocenor pour constater des actes juridiques. Ce sont des bons de commande et de recommande, des captures d’écran et des courriels. Il s’agirait sont donc d’écrits au sens de l’

article 2831 C.c.Q . Quant à la pièce P-80, elle contient des documents représentant, selon l’expression de l’appelante, « le prolongement des bons de recommande […] » et sont de même nature qu’eux. [ 110 ] Pour trancher cette question, il faut se reporter aux deux articles suivants du Code civil du Québec : 2831. L’écrit non signé, habituel​lement utilisé dans le cours des activités d’une entreprise pour constater un acte juridique, fait preuve de son contenu. 2832. L’écrit ni authentique ni semi- authentique qui rapporte un fait peut, sous réserve des règles contenues dans ce livre, être admis en preuve à

titre de témoignage ou à

titre d’aveu contre son auteur. 2831. An unsigned writing regularly used in the ordinary course of business of an enterprise to evidence a juridical act makes proof of its content. 2832.

A writing that is neither authentic nor semi-authentic that relates a fact may be admitted into evidence as testimony or as an admission against its author, subject to the rules of this Book. [ 111 ] Au moins trois conditions sont requises pour qu’un écrit non signé fasse preuve de son contenu : « L'écrit doit être possédé par une entreprise, habituellement utilisé dans le cours de ses activités régulières et constater un acte juridique. » [88] En l’occurrence, le débat ne porte que sur les deux dernières conditions et on ne peut conclure qu’elles sont remplies.

Il convient pour le démontrer de d’abord examiner plus à fond en quoi consistent les documents compris sous les cotes P-79 et P-80.

[ 112 ] La pièce P-79 contient la documentation relative à 200 items (sur 50 529 – l’échantillon qui a été convenu entre les parties) découlant des réclamations de Bocenor [89] . Si l’on prend comme exemple le premier lot de documents présentés sous cette cote [90] , il comprend (

i) une copie d’un bon de recommande d’un produit Inex (le formulaire « Bonneville ») [91] , où la valeur de la recommande est de zéro considérant que le produit, au moment pertinent, fait l’objet d’une garantie [92] , (ii) une copie d’un formulaire de « Demande de service après-vente » [93] , (iii) une impression des informations relatives à la commande d’origine du client qui s’est procuré le produit Inex [94] , et (iv) des impressions de capture d’écran (à partir du nouveau logiciel de traitement des commandes qui succéda au logiciel Vax en 2000 [95] ) qui font état, entre autres, de la recommande du produit Inex [96] .

Dans le cas de certains autres items, des courriels s’intercalent dans cette documentation. [ 113 ] Viennent ensuite les fichiers Excel mensuels de 2004 à 2011 compris sous la pièce P-80 [97] . Ceux-ci correspondent en quelque sorte à la preuve détaillée du tableau général de la réclamation de Bocenor que l’on retrouve à la pièce P-6A [98] . En consultant ce tableau, on comprend que le coût de revient pour chacune des unités de verre scellées remplacées par Bocenor en raison d’une défectuosité de l’intercalaire Inex est calculé à partir de cinq facteurs : (

i) le coût de remplacement de l’unité de verre scellée (« Coût thermo remplacement »), (ii) le coût des matériaux (« Coût Matériel autre »), (iii) le coût de la main-d’œuvre directe (« Coût MOD Usine »), (iv) le coût de transport (« Coût Transport 3 % Vendant ») et (

v) le coût des techniciens (« Coût Tech. SAV ») [99] . Chacun des fichiers Excel mensuels comprend le calcul, suivant ces cinq facteurs, pour chacune des réclamations de Bocenor. L’exactitude des algorithmes utilisés est admise sans que cela s’étende à la justification sous-jacente des données ainsi traitées [100] . [ 114 ] Il importe de bien comprendre ici que les documents rassemblés sous la cote P-79 ne prouvent aucun des montants inscrits dans l’ensemble des fichiers Excel de la pièce P-80.

Le témoin Chevarie, qui ne travaillait pas pour Bocenor au moment de la mise en place de ce système de compilation spécifique, et qui en fut seulement « le gardien » à son retour dans l’entreprise en 2010 [101] , affirme à plusieurs reprises qu’aucune facture ou note de crédit et qu’aucun autre document n’a été produit pour permettre d’expliquer ou de justifier les montants inscrits dans chacune des colonnes correspondant à ces cinq facteurs [102] .

Tous ces montants, sauf ceux rattachés au facteur « coût des techniciens », résultent d’algorithmes programmés pour générer un prix à partir de sommes déterminées par Bocenor et tirées de tables ou de listes de prix, d’estimations des coûts internes ou dits « standards » et du coût moyen déterminé à partir d’états financiers. Comme l’explique bien le témoin Michel Hamelin, cité au procès par Royale et reconnu comme « expert en juricomptabilité et en quantification de dommages », la validité mathématique des algorithmes n’est aucunement garante de la véracité de l’information sous-jacente.

Il commente : « Il n’y a rien dans la documentation qui me permet d’affirmer que c’est conforme à la réalité [103] ». [ 115 ] Si l’on revient maintenant aux conditions identifiées plus haut au paragraphe [111], on doit déterminer si les documents précités étaient utilisés par Bocenor pour constater un acte juridique. Le P r Ducharme écrit à ce sujet: « [I]l faut que l’écrit soit destiné à servir de

titre à la personne à laquelle il est remis. » [104] La pièce P-79 ne comprend aucun écrit de ce type. Les impressions effectuées à partir de logiciels de commande, les formulaires de service après-vente et les courriels associés aux commandes n’ont pas cette caractéristique. Tous ces documents sont à usage interne. Il y aurait peut-être les bons de recommande (les formulaires « Bonneville ») qui ne le seraient pas, mais la preuve ne relève pas qu’ils ont été remis aux clients ou qu’ils auraient servi à cette fin, outre le fait qu’ils n’indiquent aucun montant facturé ou crédité.

Ces documents rapportent un fait : l’unité de verre scellée est commandée, rien de plus. [ 116 ] Quant aux écrits compris sous la pièce P-80 et sur lesquels l’appelante prétend fonder sa réclamation, ils ne constatent pas davantage des actes juridiques. Contrairement aux écrits d’entreprise ordinairement reconnus comme tels (on pense ici à des billets de transport, des coupons de caisse, des bordereaux de paie ou de livraison et autres écrits semblables [105] ), ceux-ci sont l’équivalent d’inscriptions dans les registres d’entreprise de Bocenor.

Le P r Royer écrit à ce propos : « [I]l est douteux que les documents qui sont rédigés après la formation ou l’exécution d’un contrat […] soient réglémentés par [l’

article 2831 C.c.Q. ]. » [106] Il ajoute : « L’écrit qui relate une opération juridique antérieurement conclue ou exécutée est une forme de témoignage. Il rapporte un fait au sens de l’

article 2832 C.c.Q. » [107] Pour sa part, le P r Ducharme apporte une autre précision : « [E]n vertu du principe que nul ne peut se constituer un

titre à soi-même l’

article 2831 C.c.Q. ne s’applique pas lorsqu’un écrit est émis par une entreprise pour réclamer le paiement d’une somme qui lui serait due. » [108] Or, c’est ce que Bocenor ou l’appelante tentaient de faire. Ces écrits ont été confectionnés à compter de 2004. Quelques mois plus tard, Bocenor faisait parvenir une mise en demeure à Cover au sujet alors même qu’elle compilait des données en vue de sa réclamation. [ 117 ] Le second critère prévoit que l’écrit doit être habituellement utilisé dans le cours des activités régulières de l’entreprise.

Il semble évident à la lumière de la preuve que ce n’est le cas ni des pièces P-79 et P-80 ni de ce qui les compose. [ 118 ] Ce deuxième moyen d’appel échoue. La juge de première instance a-t-elle commis une erreur mixte de fait et de droit en concluant que les documents produits sous les pièces P-79 et P-80 ne pouvaient être admis à

titre de témoignage? [ 119 ] L’appelante soutient que les documents en question étaient fiables et qu’exiger la comparution de toutes les personnes qui les ont compilés en sept ans est déraisonnable. [ 120 ] Les documents cotés P-79 et P-80 sont de simples écrits régis par l’

article 2832 C.c.Q. Le témoin Chevarie (le seul témoin de l’appelante qui ait témoigné à ce sujet) n’a eu aucune connaissance personnelle des faits qui y sont relatés. L’appelante devait faire la démonstration, conformément aux exigences du deuxième alinéa de l’

article 2870 C.c.Q. , que ces écrits pouvaient être admis à

titre de témoignage. Les conclusions de la juge de première instance sur ce point ne sont entachées d’aucune erreur manifeste et déterminante susceptible de justifier la réformation de son jugement. La juge de première instance a-t-elle commis une erreur de droit en n'usant pas de

son pouvoir discrétionnaire afin d’évaluer, à partir de l’ensemble de la preuve, le quantum des dommages subis par l'appelante? [ 121 ] Selon l’appelante, la juge devait tenir compte de l’ensemble de la preuve et des dommages-intérêts de 4 952 536,97 $ octroyés à Multiver car la cause et la nature des dommages subis par cette dernière sont les mêmes dans son cas.

Dans ces conditions, poursuit-elle, la juge devait exercer sa discrétion en sa faveur. [ 122 ] Le pouvoir discrétionnaire d’arbitrer le montant des dommages n’est exercé que lorsque ce montant apparaît impossible à préciser, ce qui n’était pas le cas de l’appelante qui a plutôt échoué à le faire. [ 123 ] Un passage de l’arrêt Dunkin' Brands Canada Ltd. c.

Bertico inc. permet également de vider la question [109] : This Court has been resolute in distinguishing between the proof of the existence of damage, on the one hand, and proof of the quantum of damage for which the existence has been established, on the other. Where fault is proven and the trier of fact ascertains that there is proof that some damage flows from the debtor’s fault, it is the duty of the presiding judge to evaluate the damage as best as he or she can based on admissible evidence . [Soulignement ajouté] Les pièces P-79 et P-80 étant inadmissibles et portant sur l’ensemble des montants récla

[…]