2020 QCCA 1496, 2020 QCCA 1496

Agence du revenu du Québec c. Custeau 2020 QCCA 1496 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027827-187 , 500-09-027828-185 (500-80-029265-148, 500-80-029266-146) DATE : 13 novembre 2020 FORMATION : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. No : 500-09-027827-187 AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC APPELANTE – défenderesse c. PHILIPPE CUSTEAU INTIMÉ – demandeur ______________________________________________________________________ No : 500-09-027828-185 AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC APPELANTE - défenderesse c.

CHARLES CUSTEAU INTIMÉ – demandeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 8 août 2018 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Daniel Dortélus), lequel accueille les appels à l’encontre des cotisations fiscales des intimés et annule deux avis de cotisation. [ 2 ] Pour les motifs du juge Schrager, auxquels souscrivent les juges Sansfaçon et Moore, LA COUR : [ 3 ] REJETTE les appels de l’appelante avec les frais de justice. MARK SCHRAGER, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. BENOÎT MOORE, J.C.A. Me Antoine Lamarre LARIVIÈRE MEUNIER Pour l’appelante Me Wilfrid Lefebvre, c.r.

Me Jonathan Lafrance NORTON ROSE FULLBRIGHT CANADA Pour les intimés Date d’audience : 28 octobre 2020

MOTIFS DU JUGE SCHRAGER I. INTRODUCTION ET FAITS [ 4 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 8 août 2018 par la Cour du Québec, district de Montréal (l’honorable Daniel Dortélus), lequel accueille les appels à l’encontre des cotisations fiscales des intimés et annule deux avis de cotisation [1] . [ 5 ] Le pourvoi porte sur l’application de la règle générale anti-évitement (ci-après la « RGAÉ ») que l’on retrouve aux articles 1079.9 à 1079.13 de la

Loi sur les impôts [2] . L’appelante est d’avis que les intimés ont réalisé une série d’opérations qui comprenait des opérations d’évitement, lesquelles ont mené à la réalisation d’un avantage fiscal qui constitue un abus des articles 517.1 et 570 L.i. [ 6 ] Les faits saillants du litige ne sont pas contestés et la majorité se trouve dans les ententes des parties déposées dans chacun des dossiers. Ces ententes sont identiques pour les fins des présents dossiers. Voici un bref

sommaire. [ 7 ] Depuis le 2 avril 1998, l’intimé Charles Custeau est actionnaire de la société Gestion Charles Custeau. Gestion Charles Custeau est actionnaire de la société 3340686 Canada inc. (la « Société »), une société par actions constituée le 28 janvier 1997 sous l’égide de la

Loi canadienne sur les sociétés par actions [3] . Pour sa part, depuis la même date, l’intimé Philippe Custeau est actionnaire de la société Gestion Philippe Custeau inc., laquelle est aussi actionnaire de la Société. [ 8 ] Le 28 janvier 1997, les intimés acquièrent chacun 50 actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société en contrepartie d’un dollar par action. [ 9 ] Le 30 mai 1997, Denis Custeau, le père des intimés, souscrit à 100 actions de catégorie « C » du capital-actions de la Société en contrepartie d’un dollar par action.

Le même jour, le Fonds régional de solidarité Estrie (le « Fonds Régional » ou « FRSE ») (1) souscrit à 21 actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société, en contrepartie d’un dollar par action; (2) souscrit à 499 977 actions de catégorie « B » du capital-actions de la Société, pour un prix d’un dollar par action; (3) acquiert 34 actions de catégorie « D » du capital-actions de la Société, lesquelles étaient détenues par 9000-2130 Québec inc.; (4) acquiert 170 actions de catégorie « D » du capital-actions de la Société, lesquelles étaient détenues par Gestion Charphidec inc.; et (5) acquiert 961 actions de catégorie « E » du capital-actions de la Société, lesquelles étaient détenues par Gestion Charphidec inc. [ 10 ] Le 28 octobre 1998, le Fonds de solidarité des travailleurs du Québec (le « FSTQ ») fait une offre à la Société d’investir 1 120 000 $, en contrepartie de 20 % des actions votantes et participantes émises et en circulation.

La lettre d’offre comprend une

annexe indiquant les principales clauses d’une convention d’actionnaires. Le 2 novembre 1998, Denis Custeau accepte l’offre à

titre de président de la Société. [ 11 ] Le 16 décembre 1998, le Fonds Régional (1) acquiert 100 actions de catégorie « C » du capital-actions de la Société, lesquelles étaient détenues par Denis Custeau; (2) acquiert 166 actions de catégorie « D » du capital-actions de la Société, lesquelles étaient détenues par 9000-2130 Québec inc.; et (3) acquiert 830 actions de catégorie « D » et 4 689 actions de catégorie « E » du capital-actions de la Société, lesquelles étaient détenues par Gestion Charphidec inc.

La Société rachète au Fonds Régional les 21 actions de catégorie « A » auxquelles il a souscrit le 30 mai 1997. [ 12 ] À ce moment, voici l’état du capital versé de la Société aux fins corporatives et fiscales : Catégorie Nombres d’actions Capital versé Actionnaires « A » 100 100 $ Charles Custeau et Philippe Custeau « B » 499 977 499 977 $ Fonds Régional « C » 100 100 $ Fonds Régional « D » 1 200 5 110 $ Fonds Régional « E » 5 650 385 000 $ Fonds Régional [ 13 ] Le jour même, les actions de catégorie « B », « C », « D » et « E », détenues par le Fonds Régional ont été converties en un total de 21 actions ordinaires de catégorie « A », augmentant le montant du capital versé des actions de catégorie « A » de 890 187 $.

En outre, les 121 [4] actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société — les seules actions émises — sont subdivisées en 100 actions pour une action de catégorie « A ». [ 14 ] À la suite de la conversion et de la subdivision des actions, voici l’état du capital versé des actions de catégorie « A » de la Société : Actionnaires Nombres d’actions Capital versé Charles Custeau 5 000 367 887 $ Philippe Custeau 5 000 367 887 $ Fonds Régional 2 100 154 512 $

[ 15 ] Le 17 décembre 1998, les intimés souscrivent chacun à 156 actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société en contrepartie de 55 000 $ chacun. Le Fonds Régional souscrit à 312 actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société. Le FSTQ souscrit à 3 181 actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société en contrepartie de 1 120 000 $.

Le jour même, les actionnaires de la Société signent une convention unanime d’actionnaires incluant une clause de dilution de capital, laquelle oblige les intimés à verser une compensation de 67 000 $ au FSTQ advenant le rachat d’actions de la Société. [ 16 ] À ce moment, voici l’état du capital versé des actions de catégorie « A » de la Société : Actionnaires Catégorie Nombre d’actions Capital versé Charles Custeau « A » 5 156 723 025 $ Philippe Custeau « A » 5 156 723 025 $ FSTQ « A » 3 186 446 072 $ Fonds Régional « A » 2 412 338 235 $ [ 17 ] Le 3 janvier 2003, l’intimé Charles Custeau dispose par roulement en vertu de l’article 522 L.i. de 2 578 actions ordinaires de catégorie « A » du capital-actions de la Société en faveur de Gestion Charles Custeau inc. en contrepartie de 714 645 actions de catégorie « E » du capital-actions de Gestion Charles Custeau inc.

L’intimé déclare, dans sa déclaration d’impôts de 2003, un gain en capital de 250 000 $ et réclame l’exemption de gain en capital. [ 18 ] Le 2 janvier 2004, l’intimé Charles Custeau procède à un autre roulement en vertu de l’article 522 L.i . Il dispose donc de ses dernières 2 578 actions de catégorie « A » du capital-actions de la Société en faveur de Gestion Charles Custeau inc. en contrepartie de 952 859 actions privilégiées de catégorie « E » de Gestion Charles Custeau inc.

L’intimé Charles Custeau déclare, dans sa déclaration d’impôts pour l’année 2004, un gain en capital de 250 000 $ et réclame l’exemption de gain en capital. Pour ces deux roulements, la somme convenue en vertu de l’

article 522 L.i. était de 277 525 $. Ainsi, les 1 667 504 actions privilégiées de catégorie « E » de Gestion Charles Custeau inc. avaient un prix de base rajusté de 555 050 $.

L’intimé Philippe Custeau a procédé aux mêmes roulements le 3 janvier 2003 et le 2 janvier 2004, aux mêmes déclarations de gains en capital et aux mêmes réclamations d’exemption de gain en capital. [ 19 ] Puisque le capital versé corporatif et fiscal des 15 905 actions ordinaires de catégorie « A » du capital-actions de la Société était établi à un total de 2 230 287 $ (environ 140,23 $ par action), le capital versé des 5 156 actions ayant été « roulées » était donc de 723 004 $. [ 20 ] Le 8 septembre 2005, la Société rachète toutes les actions ordinaires de catégorie « A » détenues par le Fonds Régional et le FSTQ pour les sommes respectives de 1 853 430 $ et 2 180 580 $. [ 21 ] Le 20 février 2006, Gestion Charles Custeau inc. et Philippe Custeau effectuent une réduction de capital de 550 000 $ sur leurs 1 667 504 actions respectives de catégorie « E », et ce, en vertu de l’article 507 L.i.

Les intimés ont donc reçu une somme de 555 000 $ provenant de cette réduction de capital de leur société de gestion. [ 22 ] Le 10 décembre 2013, l’appelante émet deux avis de cotisation aux intimés Philippe Custeau et Charles Custeau pour l’année d’imposition 2006. Ceux-ci ont pour effet d’ajouter au revenu de chacun des intimés un montant de 499 950 $. II. JUGEMENT ENTREPRIS [ 23 ] Après avoir repris de manière exhaustive les ententes intervenues entre les parties, la preuve présentée à l’audience et les prétentions de chacune des parties, le juge entreprend son analyse.

Il débute en énonçant le droit applicable. Il aborde ainsi la présomption de validité des cotisations dont bénéficie l’appelante, le fardeau qui incombe aux intimés de renverser celle-ci par une preuve prima facie , puis les conditions d’application de la RGAÉ prévue aux articles 1079 et s. L.i. [ 24 ] L’existence d’un avantage au sens de l’

article 1079 L.i. est admise par les intimés. Après avoir repris les différentes opérations en cause, le juge conclut que la preuve démontre que l’investissement du FSTQ en 1998 en échange duquel il acquiert des actions de catégorie « A » et l’échange effectué par Fonds Régional à cette même époque ont été réalisés conformément aux exigences de ces derniers investisseurs et imposés aux Custeau. Ces opérations ne faisaient pas

partie d’une planification fiscale, mais visaient plutôt à assurer la survie de la Société qui éprouvait des difficultés financières. Ainsi, la motivation derrière ces transactions n’était que de nature commerciale. En outre, le juge est d’avis que les opérations effectuées en 1998 ne font pas

partie de la même série d’opérations que celles effectuées entre 2003 et 2006. Le juge estime aussi que la RGAÉ ne transforme pas la nature in rem du capital versé en nature in personam en l’absence d’une politique fiscale claire à cet égard ou d’un lien de dépendance entre les acteurs d’une transaction. [ 25 ] Le juge est d’avis que l’analyse du lien entre les opérations de 1998 et celles de 2003 à 2006 ne doit pas être faite a posteriori . En conséquence, puisque la dilution du capital est déjà présente en 1998, on ne saurait lier celle-ci à la réduction du capital qui crée un avantage fiscal en 2006.

Par ailleurs, le juge note qu’il était impensable pour les intimés en 1998 de penser qu’un jour, ils seraient en mesure de racheter l’investissement du FSTQ et du FRSE, puis de réduire le capital. Cela tend également à démontrer que l’investissement initial n’avait qu’un objectif commercial, soit la survie de la Société. [ 26 ] Même si le juge conclut que les intimés ont fait une preuve suffisante de l’absence d’opération d’évitement, le juge se penche sur le caractère abusif des opérations en cause.

Au sujet de la notion d’abus, le juge rappelle qu’il ne s’agit pas d’appliquer un code moral [5] , mais plutôt d’analyser l’objet et l’esprit des dispositions de la loi et de déterminer si la série d’opérations en cause (1) produit un résultat que la disposition vise à empêcher; (2) va à l’encontre de la raison d’être de cette disposition; ou (3) contourne la disposition de manière à contrecarrer son objet ou son esprit [6] . [ 27 ] À cet égard, le juge d’instance conclut que le fardeau appartient à l’appelante, le bénéfice du doute profitant aux intimés [7] .

Il estime qu’il faut distinguer les affaires Pomerleau c. La Reine [8] et 1245989 Alberta Ltd. c. La Reine [9] du présent dossier en ce qu’il

n’existait pas de lien de dépendance entre les intimés et le Fonds Régional et le FSTQ [10] .

Par ailleurs, en l’espèce, la preuve ne permet pas de conclure que le comptable et conseiller financier des Custeau savait que l’investissement du FSTQ et la conservation des actions du FRSE entraîneraient une dilution du capital versé [11] . [ 28 ] Par conséquent, le juge conclut qu’à la suite du renversement de la présomption de validité des cotisations en litige, l’appelante n’a pas prouvé (1) l’existence d’une politique fiscale claire; et (2) que l’avantage fiscal obtenu par les intimés est le fruit des opérations d’évitement alléguées et constitue un abus de cette politique fiscale.

Cela, en soi, est suffisant pour accueillir les appels des cotisations. Toutefois, le juge ajoute que la preuve ne démontre pas qu’il y a eu un évitement fiscal abusif au sens où l’entend la Cour suprême dans l’arrêt Copthorne , ce qui est également suffisant pour que les intimés aient gain de cause. Le juge accueille donc l’appel de chacun des intimés et annule les cotisations litigieuses. III. QUESTIONS EN LITIGE [ 29 ] Les questions soulevées par l’appelante peuvent se résumer comme suit :

a) Le juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable en concluant à l’absence d’une série d’opérations au sens de la RGAÉ?

b) Le juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable en concluant à l’absence d’opération d’évitement?

c) Le juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable en concluant à l’absence d’abus des dispositions pertinentes de la L.i. ? [ 30 ] Je note que l’appelante ne soulève pas en appel la conclusion du juge selon laquelle les intimés ont rencontré leur fardeau initial de « démolir » la présomption de validité dont bénéficient les cotisations [12] . IV. ANALYSE [ 31 ] Vu mon opinion sur les moyens

a) et

b) que je traite ensemble, il n’est pas nécessaire, pour statuer sur l’appel, de me prononcer sur le moyen c). Le juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable :

a) en concluant à l’absence d’une série d’opérations au sens de la RGAÉ; et

b) en concluant à l’absence d’opérations d’évitement? [ 32 ] La RGAÉ se trouve aux articles 1079.10 et 1079.11 L.i. , lesquels sont ainsi rédigés : 1079.10. Lorsqu’une opération constitue une opération d’évitement, les attributs fiscaux d’une personne doivent être déterminés de façon raisonnable dans les circonstances afin que soit supprimé un avantage fiscal qui, en l’absence du présent titre, résulterait directement ou indirectement de cette opération ou d’une série d’opérations qui comprend cette opération. 1079.10.

Where a transaction is an avoidance transaction, the tax consequences to a person shall be determined as is reasonable in the circumstances in order to deny a tax benefit that, but for this Title, would result, directly or indirectly, from that transaction or from a series of transactions that includes that transaction. 1079.11. Une opération d’évitement signifie une opération dont, en l’absence du présent titre, résulterait directement ou indirectement un avantage fiscal ou qui fait

partie d’une série d’opérations dont, en l’absence du présent titre, résulterait directement ou indirectement un avantage fiscal, sauf si, dans l’un ou l’autre de ces cas, l’on peut raisonnablement considérer que l’opération a été entreprise ou organisée principalement pour des objets véritables. 1079.11.

An avoidance transaction is any transaction that, but for this Title, would result, directly or indirectly, in a tax benefit or that is part or a series of transaction, which series, but for this Title, would result, directly or indirectly, in a tax benefit, unless the transaction in either case may reasonably be considered to have been undertaken or arranged primarily for bona fide purposes.

Pour l’application du premier alinéa, ne sont pas considérés comme des objets véritables les objets suivants d’une opération ou une combinaison de ceux-ci : For the purposes of the first paragraph, the following purposes of transaction or a combination of them are not considered as bone fide purposes:

a) l’obtention d’un avantage fiscal ; (

a) the obtainment of a tax benefit;

b) la réduction, l’évitement ou le report d’un impôt, ou d’un autre montant exigible au

titre ou à l’égard d’un impôt, en vertu d’une loi du Canada ou d’une province, autre que la présente loi ; (

b) the reduction, avoidance or deferral of tax or of another amount payable as tax or in respect of tax under

an Act of Canada or of province, other than this Act; and

c) l’augmentation d’un remboursement d’impôt ou d’un autre montant au

titre ou à l’égard d’un impôt, en vertu d’une loi du Canada ou d’une province, autre que la présente loi. (

c) the increase of a refund of tax or of another amount as tax or in respect of tax under

an Act of Canada or of a province, other than this Act. [ 33 ] La Loi de l'impôt sur le revenu [13] contient une règle analogue que l’on retrouve à ses paragraphes 245 (2) et (3) [14] , de sorte que la jurisprudence développée sous cet

article est pertinente à l’analyse de la RGAÉ que l’on retrouve dans la L.i. [ 34 ] Afin d’appliquer la RGAÉ, une réponse affirmative doit être donnée aux trois questions suivantes [15] : Y a-t-il eu avantage fiscal ? L’opération ayant produit l’avantage fiscal était-elle une opération d’évitement ? L’opération d’évitement produisant l’avantage fiscal était-elle abusive ? [ 35 ] Le fardeau de démontrer l’inexistence d’un avantage fiscal et l’absence d’une opération d’évitement repose sur les épaules du contribuable [16] .

Quant à elle, l’autorité fiscale doit démontrer que l’opération d’évitement produisant l’avantage fiscal est abusive [17] . Dans le cas qui nous occupe, les parties s’entendent sur l’existence d’un avantage fiscal en faveur des intimés, soit une réduction de capital versé de 555 000 $. Je reviendrai sur les principes devant guider la détermination de ce qui constitue une « opération d’évitement » au sens de la RGAÉ. [ 36 ] L’avantage fiscal peut provenir d’une opération d’évitement ou d’une série d’opérations liées [18] .

L’exercice visant à déterminer l’existence d’une opération d’évitement se fait en deux étapes. Premièrement, il faut établir si l’avantage fiscal en question est le fruit d’une opération ou d’une série d’opérations. Deuxièmement, il faut déterminer si l’opération ou une des opérations constituant la série est une opération d’évitement [19] . Le présent moyen d’appel s’intéresse à la première de ces deux étapes, soit à l’existence d’une série d’opérations. [ 37 ] Dans l’arrêt Copthorne , la Cour suprême souligne que la notion de « série d’opérations » provient de la common law anglaise.

Selon cette conception, chaque opération de la série est prévue d’avance et vise un résultat final donné [20] . Toutefois, le paragraphe 248 (10) L.i.r. élargit cette conception et inclut les opérations effectuées « en vue de réaliser » (« en raison de » ou « relativement à ») la série [21] . Ainsi, un lien étroit n’est pas nécessaire. Cependant, la simple possibilité d’un lien avec une série ou un lien extrêmement ténu ne suffit pas [22] .

Il faut démontrer, selon la prépondérance des probabilités [23] , que la série « a joué dans la décision d’effectuer l’opération liée, au sens où l’opération est intervenue “en raison de” la série ou “relativement à” celle-ci » [24] . Devant la Cour suprême, l’appelante arguait que les mots « en vue de réaliser/ in contemplation of » impliquent nécessairement une approche prospective et non rétrospective, approche qui élargit indûment la portée du paragraphe 248 (10) L.i.r.

La Cour suprême rejette cet argument en s’appuyant sur le sens commun [25] du mot « contemplation », sur le contexte du paragraphe 248 (10) L.i.r. , qui milite contre une interprétation restrictive [26] et sur l’intention du législateur [27] . L’ article 248(10) L.i.r. trouve son homologue québécois à l’

article 1.5 L.i. [ 38 ] Suivant les arrêts Trustco et Copthorne , il n’est pas requis que chaque opération de la série soit préalablement déterminée. Il est suffisant que les opérations soient effectuées en raison de ou relativement à la série [28] .

Le rattachement d’une opération à la série peut s’effectuer tant de manière prospective que rétrospective, l’écoulement de temps entre les opérations peut être un facteur susceptible d’étayer l’absence de lien entre plusieurs opérations [29] . [ 39 ] La détermination de ce qui constitue une série d’opérations d’évitement est une question de fait à l’égard de laquelle la Cour doit faire preuve de déférence et n’intervenir qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante [30] . * * * [ 40 ] Le juge a raison lorsqu’il conclut que la transaction de 1998 (par laquelle, FSTQ investit et souscrit à des actions ordinaires et que FRSE accepte de convertir ses actions en ordinaires) n’est pas une opération d’évitement et ne fait pas non plus

partie d’une série d’opérations. [ 41 ] Il ne s’agit pas d’une opération d’évitement vu le but commercial clair de la famille Custeau de sauver l’entreprise en crise financière et le but des deux fonds d’investissement de conserver des emplois dans la région. Il s’agit toutes deux des fins commerciales légitimes recherchées par des gens qui traitent à distance (pas de liens de dépendance). [ 42 ] L’émission des actions ordinaires était une exigence du FSTQ. Cette preuve constatée par le juge n’est pas contredite.

Le conseiller-comptable-fiscaliste des Custeau aurait pu prévoir la dilution et émettre des actions ordinaires de sous-classes différentes, mais ceci ne change pas le fait que la structure du capital-actions était une condition de l’investissement du FSTQ et n’est pas déterminant pour conclure à une erreur manifeste du juge.

Le paragraphe 73 du jugement répond bien à la prétention de l’appelante. Personne ne pensait en 1998 que la société aurait en 2005 ou 2006 la capacité financière de racheter les actions. [ 43 ] Deuxièmement, la transaction de 1998 ne fait pas

partie d’une série d’opérations. Le juge le constate aux paragraphes 71 et s. du jugement où il dit : [71] Les demandeurs plaident avec justesse, pour analyser le lien entre ces deux opérations, il faut se placer en 1998, au moment de la première opération et non procéder à une analyse a posteriori.

[72] Ils soulignent bien que la dilution de capital était déjà présente en 1998, au moment de l’investissement du FSTQ, on ne peut lier cet événement à la réduction de capital de 2006 qui crée un avantage fiscal. [73] En regard de la preuve présentée, il n’est pas dénué de fondement l’argument voulant qu’il était financièrement impensable en 1998 pour les demandeurs d’être un jour en mesure de racheter l’investissement du FSTQ et du FRSE et d’avoir assez de liquidités pour faire une réduction de capital de l’ordre de 555 000 $ pour chacun des demandeurs en 2006.

L’investissement, dont les modalités étaient dictées par le FSTQ, visait à permettre à l’entreprise de survivre. [74] Il en de même pour l’argument voulant qu’il s’agit d’une « simple possibilité » mathématique, qui n’avait pas été planifiée et qui n’a eu aucune influence sur le choix du FSTQ d’investir en actions ordinaires de catégorie « A ». [75] S’applique en l’espèce, le principe établi dans l’arrêt Copthorne , voulant que la détermination de l’objet (fiscal ou non fiscal) d’une opération doit être faite de façon objective au vu de l’ensemble de la preuve présentée à la cour.

Une opération n’en est pas une d’évitement lorsqu’elle a été faite pour un objet véritable, ce qui est le cas dans cette cause. [Références omises] [ 44 ] L’appelante essaie de contrecarrer ces constatations factuelles en pointant le doigt sur une erreur de droit au paragraphe 71. L’appelante soutient qu’il faut analyser une série d’opérations de façon rétrospective et prospective. En se limitant à la deuxième approche, le juge commet une erreur de droit. Le juge aurait dû regarder antérieurement à 2006, les transferts de 2003-2004 et ensuite les transactions de 1998.

Or, ce n’est pas ce que dit la Cour suprême dans l’arrêt Copthorne [31] : [55] Dans Trustco , la Juge en chef et le juge Major expliquent que reconnaître au par. 248(10) une portée tant prospective que rétrospective accroît la conformité à l’intention du législateur. En outre, cet arrêt retient en l’élargissant l’interprétation du par. 248(10) dans OSFC , lequel supposait lui - même l’application rétrospective de la disposition.

La Cour écrit dans Trustco (par. 26) : Le paragraphe 248(10) élargit le sens de l’expression « série d’opérations » de manière à inclure les « opérations et événements liés terminés en vue de réaliser la série ». La Cour d’appel fédérale a conclu, au par. 36 de l’arrêt OSFC , que c’est le cas lorsque les parties à l’opération « étaient au courant de la série [. . .], de façon qu’on puisse dire qu’elles en avaient tenu compte lorsqu’elles ont décidé de terminer l’opération ».

Nous tenons à ajouter que les mots « en vue de réaliser » sont employés non pas dans le sens d’une connaissance véritable, mais dans le sens plus général de « en raison de » ou « relativement à » la série. Ces mots peuvent s’appliquer à des événements survenus soit avant soit après l’opération d’évitement de base visée par le par. 245(3) .

Comme nous l’avons vu : [traduction] Il est très peu probable que le législateur ait voulu inclure, dans la définition légale de l’expression « série d’opérations », les opérations liées terminées en vue de réaliser une série d’opérations subséquente, mais non les opérations liées en vue desquelles le contribuable a terminé une série d’opérations préalable. (D. G. Duff, « Judicial Application of the General Anti - Avoidance Rule in Canada: OSFC Holdings Ltd. v. The Queen » (2003), 57 I.B.F.D.

Bulletin 278, p. 287) [Soulignements ajoutés] [ 45 ] Le juge Rothstein, parlant pour la Cour suprême, ajoute que chaque cause doit être jugée de ses propres faits [32] . C’est exactement cela que fait le juge au paragraphe 71 de son jugement. Je répète sa conclusion factuelle selon laquelle personne ne pouvait, en 1998, prévoir que la société aurait produit suffisamment de liquidités pour alimenter les rachats d’actions de 2005 et 2006. Je ne lis rien dans Copthorne qui m’amène à conclure qu’en l’espèce, le juge aurait dû analyser la série de transactions de façon prospective et rétrospective.

L’extrait du Trustco démontre qu’il peut s’agir d’un exercice alternatif selon les circonstances propres de l’affaire. Dans Copthorne , la Cour suprême approuve les deux approches parce que chaque situation est un cas d’espèce. Ici, le juge regarde prospectivement en 1998 quand les transactions qui donnent lieu à l’avantage fiscal ont été effectuées. Ainsi, il ne commet pas une erreur de droit. Certes, le passage du temps (8 ans) et les événements qui sont survenus pendant cette période (la profitabilité de la Société) sont des éléments pertinents [33] .

L’analyse rétrospective que propose l’appelante est un effort pour requalifier les souscriptions et les transferts d’actions de 1998. En 2006, les intimés ont certainement tiré avantage d’une situation créée en 1998, mais la nature de ces transactions était commerciale et non fiscale. Il n’y a certainement pas un « lien étroit » entre les opérations de 2006 et celles de 1998 [34] . [ 46 ] Vu que la dilution du capital versé résulte de la conversion, subdivision et souscription d’actions en 1998 et la conclusion que cette transaction n’en est pas une d’évitement ni d’une

partie d’une série d’opérations prise avec les transactions de 2003-2004 et 2006, l’appel ne peut pas réussir. Je suis d’accord avec les propos des intimés à leurs paragraphes 39 et 40 de leur mémoire : 39. Les conclusions du juge de première instance sont claires et tout à fait conformes à la décision Copthorne : les transactions survenues en 1997 et 1998 n’ont pas été effectuées ou terminées « en vue de réaliser » les opérations de cristallisation de gain en capital en 2003 et 2004 et la réduction du capital versé en 2006. 40.

L’avantage fiscal ne résultait donc pas d’une série d’opérations. * * * [ 47 ] Je n’ai pas besoin de répéter les exigences commerciales (autrement dit, non fiscales) imposées par le FSTQ quant à la structure des actions en 1998. [ 48 ] Je suis d’accord que le juge ne fait pas d’erreur révisable en concluant que la dilution du capital versé est le résultat de cette transaction commerciale. [ 49 ] Il est vrai que la dilution du capital aurait pu être évitée par la création de trois catégories distinctes d’actions ordinaires en

l’espèce, tel que mentionné à l’époque par un représentant du Fonds Régional (une mention qui n’a pas attiré l’attention du conseiller des intimés, selon son témoignage accepté par le juge). Cette possibilité ne rend pas erronées les conclusions factuelles du juge. Comme il le constate, aucun des acteurs en 1998 n’aurait pu prévoir que l’entreprise générerait suffisamment de liquidités six ou huit ans plus tard, permettant le rachat des actions. D’ailleurs, la convention d’actionnaires prévoit un paiement compensatoire par les intimés au FSTQ vu la dilution du capital en 1998.

La nature de la transaction était clairement commerciale et non fiscale, comme le juge l’a correctement décidé. [ 50 ] Les roulements fiscaux (de 2003 et 2004) ont été effectués principalement pour un objet fiscal, mais le bénéfice attaqué ne résulte pas essentiellement de ces roulements. Vu que l’avantage fiscal est le produit d’une dilution en 1998, qui n’est pas

partie à une série d’opérations avec les transactions de 2003-2004, on ne peut pas conclure à l’application de la RGAÉ, aux opérations de 2006. Le juge de première instance a-t-il commis une erreur révisable en concluant à l’absence d’abus des dispositions pertinentes de la L.i.? [ 51 ] L’absence d’abus des dispositions de la L.i. constitue, pour le juge, un motif supplémentaire pour annuler les cotisations. Il n’était pas convaincu qu’une politique fiscale claire et non reflétée dans le texte de la loi a été enfreinte.

Il remarque au par. 76 de son jugement : [76] Le Tribunal estime bien fondée la prétention des demandeurs voulant que la règle générale anti-évitement ne permet pas à l’ARQ de transformer, contrairement au principe général applicable, la nature in rem du CV en nature in personam , dans le cadre de transactions sans lien de dépendance et en l’absence de disposition précise et de politique fiscale précise dans la loi. [ 52 ] Comme mentionné ci-dessus, vu mon opinion sur les deux premiers moyens qui m’amènent au rejet des appels, il n’est pas strictement nécessaire d’analyser le 3 e moyen soulevé par l’appelante [35] . * * * [ 53 ] Pour tous ces motifs, je propose le rejet des appels avec les frais de justice.

MARK SCHRAGER, J.C.A.