2014 QCCA 1584, 2014 QCCA 1584

Banque Toronto-Dominion c. Brunelle 2014 QCCA 1584 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022992-127 500-09-022998-124 (500-06-000421-079) (500-06-000399-077) DATE : 27 AOÛT 2014 CORAM : LES HONORABLES LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A. 500-09-022992-127 BANQUE TORONTO-DOMINION APPELANTE - défenderesse c. PATRICE BRUNELLE INTIMÉ – demandeur 500-09-022998-124 BANQUE DE MONTRÉAL APPELANTE - défenderesse c.

OPTION CONSOMMATEURS INTIMÉE - demanderesse et RACHEL DIONNE DUBÉ Membre désignée ARRÊT [ 1 ] Les appelantes, Banque Toronto-Dominion et Banque de Montréal, se pourvoient contre deux jugements prononcés le 21 août 2012 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Marie-Christine Laberge), qui ont accueilli, en partie, les actions en recours collectif intentées contre elles par Patrice Brunelle ainsi que par Option consommateurs et Rachel Dionne Dubé. [ 2 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Rochette et Rochon, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE les appels; [ 4 ] INFIRME les jugements prononcés le 21 août 2012; [ 5 ] REJETTE l’action en recours collectif de Patrice Brunelle; [ 6 ] REJETTE l’action en recours collectif de Option consommateurs et de Rachel Dionne Dubé; [ 7 ] LE TOUT , avec dépens.

LOUIS ROCHETTE, J.C.A. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.

M e Sylvain Deslauriers, M e Manuela Islam et M e Alberto Martinez Deslauriers & Cie, Avocats Pour Banque Toronto-Dominion M e Silvana Conte, M e Annie Gallant et M e Suzanne Côté Osler, Hoskin & Harcourt Pour Banque de Montréal M e Vincent Karim Vincent Karim & als Pour Patrice Brunelle M e Fredy Adams et M e Gilles Gareau Adams Gareau M e Vincent Karim Vincent Karim & als Pour Option consommateurs et la membre désignée Rachel Dionne Dubé Date d’audience : 27 mars 2014 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 8 ] Le terme d’un prêt hypothécaire fermé profite à la fois à l’emprunteur qui se retrouve à l’abri de la fluctuation des taux d’intérêt et au prêteur qui peut compter recevoir des intérêts au taux convenu jusqu’à l’échéance du prêt. [ 9 ] Les actes hypothécaires conclus avec les institutions financières prévoient néanmoins des clauses permettant à l’emprunteur de rembourser par anticipation, une fois l’an, sans avoir à payer de pénalité, une

partie du capital emprunté (généralement entre 10 % et 20 %) et la totalité du solde hypothécaire avant l’échéance du terme moyennant le paiement d’une prime équivalant généralement à trois mois d’intérêts calculés sur le solde dû en capital. [ 10 ] Les pourvois soulèvent principalement la question de l’existence d’une obligation pour la banque de ne calculer la pénalité qu’après avoir déduit la portion inutilisée du capital que l’emprunteur peut, en vertu du contrat, rembourser annuellement sans avoir à payer de pénalité. 1.

LE CONTEXTE 1.1 Le contexte procédural [ 11 ] Le 30 juin 2004, Option consommateurs et Richard Hurbutise [« Hurtubise »] déposaient une requête pour être autorisés à intenter un recours collectif contre huit institutions financières dont faisaient

partie les appelantes par laquelle ils réclamaient la restitution des pénalités payées en trop lors du remboursement intégral du solde d’un emprunt garanti par une hypothèque immobilière. [ 12 ] La décision de notre Cour dans Agropur [1] , rendue en 2006, qui concluait que le membre proposé dans un recours collectif devait nécessairement avoir un lien de droit avec chacun des défendeurs, a obligé Hurtubise, qui n’avait de lien de droit qu’avec la Banque Nationale du Canada, à se désister à l’égard des sept autres institutions financières visées. [ 13 ] Le 2 mars 2007, la Cour supérieure accueillait favorablement sa demande et permettait le désistement des recours contre ces défenderesses. [ 14 ] Le 19 avril 2007, une nouvelle demande d’autorisation d’exercer un recours collectif est déposée par les intimées Option consommateurs et Rachel Dionne Dubé [« Dionne Dubé »] contre la Banque de Montréal [« BMO »]. [ 15 ] Le 20 décembre 2007, l’intimé Patrice Brunelle [« Brunelle »] dépose à son tour une requête pour être autorisé à exercer un recours collectif contre la Banque Toronto-Dominion [« TD »]. [ 16 ] Les 7 août 2008 et 22 septembre 2009, les recours collectifs sont autorisés à l’égard des groupes ainsi décrits : JUGEMENT BMO Toutes les personnes physiques au Québec qui, - ont remboursé par anticipation la totalité de leurs hypothèques immobilières résidentielles, et - qui ont payé à Banque de Montréal une pénalité calculée sur la totalité du solde sans que la Banque déduise dudit solde le montant de capital prévu au contrat hypothécaire qui pouvait être remboursé annuellement sans pénalité, et ce, depuis le 20 août 2001 jusqu’au

jugement sur la requête en autorisation.

Pour être membre du groupe et être éligible au recours collectif, il faut : - avoir eu un contrat hypothécaire avec Banque de Montréal contracté avant le mois de septembre 2006, - et - intitulé : Taux fixe-Privilège limité de remboursement par anticipation (ou formulaire semblable), - ne pas être ou avoir été en défaut au moment du remboursement par anticipation, et - ne pas avoir effectué de paiement par anticipation durant l’année civile précédant le remboursement par anticipation équivalant au montant de capital remboursable sans pénalité, et - avoir occupé sa résidence de moins de sept (7) unités d’habitation au moment ou avant le remboursement. [2] JUGEMENT TD Toutes les personnes physiques au Québec qui, - ont remboursé par anticipation la totalité de leurs hypothèques immobilières résidentielles, et - ont payé à Banque Toronto Dominion une pénalité calculée sur la totalité du solde sans que la Banque ne déduise dudit solde le montant de capital prévu au contrat hypothécaire qui pouvait être remboursé annuellement sans pénalité, et ce, depuis le 20 avril 2002 jusqu’au jugement sur la requête en autorisation.

Pour être membre du groupe et être éligible au recours collectif il faut : - avoir eu un contrat hypothécaire avec Banque Toronto Dominion, - et - ne pas être ou avoir été en défaut au moment du remboursement par anticipation, et - ne pas avoir effectué de paiement par anticipation durant l’année civile précédant le remboursement par anticipation équivalant au montant de capital remboursable sans pénalité, et - avoir été propriétaire d'une maison unifamiliale (ce qui comprend une unité en copropriété divise ou un immeuble n'excédant pas six logements dont un constitue une résidence principale). [3] [ 17 ] Les procès se sont déroulés de façon conjointe devant la Cour supérieure (l’honorable Marie-Christine Laberge) en février 2012. [ 18 ] Les deux jugements prononcés le 21 août 2012 et accueillant partiellement les recours collectifs comportent des conclusions essentiellement identiques, notamment en ce qui regarde le remboursement partiel des pénalités, le paiement d’intérêts et de l’indemnité additionnelle, le recouvrement collectif et ses modalités d’application, le report de l’audition relative à la détermination des modalités de liquidation et de distribution et la réserve concernant la fixation des dépens. 1.2 Le contexte 1.2.1 Le recours contre BMO [ 19 ] Le 27 mars 1997, madame Dionne Dubé et son mari André Dubé souscrivent en faveur de la BMO un acte hypothécaire garantissant un emprunt de 90 000 $ au taux d’intérêt annuel de 6,750 %. [ 20 ] L’acte contient, sous la rubrique « Remboursement par anticipation », les clauses pertinentes suivantes : « REMBOURSEMENT PAR ANTICIPATION 2.

A) L’emprunteur n’aura pas le droit de rembourser par anticipation tout montant du capital du prêt, sauf que, sous réserve des dispositions des paragraphes

C) et

D) du présent

article 2 de cette

Annexe A :

a) l’emprunteur aura le droit, lorsqu’il n’est pas en défaut en vertu des présentes, de rembourser par anticipation de temps à autre, sans avis ni pénalité, tout montant d’au moins cent dollars ($ 100) jusqu’à concurrence d’un montant global par année civile n’excédant pas 15 % du montant en capital initial du prêt; et (…)

B) En plus du privilège prévu au paragraphe 2

A) de cette

Annexe A, mais sous réserve des dispositions des paragraphes

C) et

D) du présent

article 2 de cette

Annexe A, l’emprunteur aura le droit lorsqu’il n’est pas en défaut en vertu des présentes de rembourser par anticipation tout montant de capital du prêt en tout temps, sans avis, sur paiement d’une prime correspondant au montant suivant : (…) »

[ 21 ] Le 13 mars 2002, madame Dionne Dubé, son époux et BMO renouvellent le prêt pour un nouveau terme de cinq ans à un taux de 5,9 %. La convention prévoit relativement aux privilèges de remboursement anticipé : « A. MODALITÉS RELATIVES AUX VERSEMENTS APPLICABLES À TOUS LES PRÊTS HYPOTHÉCAIRES 1. Limites relatives au remboursement anticipé . Quelles que soient les modalités de votre prêt hypothécaire, vous ne pouvez rembourser de capital par anticipation, sauf en vertu des conditions expressément énoncées à cet égard dans la présente convention. (…) 4.

Privilèges de remboursement anticipé . (…) Si le PRIVILÈGE DE REMBOURSEMENT ANTICIPÉ que vous avez choisi est désigné à la page 1 de cette convention par la mention « LIMITÉ » ou « CONVERTIBLE », vous pouvez, lorsque vous n’êtes pas en défaut, rembourser par anticipation jusqu’à 20 % du montant initial du capital de votre prêt hypothécaire au cours de chaque année civile, en versements minimaux de 100 $, sans préavis ni intérêts de pénalisation. Ce privilège n’est pas cumulatif. 5. Autres privilèges limités de remboursement anticipé et pénalités de remboursement anticipé .

Si le PRIVILÈGE DE REMBOURSEMENT ANTICIPÉ que vous avez choisi est désigné à la page 1 de cette convention par la mention « LIMITÉ » ou « CONVERTIBLE », vous pouvez, lorsque vous n’êtes pas en défaut, rembourser par anticipation le capital (versement minimal de 100 $) sans préavis, moyennant le versement d’un montant supplémentaire (l’« indemnité de remboursement anticipé »). Veuillez noter qu’avant de rembourser par anticipation tout montant de capital selon les modalités décrites au présent paragraphe, vous pouvez profiter de tout privilège de remboursement anticipé énoncé ci-dessus (…). (…)

b) Calcul du montant de l’indemnité de remboursement anticipé Les calculs suivants correspondent à des estimations seulement. Veuillez communiquer avec la Banque si vous désirez connaître le coût exact du remboursement anticipé d’une

partie ou de tout le montant du capital de votre prêt hypothécaire. (…) » [ 22 ] En cours de contrat, Dionne Dubé s’est prévalue à deux reprises (14 juin 1999 et 12 février 2000) du privilège lui permettant d’augmenter ses versements hebdomadaires ainsi que de celui de rembourser une portion du capital sans payer de pénalité (le 28 juin 2001 : 5 795 $ et le 4 janvier 2002 : 2 000 $). [ 23 ] Après que Dionne Dubé eut accepté une offre d’achat de l’immeuble grevé, la notaire Caroline Reilly avise BMO que la vente aura lieu le 14 avril 2003 et demande à la banque de lui communiquer un relevé hypothécaire indiquant : - les sommes dues en capital; - le montant des intérêts courus; - le montant de l’intérêt journalier; - le montant de l’indemnité pour remboursement anticipé (le cas échéant); - le débit ou crédit au compte de taxes (le cas échéant); - les frais d’administration (le cas échéant); - la date et le montant du dernier versement effectué; - la périodicité du versement. [ 24 ] BMO transmet aussitôt à Dionne Dubé et à la notaire un « Relevé de remboursement intégral d’un prêt hypothécaire » comportant les informations suivantes : - le taux d’intérêt : 5,9 % - solde actuel du prêt : 58 072,47 $ - intérêts courus au 14 avril 2003 : 129,49 $ - versement à effectuer : - 97,36 $ - pénalité de remboursement anticipé : 848,85 $ - solde prévu du prêt au 15 avril 2003 : 58 140,60 $ - solde prévu du compte de taxes au 15 avril 2003 : 0 $ - prime d’assurance-vie à verser : 12,64 $ - montant prévu du remboursement intégral au 15 avril 2003 : 58 966,08 $ - montant de l’intérêt quotidien : 9,26 $ [ 25 ] Dionne Dubé rembourse intégralement les sommes réclamées par BMO et obtient, en raison de ce paiement, une quittance générale et finale. [ 26 ] La pénalité découlant du remboursement avant l’échéance de son terme correspond à trois mois d’intérêts sur le solde hypothécaire dû au moment du paiement.

[ 27 ] La prétention de Dionne Dubé est que ce solde aurait dû être préalablement réduit de la portion (20 %) du montant initial du prêt (90 000 $) qu’elle pouvait annuellement rembourser par anticipation (18 000 $) sans avoir à payer de pénalité et que celle-ci aurait dû être établie en fonction d’un solde dû de 40 072,47 $ plutôt que de 58 072,47 $. [ 28 ] Dionne Dubé, qui avait déjà vendu des immeubles, savait que le remboursement anticipé et intégral du solde hypothécaire l’obligeait à payer une pénalité. Elle avait confiance que la banque calculerait celle-ci conformément au contrat.

Elle a donc payé sans protester tout ce que BMO lui réclamait. 1.2.2 Le recours contre TD [ 29 ] Le 16 octobre 2003, Brunelle, un individu familier avec le domaine immobilier, emprunte 205 000 $ de TD à un taux d’intérêt annuel de 4,633 % remboursables par versements mensuels de 1 229,45 $ à compter du 1 er décembre 2003 jusqu’au 1 er juin 2006, date à laquelle le solde du prêt devenait entièrement dû. [ 30 ] Il en est alors à son troisième emprunt hypothécaire auprès de TD, ayant remboursé les deux premiers avant l’échéance du terme en payant chaque fois une pénalité représentant trois mois d’intérêts sur le solde dû.

Il ne s’est toutefois pas prévalu des autres privilèges de remboursement par anticipation. [ 31 ] Le document intitulé « Engagement pour une hypothèque à taux fixe », daté du 23 septembre 2003, prévoit à son

titre II « Privilèges de remboursement anticipé » : REMBOURSEMENT ANTICIPÉ : 3. Si l’emprunteur n’est pas en défaut en vertu des présentes et que la propriété hypothéquée est une maison unifamiliale (ce qui comprend une unité en copropriété divise ou un immeuble n’excédant pas six logements dont un constitue une résidence principale), l’emprunteur bénéficiera des privilèges suivants :

a) une fois par année civile, à toute date de versement régulier, l’emprunteur pourra rembourser, sans frais une portion du capital n’excédant pas 15 % du montant initial de cette hypothèque. Ce privilège n’est pas cumulatif d’une année à l’autre. À

titre d’exemple, l’emprunteur ne peut rembourser par anticipation plus de quinze pour cent (15 %) par année civile, et ce même si l’emprunteur n’a pas tiré profit de ce privilège l’année précédente.

b) une fois par année civile, à toute date de versement régulier et pour la durée du terme de cette hypothèque, l’emprunteur pourra, sur demande écrite accroître sans frais d’un pourcentage cumulatif maximum de 100 % la portion capital et intérêt et ses mensualités. Par ailleurs, il pourra ramener ces mensualités au niveau de celles stipulées dans cet acte d’hypothèque, sur demande écrite, sans frais.

c) à toute date de versement régulier, l’emprunteur pourra rembourser le solde complet du capital impayé ou toute somme supérieure à cinq cent dollars (500 $), en payant le plus élevé des deux montants suivants :

i) trois mois d’intérêt au taux précité sur le montant ainsi versé; ou ii) l’excédent, s’il y a lieu, entre l’intérêt au taux porté par ce prêt et l’intérêt au taux en vigueur, calculé dans chaque cas sur le capital remboursé à l’avance, et pour une durée allant de la date du remboursement anticipé jusqu’à la date d’échéance de cette hypothèque.

d) à toute date de versement régulier, l’emprunteur pourra rembourser, sans frais, la totalité ou toute somme supérieure à cinq cents dollars (500 $), si le taux d’intérêt de son prêt est inférieur à 2 % ou plus au taux en vigueur. [ 32 ] Le préambule de cet engagement stipule notamment que les modalités qu’il énonce ont préséance sur celles contenues dans l’acte d’hypothèque. [ 33 ] Insatisfait des services qu’il reçoit de TD, Brunelle conclut une entente avec une caisse populaire pour un nouveau financement hypothécaire de son immeuble et donne le mandat au notaire Richard Sanfaçon d’obtenir de l’appelante les informations nécessaires pour effectuer le remboursement intégral de son emprunt. [ 34 ] TD lui transmet, le 29 septembre 2005, un « Relevé de quittance / Transfert de prêt hypothécaire » énonçant les renseignements suivants : - capital payable (1 er octobre 2005) : 194 297,63 $ - intérêts courus (2 octobre 2005) : 24,39 $ - frais de remboursement anticipé (3 mois d’intérêts) : 2 207,21 $ - solde d’impôts fonciers : 0 $ - frais de quittance / transfert : 0 $ - sous-total : 196 529,23 $ - intérêt quotidien : 24,44 $ [ 35 ] Le 4 octobre suivant, le notaire expédie à TD un chèque de 196 626,99 $ ainsi qu’un projet de quittance générale et finale. [ 36 ] La pénalité facturée a alors été établie à trois mois d’intérêts calculés sur un capital dû de 194 297,63 $ sans tenir compte du remboursement annuel anticipé dont aurait pu se prévaloir sans pénalité l’intimé et qui aurait réduit le capital sur la base duquel la prime

a été établie à 163 547,63 $ [194 297,63 $ - 30 750 $ (15 % de 205 000 $)]. [ 37 ] Reprochant à TD un calcul par lequel elle s’avantage à ses dépens, l’intimé Brunelle dira qu’il a payé intégralement ce qui lui était réclamé sans protester parce qu’« il faisait confiance à la banque » et qu’il s’attendait à ce que les calculs soient effectués de façon juste et correcte. 2.

LES JUGEMENTS DE PREMIÈRE INSTANCE [ 38 ] La juge conclut d’abord que les textes de l’acte de prêt et de la convention de renouvellement signés par Dionne Dubé lui permettent de profiter simultanément d’un remboursement partiel anticipé sans pénalité et du remboursement intégral anticipé avec pénalité. [ 39 ] Dans le cas de l’intimé Brunelle, la juge retient que les privilèges de remboursement anticipé ne sont pas mutuellement exclusifs. [ 40 ] Elle constate également que les banques ont (TD en mars 2004 et BMO en septembre 2004) modifié la teneur des actes de prêt pour exclure expressément la faculté de se prévaloir concurremment du remboursement partiel sans pénalité et du remboursement intégral avec pénalité.

Elle écarte en conséquence des groupes concernés par le recours collectif les signataires de contrats conclus après ces modifications. [ 41 ] Ces ajouts aux textes des contrats sont, pour la juge d’instance, l’indication que les contrats conclus antérieurement permettaient l’exercice concomitant de ces deux privilèges et comportaient pour les appelantes l’obligation de fixer la pénalité en appliquant la réduction même si le remboursement partiel n’avait pas effectivement été fait.

Elle rejette en conséquence l’argument formulé par les appelantes selon lequel les emprunteurs devaient, dans un premier temps, procéder au remboursement partiel anticipé sans pénalité avant d’effectuer la remise intégrale qui, elle, occasionne le paiement d’une prime en faveur des prêteurs. [ 42 ] En effectuant le calcul de la pénalité sans déduire du solde hypothécaire la portion que pouvaient rembourser Brunelle et Dionne Dubé sans avoir à payer une prime, les appelantes auraient agi dans leur unique intérêt au détriment de ceux de leurs clients, contrevenant ainsi à la bonne foi qui doit gouverner l’exécution de ses obligations contractuelles. [ 43 ] Selon la juge, même si l’emprunteur ne manifeste pas expressément son intention de se prévaloir du privilège de remboursement partiel anticipé et sans pénalité, son remboursement intégral anticipé oblige automatiquement l’institution bancaire à l’exempter d’une

partie de la pénalité comme s’il avait déjà effectué le remboursement partiel maximum autorisé permis pour l’année civile en cours. [ 44 ] Relativement à la prescription des recours, la juge conclut que celle-ci a été suspendue entre le 30 juin 2004 (dépôt de la requête d’origine) et le 2 mars 2007, date du jugement faisant droit au désistement dans le dossier Hurtubise, pour recommencer à courir à compter de cette date jusqu’au 19 avril 2007 en ce qui concerne BMO et jusqu’au 20 décembre 2007 dans le cas de TD au moment où Brunelle et Dionne Dubé ont introduit leurs requêtes. En application de l’

article 2908 C.c.Q. et assimilant la décision autorisant le désistement à un rejet de la requête d’origine, elle conclut que les membres du groupe, qui étaient dans l’impossibilité d’agir tant que le recours « Hurtubise » était pendant, n’ont pas perdu leurs droits. [ 45 ] D’autre part, même si la preuve ne lui permet pas d’établir avec suffisamment d’exactitude le montant total des réclamations des membres, une exigence prévue à l’article 1031 C.p.c. , la juge conclut néanmoins au recouvrement collectif de la portion des pénalités payées en trop.

À cette fin, elle ordonne aux appelantes de produire la liste des membres visés qui ont déboursé une pénalité excessive ainsi que les sommes dues à chacun. [ 46 ] La juge estime finalement que les recours intentés sont fondés uniquement sur les fautes contractuelles des appelantes et écarte l’application de l’

article 1494 C.c.Q. puisque seul le montant du paiement est contesté par les intimés. 3.

LES QUESTIONS QUE SOULÈVENT LES DEUX POURVOIS [ 47 ] Bien que leurs arguments soient formulés de façon différente, les deux pourvois soulèvent essentiellement les mêmes questions et requièrent des réponses similaires : 1) Est-ce que les appelantes ont, en vertu d’une convention de prêt garantie par une hypothèque fermée, l’obligation de ne calculer la pénalité due par celui qui se prévaut du privilège de remboursement intégral anticipé du solde hypothécaire, qu’après avoir systématiquement déduit la portion inutilisée de ce que l’emprunteur peut rembourser chaque année sans pénalité même s’il ne l’a pas effectué? 2) Dans le cas où la réponse à la première question est positive, les recours sont-ils prescrits? 3) Si la réponse à la question précédente est affirmative, les appelantes peuvent-elles opposer la fin de non-recevoir prévue au second paragraphe de l’

article 1494 C.c.Q. ? et 4) L’ordonnance de recouvrement collectif est-elle valide? 4. L’ANALYSE

[ 48 ] Le remboursement intégral anticipé d’un emprunt hypothécaire résulte de la décision unilatérale de l’emprunteur de se prévaloir d’un avantage prévu au contrat pour rompre le lien contractuel qui l’unit au prêteur. [ 49 ] Une indemnité est alors due pour dédommager le prêteur de la perte de revenu d’intérêts que lui cause la résiliation du contrat de prêt avant l’échéance de son terme. [ 50 ] Le remboursement partiel anticipé s’inscrit davantage, en principe, dans la continuité du contrat.

La perte de revenu qui en résulte est minimisée par les limites que prévoit le contrat quant à la fréquence et au montant des remboursements de même que par la poursuite des relations contractuelles jusqu’à l’échéance du terme. [ 51 ] Le contrat intervenu entre TD et Patrice Brunelle prévoit que ce dernier peut, s’il n’est pas en défaut au terme de l’acte d’hypothèque fermée, se prévaloir de quatre privilèges de remboursement anticipé : 1) En tout temps durant une année civile, d’une portion du capital initialement prêté égale ou inférieure à 15 %, mais supérieure à 100 $, et ce, sans frais. 2) Chaque année civile, à une date de paiement régulier de l’hypothèque et après avoir fait une demande écrite, augmenter le montant des versements jusqu’à un maximum de 100 % de la portion en capital et intérêts de ses mensualités, et ce, sans frais. 3) À une date de versement régulier, de l’intégralité ou d’une

partie du solde hypothécaire moyennant le paiement d’une pénalité équivalente au plus élevé de :

a) trois mois d’intérêts calculés au taux exigible en vertu du contrat sur la somme remise par anticipation; ou

b) l’excédent, s’il y a lieu, entre le taux de son prêt et le taux en vigueur au moment du remboursement anticipé, calculé sur le capital remboursé jusqu’à l’échéance de l’hypothèque. 4) À une date de versement régulier, de la totalité ou de toute somme supérieure à 500 $, sans frais si le taux d’intérêt de son prêt est inférieur de 2 % ou plus du taux en vigueur. [ 52 ] Le contrat signé par l’intimé Brunelle de même que les autres actes de prêt susceptibles de s’appliquer pour la période visée par le recours intenté contre TD n’indiquent pas que les privilèges soient exclusifs les uns des autres.

Bien au contraire, chacun comprend l’une des mentions suivantes : - « l’emprunteur bénéficiera des privilèges suivants » - « il bénéficiera des privilèges suivants (qui ne sont (pas) exclusifs et qui peuvent être exercés séparément ou ensemble) » - « … shall have the following privileges (which are note alternative and maybe exercised separately or together) » - may do one or more of the following [ 53 ] La juge retient que les termes des contrats conclus avec TD ne font pas obstacle à l’exercice concurrent des privilèges de remboursement anticipé avec et sans pénalité. [ 54 ] Il va toutefois de soi que, pour profiter du rabais sur la pénalité, l’application des privilèges doit être successive pour que la réduction du capital découlant du remboursement partiel s’opère avant que ne soit établie l’indemnité que devront verser les emprunteurs au moment du remboursement intégral. [ 55 ] La convention de renouvellement de l’hypothèque liant Dionne Dubé à BMO prévoit, si elle n’est pas en défaut, quatre modes de remboursement par anticipation : 1) Des versements reportés en tout temps jusqu’à la date du remboursement intégral sans préavis ni intérêts de pénalisation. 2) D’augmenter, à une reprise durant chaque année civile, jusqu’à concurrence de 20 % le montant des versements périodiques en signant une convention de modification. 3) D’une portion du solde hypothécaire égale ou inférieure à 20 % du capital emprunté initialement, mais supérieure à 100 $, au cours de chaque année civile, et ce, sans préavis ni intérêts de pénalisation. 4) En tout temps et sans préavis, toute portion de capital supérieure à 100 $ moyennant le versement d’une pénalité correspondant au montant le plus élevé de :

a) trois mois d’intérêts sur le montant versé par anticipation; ou

b) montant de « l’écart de taux d’intérêt (METI) » calculé conformément aux deux étapes décrites dans la convention de renouvellement en vigueur à compter d’octobre 2001. [ 56 ] Le langage des actes de prêt et des conventions d’engagement conclus avec BMO exclut expressément l’exercice simultané des privilèges de remboursement avec et sans le paiement d’intérêts de pénalisation, comme en fait foi la mention que prévoit la clause #5 de l’entente de renouvellement : « […] Veuillez noter qu’avant de rembourser par anticipation tout montant de capital selon les modalités décrites au présent paragraphe, vous pouvez profiter de tout privilège de remboursement anticipé énoncé ci-dessus […] ».

[Je souligne] [ 57 ] Les privilèges de remboursement sans pénalité doivent en conséquence s’exercer avant le remboursement intégral qui exige le paiement d’une prime. Cependant, l’emprunteur qui est dispensé par les contrats conclus avec les appelantes de donner un préavis d’exercice peut se prévaloir de ces deux privilèges à l’intérieur d’un court laps de temps, du moins jusqu’au mois de septembre 2004.

BMO a alors modifié le texte des formulaires des contrats de prêt pour spécifier que l’emprunteur ne pouvait pas rembourser une portion du capital sans pénalité à partir du moment où un relevé de remboursement intégral avait été remis par la banque. [ 58 ] TD avait modifié ses formulaires dès le mois de mars 2004 pour exclure expressément du mode de calcul de la pénalité la prise en compte de toute somme qui pouvait être remboursée de façon anticipée sans le paiement d’intérêts de pénalisation. [ 59 ] La juge déduit que ces modifications aux textes des contrats constituent par les appelantes une reconnaissance qu’elles avaient l’obligation d’accorder systématiquement ces deux privilèges de façon simultanée dès lors que l’emprunteur remboursait intégralement son prêt [4] . [ 60 ] Ainsi formulée, la déduction est porteuse d’une erreur manifeste et déterminante et fait abstraction du contexte des changements effectués en mars et en septembre 2004.

En effet, depuis le début de l’année 2003, les appelantes et six autres institutions financières étaient ciblées par des demandes d’autorisation d’intenter des recours collectifs fondés sur des moyens similaires à ceux de l’espèce. Ce n’est qu’en 2006 que la Cour supérieure de l’Ontario fit droit à l’argument des appelantes selon lequel les contrats ne les obligeaient pas à accorder un crédit automatique pour un remboursement partiel anticipé [5] . En 2007, la Cour divisionnaire confirmait cette décision [6] .

De plus, à compter de juin 2004, les appelantes sont aussi visées par la demande intentée par Option consommateurs et Hurtubise. [ 61 ] Dans Barrette c.

Union Canadienne (L’), compagnie d’assurance , la Cour rappelle : [32] Qualifié de preuve indirecte ou indiciaire, ce moyen nécessite la mise en preuve de faits que l’on pourrait, au moyen d’une preuve directe, qualifiés [sic] d’indices, suivi d’un raisonnement inductif qui permettra ou non au tribunal de conclure à l’existence du fait à prouver, selon qu’il estime que les faits prouvés sont suffisamment graves, précis et concordants pour conduire à l’inférence qu’il en fera. [33] Larombière, encore cité récemment par la Cour, exprime avec une grande acuité ce qu’il faut entendre par des présomptions graves, précises et concordantes : Les présomptions sont graves, lorsque les rapports du fait connu au fait inconnu sont tels que l’existence de l’un établit, par une induction puissante, l’existence de l’autre (…) Les présomptions sont précises, lorsque les inductions qui résultent du fait connu tendent à établir directement et particulièrement le fait inconnu et contesté.

S’il était également possible d’en tirer les conséquences différentes et mêmes contraires, d’en inférer l’existence de faits divers et contradictoires, les présomptions n’auraient aucun caractère de précision et ne feraient naître que le doute et l’incertitude.

Elles sont enfin concordantes, lorsque, ayant toutes une origine commune ou différente, elles tendent, par leur ensemble et leur accord, à établir le fait qu’il s’agit de prouver… Si… elles se contredisent… et se neutralisent, elles ne sont plus concordantes, et le doute seul peut entrer dans l’esprit du magistrat. [7] [ 62 ] Avec beaucoup d’égards, l’inférence entre les modifications des formulaires de contrat et l’existence de privilèges s’exerçant ensemble de façon concomitante et automatique ne satisfait pas à ces exigences, ignore l’aspect purement préventif des changements et n’était pas appropriée dans les circonstances. [ 63 ] J’en conclus, pour ma part, que même si ces deux privilèges de remboursement ne sont pas mutuellement exclusifs et que les contrats conclus avec TD avant mars 2004 ne prohibent pas expressément leur exercice concomitant, le fondement même de ces deux modes de remboursement et leurs effets impliquent que leur exercice doit nécessairement être successif.

Les privilèges de remboursement prévus par les contrats conclus avec BMO avant le mois de septembre 2004 s’exercent, suivant les termes exprès du contrat, de façon consécutive même si l’écart de temps qui les sépare peut être court. [ 64 ] La juge est également d’opinion que le remboursement intégral comprend nécessairement la portion du capital exemptée de la pénalité. En d’autres mots, le remboursement intégral avec pénalité permettrait systématiquement de présumer d’un remboursement partiel sans pénalité. Une telle interprétation du contrat va, à mon sens, à l’encontre de ce qu’ont convenu ses signataires. 5.

LE MODE D’EXERCICE DES PRIVILÈGES [ 65 ] Le remboursement partiel anticipé s’effectue à la seule discrétion de l’emprunteur. Il suffit à ce dernier de verser la somme au prêteur qui est tenu de la recevoir. À

part le montant minimal (100 $) et le pourcentage maximal du capital prêté qu’il ne doit pas excéder pour éviter le paiement de la pénalité, les actes de prêt ou de renouvellement n’exigent rien de plus que le versement de la somme au prêteur.

Encore faut-il que l’emprunteur indique qu’il effectue un paiement prévu au contrat. [ 66 ] Le remboursement intégral anticipé est, bien que le contrat ne le soumette à aucune formalité, compliqué par le fait qu’il marque aussi la terminaison du contrat. [ 67 ] Il nécessite généralement la transmission d’un relevé de remboursement préparé par le prêteur à la demande de l’emprunteur qui indique à ce dernier la somme totale qu’il doit rembourser pour obtenir une quittance et la libération de la sûreté. [ 68 ] C’est précisément ce qui s’est passé en l’espèce.

Les appelantes ont communiqué à Brunelle et à Dionne Dubé les informations qu’ils avaient requises par l’entremise des notaires mandatés pour rédiger les quittances et les actes de transfert.

[ 69 ] La juge écrit du relevé préparé par BMO qu’il est incompréhensible et qu’il ne permet pas de savoir comment la pénalité a été établie. J’estime que le reproche est beaucoup trop sévère. [ 70 ] La vente ne devant se concrétiser que le 14 avril suivant, le document indique que les intérêts exigibles à cette date (129,49 $) seront ajoutés au capital dû au jour du relevé (58 072,47 $). Est ensuite soustrait le versement hebdomadaire que Dubé effectuera dans l’intervalle (97,36 $). Le résultat de cette opération mathématique, somme toute assez simple, est le capital sur lequel s’applique la pénalité.

Au cas où la transaction devrait être reportée, le relevé indique également l’intérêt quotidien (9,26 $) qui s’ajoutera. [ 71 ] Quant au calcul de la pénalité, il correspond au montant le plus élevé de trois mois d’intérêts établi en fonction du solde hypothécaire au taux prévu ou de l’écart de taux d’intérêt (METI) calculé selon une formule qu’énonce la convention.

Le calcul ne nécessite que la connaissance de cinq données (taux d’intérêt du prêt, le taux courant pour un prêt similaire, le montant du remboursement et le terme restant à courir) facilement accessibles de même que l’exécution d’une soustraction et d’une multiplication. [ 72 ] De plus, un examen

sommaire du relevé permet de comprendre que la pénalité (848,85 $) résulte d’un intérêt de 5,9 % durant une période de trois mois sur un capital légèrement supérieur à 58 000 $, un résultat qui confirme approximativement aussi l’accumulation de l’intérêt quotidien durant 91 jours. C’est d’ailleurs à cet exercice de calcul que s’est livrée la juge lors du témoignage de l’intimé Brunelle : La Cour : Bien que c’est assez facile à vérifier. Regardez par jour c’est vingt-quatre et trente-neuf (24,39).

Vingt-quatre et trente-neuf (24,39) fois quatre-vingt-dix (90) jours, ça fait deux mille cent quatre-vingt-quinze (2195) (…) Ce n’est pas bien loin. [ 73 ] Il ne saurait en conséquence faire de doute que les notaires et les emprunteurs ont tôt fait de réaliser, à l’examen des données fournies par les appelantes, que les pénalités avaient été établies en fonction d’un capital qui n’avait pas été amputé des portions que Brunelle et Dionne Dubé auraient pu rembourser sans avoir à payer de pénalité. [ 74 ] L’absence de questions de leur part aux appelantes ou aux notaires à ce sujet est l’indication qu’ils avaient bien compris la situation et que le paiement sans protestation des pénalités résulte vraisemblablement du fait qu’ils ont omis de revoir leurs contrats.

Le contenu des relevés produits par les appelantes ne les a donc pas confondus. [ 75 ] Brunelle et Dionne Dubé diront du calcul de la pénalité qu’ils se sont fiés aux appelantes en qui ils avaient confiance. Or, ils avaient simplement exprimé leur volonté de rembourser intégralement leur emprunt hypothécaire sachant que l’indemnité était, en vertu du contrat, exigible.

Les appelantes se sont, pour leur part, soumises aux demandes de leurs clients et les intérêts de pénalisation, calculés conformément aux clauses des contrats, ont servi la fin pour laquelle ils avaient été stipulés : indemniser les appelantes pour les pertes de revenus d’intérêts causées par la rupture unilatérale et prématurée du lien contractuel. [ 76 ] Celui qui veut profiter d’une pénalité moindre n’a qu’à effectuer le remboursement partiel anticipé, sans plus.

Le remboursement intégral ne permet pas de présumer de l’exercice simultané d’un autre privilège de remboursement anticipé également prévu au contrat. [ 77 ] Je suis en conséquence d’avis que les contrats n’obligent pas expressément les appelantes à déduire systématiquement du solde hypothécaire, servant à établir la pénalité, des remboursements partiels anticipés que n’ont pas effectués les emprunteurs durant l’année civile en cours. [ 78 ] Toutefois, les obligations découlant d’un contrat ne sont pas limitées à celles expressément stipulées et s’étendent aussi à celles qui dérivent de la nature même du contrat, de l’équité, de l’usage ou de la loi [8] . [ 79 ] C’est donc à la violation de ces obligations implicites, faisant

partie du cercle contractuel élargi, qu’il convient de se référer en l’absence de stipulation expresse pour déterminer l’existence d’une éventuelle responsabilité contractuelle [9] . [ 80 ] De plus, tout contrat doit être non seulement négocié, mais également exécuté de bonne foi [10] . [ 81 ] C’est donc à l’intérieur du contenu obligationnel implicite et par rapport à la nécessité pour le contractant d’exécuter ses obligations de bonne foi qu’il faut, en l’espèce, rechercher la faute contractuelle qu’auraient commise les appelantes. 6. LES OBLIGATIONS IMPLICITES [ 82 ] L’

article 1434 C.c.Q. ne constitue pas un outil d’interprétation du contrat et ne doit pas être utilisé pour donner un sens à un texte contractuel obscur, mais bien pour en combler les lacunes. [ 83 ] En l’espèce, ni la loi ni la nature de l’entente n’incorporent au contenu du contrat de prêt d’argent, garanti par une hypothèque, l’obligation dont les intimés réclament la sanction. [ 84 ] Quant à l’usage, celui-ci doit, pour acquérir une force contraignante, réunir les qualités d’ancienneté, de fréquence, de généralité, de publicité et d’uniformité [11] .

En l’espèce, la seule pratique courante et généralisée dans le milieu bancaire et qui transparaît de la preuve est celle de ne pas tenir compte du remboursement sans pénalité pour calculer la prime due par celui qui rembourse intégralement le prêt avant son terme. Il s’agit d’ailleurs d’un usage connu des intimés Brunelle et Dionne Dubé pour l’avoir expérimenté à quelques reprises lors de leurs transactions immobilières antérieures. [ 85 ] Relativement au rôle de l’équité dans la détermination du contenu obligationnel implicite du contrat, les auteurs Lluelles et

Moore soulignent : L’équité permet donc essentiellement au juge de combler une lacune contractuelle en se fondant, selon les circonstances, tant factuelles que juridiques, sur des considérations d’équilibre des intérêts en présence, voire de justice commutative. L’appel « à l’esprit de la loi ou de la convention et au sens commun de la justice » n’autorise cependant pas le magistrat à contrer une stipulation expresse – et clairement exprimée – des contractants […]. [12] [ 86 ] Pour les auteurs Pineau, Burman et Gaudet, « l’équité permet au juge de deviner les stipulations qui lui semblent justes » [13] .

Ainsi mise en lumière, la notion d’équité apparaît sous un jour plutôt flou et éminemment variable d’un individu à l’autre. Utilisée comme outil pour remédier aux lacunes d’un contrat, l’équité nécessite, en conséquence, d’être maniée avec retenue. [ 87 ] Les modes de remboursement anticipé stipulés dans les contrats des appelantes sont source d’économie pour les emprunteurs qui s’en prévalent. Ils évitent ainsi de payer la totalité des intérêts jusqu’à l’échéance de l’entente. Les rabais réalisés sont alors proportionnels à la rapidité et au montant des remboursements effectués.

La remise intégrale anticipée permet de plus aux emprunteurs de se libérer de leurs obligations contractuelles avant l’expiration du terme convenu avec les appelantes. [ 88 ] La remise partielle anticipée s’effectuant simplement en transférant les fonds au prêteur, il ne surprend pas que ce dernier établisse la pénalité sans tenir compte d’un versement fictif qu’il n’a pas reçu.

Je ne crois pas que l’équité, en tant que source d’obligation contractuelle implicite, contraigne les appelantes à agir autrement. [ 89 ] Les auteurs Baudouin et Jobin soulignent à cet égard : Comme l’expriment bien des auteurs, « il est difficile pour ne pas dire impossible, de dire à l’avance ce qu’exige l’équité, car l’équité est précisément ce qui, à la lumière des circonstances propres à l’espèce, apparaît comme juste, avec tout ce que cela comporte de subjectivité ». [14] [ 90 ] M’inspirant de cette réflexion, je conclus que le calcul de la pénalité effectué par les appelantes sans réduire le capital de la portion que pouvaient rembourser sans pénalité les intimés ne contrevient à aucune obligation implicite des contrats conclus. 7.

LA BONNE FOI [ 91 ] L’

article 1375 C.c.Q. prévoit que « la bonne foi doit gouverner la conduite des parties, tant au moment de la naissance de l’obligation qu’à celui de son exécution ou de son extinction ». [ 92 ] Ainsi, il ne suffit pas que les obligations soient exécutées et qu’elles le soient entièrement et conformément aux termes de la convention. Il importe aussi qu’elles soient exécutées dans un climat éthique. [ 93 ] En somme, la bonne foi fait

partie de tout contrat comme si une clause y pourvoyait. [ 94 ] La norme de comportement qu’est la bonne foi exige du contractant une attitude bienveillante et proactive qui permet à chacun de tirer avantage du contrat.

Elle impose aux parties des devoirs de loyauté et de coopération. [ 95 ] En l’espèce, le calcul de la pénalité qu’ont exécuté les appelantes n’a pas eu pour effet d’alourdir le fardeau obligationnel de Brunelle et de Dionne Dubé ou de rompre l’équilibre contractuel et ne constitue pas non plus une conduite déraisonnable. [ 96 ] L’avantage retiré par les appelantes de la situation avait été convenu par les parties pour les indemniser aux cas où les emprunteurs exerceraient le droit que leur accordait le contrat de mettre fin de façon prématurée et unilatérale à leurs relations contractuelles. [ 97 ] Ce n’est pas faire preuve de déloyauté que de veiller à ses propres intérêts en pareilles circonstances. [ 98 ] La coopération entre les parties à un contrat vise à en faciliter l’exécution.

Au moment de rompre leurs liens contractuels, elles doivent se comporter de façon que la dissolution s’effectue sans heurts et avec célérité. [ 99 ] En l’espèce, lorsque les intimés Brunelle et Dionne Dubé ont signifié aux appelantes leur désir de résilier leurs contrats avant l’échéance du terme, ces dernières ont répondu à chacune de leurs attentes et de leurs demandes. [ 100 ] Les informations transmises étaient pertinentes à la demande faite et suffisantes.

Les intérêts de pénalisation avaient été établis conformément au contrat et servaient l’objectif précis pour lequel ils avaient été stipulés. [ 101 ] Les appelantes n’avaient pas, à ce moment, à prendre en compte un remboursement partiel anticipé que les intimés Brunelle et Dubé avaient négligé ou omis d’effectuer. [ 102 ] Les auteurs Lluelles et Moore rappellent ce qui suit au sujet de l’obligation des contractants d’agir de bonne foi : Bien qu’il importe de ne pas s’en tenir à la lettre d’un contrat, il ne faudrait pas, pour autant, exiger du débiteur « un altruisme négateur de ses propres intérêts ».

Le Code exige la bonne foi, mais non la charité […]. [15] 8. CONCLUSION [ 103 ] J’en conclus qu’en établissant la pénalité comme elles l’ont fait, les appelantes se sont conformées aux obligations que leur imposaient les contrats et qu’elles n’ont pas contrevenu à leur devoir d’agir de bonne foi.

[ 104 ] Interpréter le contrat comme le proposent les intimés et le membre désigné signifierait d’alourdir le fardeau obligationnel d’un contractant d’une façon contraire à l’intention qui ressort des ententes intervenues, ce que ne pouvait faire la juge en se fondant, en l’espèce, sur l’équité. [ 105 ] Il n’y a pas lieu, dans les circonstances, de discuter des autres moyens que soulèvent les appelantes. [ 106 ] Je suis en conséquence d’avis d’accueillir les appels, d’infirmer les jugements entrepris et de rejeter avec dépens les demandes des intimés. CLAUDE C. GAGNON, J.C.A.