2013 QCCA 34, 2013 QCCA 34

Montréal (Ville de) c. Wilson Davies 2013 QCCA 34 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022081-111 (500-17-046245-083) DATE : 16 janvier 2013 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ ROCHON, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A. VILLE DE MONTRÉAL APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE – Défenderesse c.

JULIET WILSON DAVIES DIETRICH WASCHKE MELINDA YIN WASCHKE INTIMÉS / APPELANTS INCIDENTS – Demandeurs ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 9 septembre 2011 par la Cour supérieure du district de Montréal (honorable Catherine Mandeville), qui l'a condamnée à payer 868 820 $ à l'intimée Juliet Wilson Davies, 40 000 $ à l'intimé Dietrich Waschke, 10 000 $ à l'intimée Melinda Yin Waschke.

L'intimée Juliet Wilson Davies a formé un appel incident par lequel elle demande une augmentation du montant des dommages-intérêts qui lui furent accordés. [ 2 ] Pour les motifs du juge Rochon, auxquels souscrivent les juges Dutil et Bouchard, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel principal avec dépens; [ 4 ] ACCUEILLE l'appel incident avec dépens; [ 5 ] SUBSTITUE au paragraphe [109] du jugement entrepris 921 820 $ à 868 820 $. ANDRÉ ROCHON, J.C.A. JULIE DUTIL, J.C.A. JEAN BOUCHARD, J.C.A.

M e Chantale Massé M e Stéphanie Boulianne Dagenais, Gagnier, Biron Pour l'appelante / intimée incidente M e Stuart Kugler M e Arthur Jay Wechsler Kugler Kandestin Pour les intimés / appelants incidents Date d’audience : 5 novembre 2012

MOTIFS DU JUGE ROCHON [ 6 ] À la suite d'une chute en vélo survenue le 12 mai 2007, alors qu'elle circule sur le boulevard Ste-Croix à Montréal, l'intimée Juliet Wilson Davies (l'intimé

e) fut grièvement blessée. [ 7 ] La juge de première instance a retenu la responsabilité de l'appelante. Elle l'a condamnée à payer à l'intimée 868 820 $, à son mari Dietrich Waschke 40 000 $ et à leur fille Melinda 10 000 $. [ 8 ] L'appelante se pourvoit. Son appel ne porte que sur sa responsabilité. L'intimée a formé un appel incident. À ce titre, elle demande que les dommages pour perte de revenus soient portés de 189 000 $ à 242 000 $. LA TRAME FACTUELLE [ 9 ] La juge de première instance a exposé, avec minutie, les faits de l'affaire.

Pour l'essentiel, ils sont les suivants. [ 10 ] Au moment de l'accident, l'intimée est âgée de 59 ans. Elle travaille en éducation spécialisée. Elle fait du vélo depuis son enfance. [ 11 ] Le 12 mai 2007, l'intimée procède à sa première sortie de l'année. Elle se rend d'abord chez Cycles St-Laurent pour y faire effectuer une mise au point et pour changer ses poignées recourbées pour un guidon droit. [ 12 ] À la suite de ces travaux, elle entreprend de retourner chez elle en empruntant le boulevard St-Laurent en direction sud.

Ce boulevard est composé de deux larges voies à circulation inverse, séparées par une ligne jaune. Il ne comporte pas de piste cyclable. [ 13 ] Près du cégep St-Laurent, un viaduc couvre le boulevard en raison du passage d'une voie ferrée. Rendue à cet endroit, l'intimée commence la descente qui la mène sous le viaduc. Elle freine légèrement en fonction de la pente. Elle roule à la droite de la route. Elle perçoit une zone plus sombre d'aspect métallique. Elle réalise que cette

section couvre la presque totalité de la voie. Elle ne sait pas alors qu'il s'agit de trois puisards posés côte à côte. [ 14 ] Puis le tout se passe à la vitesse de l'éclair. L'intimée juge que la zone du milieu semble plus uniforme et veut se diriger vers cet endroit. S'ensuit un impact violent sur le pneu avant du vélo. Elle sent qu'elle perd le contrôle et qu'elle va tomber. [ 15 ] Elle se souvient ensuite d'être par terre plus loin sur le boulevard. Elle est ensanglantée. Elle ne peut plus bouger ses jambes.

Son vélo est près d'elle après sa chute. [ 16 ] Après l'accident, un employé de l'appelante se rend sur les lieux. Il ne trouve aucun objet ou débris sur la chaussée. Il ne constate aucune anomalie quant aux grilles des puisards. [ 17 ] Les dommages subis par l'intimée sont majeurs. Elle demeurera paraplégique. LE JUGEMENT A QUO [ 18 ] Après avoir exposé les thèses en présence, la juge de la Cour supérieure procède à un court exposé des règles de droit applicables. [ 19 ] Elle rappelle l'obligation de l'appelante en vue d'assurer la sécurité des citoyens.

Elle précise qu'il s'agit là d'une obligation de moyen et que l'appelante n'est pas l'assureur des usagers de ces rues. [ 20 ] Elle traite du fardeau qui incombe à l'intimée de prouver notamment la causalité tout en mentionnant que celle-ci n'a pas à être démontrée avec une exactitude scientifique. [ 21 ] La juge mentionne que le manquement à l'obligation de sécurité de l'appelante peut découler de la création d'un piège qu'elle définit comme étant la « création d'une situation intrinsèquement dangereuse ou normalement inattendue pour le citoyen ». [ 22 ] Appliquant ces règles, la juge conclut à la faute de l'appelante.

Celle-ci résulte de l'agencement des trois puisards d'une largeur totale de neuf pieds et dont l'orientation des grilles et la largeur des ouvertures font en sorte qu'une roue de vélo puisse s'y enfoncer profondément. [ 23 ] Selon la juge du procès, il s'agit d'un piège. Le cycliste ne peut prévoir que la roue de son vélo est susceptible de s'y enfoncer.

Qui plus est, il ne peut contourner aisément l'obstacle sans s'approcher du danger que constitue la circulation des automobiles notamment celles qui circulent en sens inverse. [ 24 ] En ce qui a trait à la causalité entre la faute et les dommages subis, la juge précise que la présence du piège créé par les trois puisards permet de présumer qu'ils sont responsables de l'accident. Elle ajoute que, nonobstant cette présomption, la preuve de causalité est prépondérante. Elle s'en explique.

Finalement, elle écarte toute faute contributive de la part de l'intimée. [ 25 ] Quant au volet des dommages qui fait l'objet de l'appel incident, il suffit de dire que la juge de la Cour supérieure, après un exposé des thèses en présence, retient les revenus nets de l'intimée pour établir ses pertes pécuniaires.

LES QUESTIONS EN LITIGE [ 26 ] L'appelante décortique ses moyens d'appel à l'aide de quatre questions et d'une série de sous-questions. Je les résumerai de la façon suivante : la juge de première instance a-t-elle erré de façon manifeste et déterminante lorsqu'elle a conclu à la faute de l'appelante et à l'existence d'un lien de causalité entre cette faute et les dommages subis? [ 27 ] L'appel incident ne soulève qu'une seule question : la juge de première instance a-t-elle erré en fixant les dommages pour perte de revenus à l'aide des revenus nets (189 000 $) au lieu des revenus bruts (242 000 $)?

L'ANALYSE [ 28 ] Le premier reproche adressé par l'appelante à la juge du procès est d'avoir retenu la thèse élaborée par l'expert Cojan dont les services avaient été retenus par l'intimée. [ 29 ] Pour l'appelante, Cojan aurait dans un premier temps élaboré un premier scénario des événements de mai 2007. Puis, au cours du procès, réalisant que ce scénario ne fonctionnait pas, il en aurait retenu un second. Les deux seraient incompatibles. Le second scénario, finalement adopté par l'expert, serait en contradiction avec les faits non contredits mis en preuve. Ce scénario ne tient pas la route.

Il défit, selon l'appelante, le bon sens. [ 30 ] Outre le fait que ce moyen se veut une remise en cause des constats de fait du juge du procès et de son évaluation de la crédibilité de l'expert Cojan, il rencontre un obstacle dirimant. [ 31 ] Après deux jours de procès, les avocats de l'appelante se sont dits surpris de la volte-face de l'expert Cojan.

Ils ont alors requis du tribunal la permission de faire entendre un expert en génie biomécanique qui n'était pas annoncé jusque-là. [ 32 ] Cette expertise supplémentaire était nécessaire, selon l'appelante, pour contrer le nouveau scénario de l'expert Cojan. [ 33 ] Séance tenante (20 janvier 2011), la juge de la Cour supérieure a rejeté cette demande. La juge s'est dite d'avis qu'il ne s'agissait pas d'un nouveau scénario de l'expert Cojan, mais bien d'une variation sur un même thème.

Elle a conclu que l'appelante avait déjà trois experts à sa disposition et qu'elle était parfaitement en mesure de faire une défense pleine et entière. [ 34 ] Ce jugement interlocutoire, qui doit être assimilé à un jugement qui maintient une objection à la preuve, n'a pas fait l'objet d'un appel immédiat. Le jugement au fond fut prononcé le 9 septembre 2011.

Par son inscription en appel du 7 octobre 2011, l'appelante ne pouvait remettre en cause le jugement interlocutoire du 20 janvier 2011. [ 35 ] Qui plus est, l'appelante a décidé de ne pas faire entendre au procès deux de ses trois experts qui auraient été en mesure d'attaquer la thèse de l'accident défendue par l'expert Cojan. [ 36 ] La situation est donc la suivante. L'intimée a fait la preuve du scénario le plus probant des circonstances de l'accident. Cette preuve fut retenue par la juge de première instance. L'appelante n'a fait aucune preuve à cet égard.

Son seul témoin expert fut Denise Belzile dont le témoignage ne portait pas sur le scénario élaboré par l'expert Cojan. L'expert Belzile a témoigné avant tout sur les carences et la nature des dommages infligés au vélo de l'intimée. [ 37 ] Partant, en l'espèce, ce premier moyen par lequel l'appelante demande la réformation d'un jugement dont l'assise repose sur une preuve non contredite me paraît voué à l'échec. [ 38 ] Le second moyen porte sur l'existence d'un piège. [ 39 ] De nouveau, ce moyen soulève essentiellement une question relative à l'appréciation des faits par la juge du procès.

Le piège se définit en soi comme une question de fait : Mais si la catégorie du licensee est propre à la common law , la notion de piège, elle, ne l'est pas et se retrouve en droit civil, non pas comme une catégorie juridique mais comme une des innombrables situations de fait dont la présence est parfois susceptible d'être imputable à la faute du maître des lieux, à son fait ou à sa négligence et d'engager sa responsabilité en vertu de la règle générale énoncée à l' art. 1053 du Code civil .

C'est pourquoi l'on voit souvent les tribunaux du Québec se demander si une situation donnée équivaut à un piège afin de décider si le maître des lieux a commis une faute en tolérant cette situation. L'infinie variété des faits empêche que l'on définisse avec précision ce que c'est qu'un piège . On peut cependant dire que le piège est généralement une situation intrinsèquement dangereuse. Le danger ne doit pas être apparent mais caché ; par exemple une porte ouvrant non pas sur un véritable escalier comme on pouvait s'y attendre mais sur des marches verticales comme celles d'un esca beau : Drapeau c.

Gagné, [1945] B.R. 303 ; un piquet planté dans l'herbe d'un sentier et dissimulé par celle-ci: Girard c. City of Montreal, [1962] C.S. 361 ; mais non pas une marche dans un corridor bien éclairé: Hôtel Montcalm Inc. c. Lamberston, [1965] B.R. 79 . Il y a généralement dans l'idée de piège une connotation d'anormalité et de surprise, eu égard à toutes les circonstances ; par exemple, un trou dans le toit d'un bâtiment en construction n'est pas un piège pour un ouvrier travaillant sur ce toit: Larivée c. Canadian Technical Tape Limited, [1966] B.R. 700 ; voir également Perron c.

Provost, [1959] B.R. 531 . [1] (je souligne) [ 40 ] Essentiellement, il doit s'agir d'une question intrinsèquement dangereuse, non apparente et anormale. En l'espèce, la juge conclut que la configuration des grilles des puisards, l'orientation de celles-ci et la largeur des ouvertures dans les grilles constituent un piège.

À cet égard, elle écrit : [55] Pour le Tribunal, les normes du ministère des Transports et les recommandations émises par Vélo-Québec constituent des guides utiles pour déterminer ce qu'est le comportement diligent en matière d'installation de puisards sur des voies où les cyclistes sont autorisés

à circuler. [56] Dans le présent cas, ces guides ne font qu'édicter ce que la prudence élémentaire exige, c'est-à-dire que les ouvertures de grilles des puisards ne soient pas conçues de telle sorte qu'une roue de vélo standard circulant sur la voie puisse s'y enfoncer profondément. [57] Or, les grilles des puisards en litige comportent des ouvertures qui font dans leur longueur maximale 60 cm et dont la largeur est supérieure à celle d'une roue de vélo standard. [58] De plus, l'orientation des fentes, à 45 o par rapport à la circulation et non pas perpendiculaire à celle-ci, fait en sorte que si un cycliste tourne son guidon vers la gauche, comme l'a fait Mme Davies, la roue peut pénétrer dans l'ouverture de la grille alors que le vélo roule. [59] De surcroît, la Ville a placé les trois puisards côte à côte.

Ceci étant, un cycliste ne peut prudemment les contourner car ils occupent la quasi-totalité de la voie jusqu'à proximité de la ligne la séparant de la circulation en sens inverse. [60] Le Tribunal conclut donc que la Ville a manqué à son obligation de sécurité en installant sur une chaussée où la circulation en vélo est autorisée des puisards qui comportent des risques significatifs pour les cyclistes. [61] Cet agencement de trois puisards sur le boulevard Ste-Croix répond à la définition de « piège » élaborée par la jurisprudence. En effet, il crée une situation intrinsèquement dangereuse pour les cyclistes.

Ils ne peuvent prévoir que la roue de leur vélo est susceptible de se coincer dans les larges fentes des puisards et ne peuvent contourner les puisards sans s'approcher du danger que constitue la circulation de la voie en sens inverse. [ 41 ] S'ajoutent à ces observations les éléments de preuve suivants. À cause de l'effet de contre-jour, l'intimée ne peut voir les grilles situées au bas de la pente. Elle réalise leur présence au dernier moment alors qu'elle s'apprête à les franchir.

Il lui est impossible de prévoir que la largeur de l'ouverture des grilles permet à la roue de son vélo de s'y enfoncer. [ 42 ] L'expert Cojan n'a jamais vu de grilles de puisards occuper toute la largeur de la voie où circulent les vélos. L'expert Fournier n'a jamais rencontré de grilles de type rectangulaire dont les ouvertures sont orientées à 45 degrés.

Le témoignage de ces experts qui témoignent du caractère anormal de la situation ne fut pas contredit. [ 43 ] La juge de la Cour supérieure a conclu que l'appelante avait manqué à son devoir de prudence et de diligence à l'égard des usagers de la chaussée, et ce, essentiellement par la création d'une situation intrinsèquement dangereuse susceptible d'échapper à tout cycliste prudent et diligent. [ 44 ]

Malgré certaines lacunes secondaires identifiées par l'appelante dans le jugement entrepris, celle-ci n'a pas fait la démonstration de l'existence d'une erreur manifeste et déterminante qui aurait pu justifier l'intervention de la Cour. [ 45 ] Le troisième moyen porte sur la causalité. L'appelante soutient que la preuve ne permettait pas à la juge de la Cour supérieure de conclure comme elle l'a fait.

Il n'y aurait pas, selon l'appelante, de preuve prépondérante de causalité entre sa faute et les dommages subis. [ 46 ] Une fois de plus, l'appelante s'attaque ici aux constats de fait de la juge de première instance.

Il y a lieu de les reproduire : [62] Même si la présence du piège créé par les trois puisards permet de présumer qu'ils sont responsables de l'accident de Mme Davies, la preuve de causalité de Mme Davies est prépondérante sans même recourir à cette présomption. [63] Le Tribunal retient que ce sont les grilles non sécuritaires qui sont la cause immédiate et directe de l'infortune de Mme Davies pour les raisons suivantes : ➢ la chute s'est produite de façon contemporaine au passage de Mme Davies sur les grilles.

Ceci ressort de son anticipation de l'accident qui allait survenir alors qu'elle ressent un « sudden jolt » au moment où elle franchit la grille du puisard du milieu; ➢ cette secousse soudaine est compatible avec le phénomène d'une roue avant qui se coince dans la fente de la grille; ➢ l'orientation de la roue avant du vélo de Mme Davies au moment de l'accident, soit en angle vers la gauche car elle se dirigeait vers la grille du milieu, est compatible avec l'orientation des fentes de la grille qui sont à 45 degrés vers la gauche; ➢ les dommages subis par le vélo sont impressionnants et très révélateurs.

Les deux branches de la fourche d'acier maintenant la roue avant ont été repliées vers l'arrière sous la force de l'impact. La roue avant est désaxée vers la gauche. Selon les experts en demande et en défense, seul un violent choc frontal (sur la roue avant) peut expliquer ce dommage. Or, aucun objet n'a été retrouvé sur la chaussée et aucune collision n'a eu lieu qui pourrait expliquer ce dommage; ➢ la Ville fait grand cas du témoignage d'un de ses représentants qui a estimé le point final de chute de Mme Davies comme se situant à plus de 12 mètres des grilles, ce qui effectivement constitue une bonne distance.

Cependant, les témoignages de Mme Davies et du seul témoin de la chute, M. Enasel et le fait que le vélo ait été retrouvé près de cette dernière et non pas coincé dans la grille, font en sorte qu'il est vraisemblable que la chute se soit produite sur plusieurs mètres. Comme l'a expliqué l'expert Cojan; le vélo a certainement pu être freiné de façon soudaine par le coincement de la roue avant, puis poursuivre sa trajectoire en raison de sa vélocité au moment de l'impact. [ 47 ] L'appelante tente par ce moyen de remettre en cause les circonstances de l'accident.

J'ai déjà examiné cette question lors de l'analyse du premier moyen. La thèse de nouveau soutenue par l'appelante veut qu'il soit impossible que la roue du vélo se soit coincée dans l'une des ouvertures de la grille d'un puisard puisque le vélo se retrouve à environ 15 mètres du puisard près de l'endroit où gît

l'intimée. [48] L'expert Cojan a expliqué la manière dont l'accident s'est produit. Il a fait une démonstration en salle d'audience qu'un vélo,quoique endommagé, puisse rouler sur plusieurs mètres à la suite du choc avec le puisard. Il a fait cette démonstration avec le véloendommagé de l'intimée. [49] La juge de la Cour supérieure avait une bonne connaissance des lieux. Elle s'y est rendue lors du procès. Elle a cru l'expertCojan et a retenu son témoignage.

Bien que l'appelante n'ait aucun fardeau à cet égard, il n'en reste pas moins que rien dans la preuve nepermettait d'expliquer autrement l'accident et les dommages causés au vélo. [50] Soit dit avec égards, l'argumentaire de l'appelante ne me convainc nullement qu'il y a ici matière pour justifier l'intervention dela Cour. L'APPEL INCIDENT [51] L'intimée soutient que la juge de la Cour supérieure a commis une erreur de droit lorsqu'elle a tenu compte de l'incidencefiscale pour le calcul de sa perte de salaire.

Elle aurait ainsi réduit sa perte de 242 000 $ (revenu brut) à 189 000 $ (revenu net). [52] L'intimée argue que la perte de salaire doit être calculée en fonction du revenu brut et non pas du revenu net. [53] Cette question divise la communauté juridique québécoise depuis quelques années. Elle est récurrente. La doctrine souhaitel'intervention de la Cour pour mettre fin à la controverse[2].

i) Les remarques préliminaires [54] Avant d'aborder le cœur de l'affaire, je ferai quelques observations préliminaires. [55] Premièrement, il faut noter que le jugement entrepris ne tranche la question qu'à l'égard des pertes salariales passées, soit cellesentre l'accident et le procès. L'appel incident et mes motifs se limitent à l'examen de cette seule période. [56] En deuxième lieu, je souligne que trois jugements de la Cour supérieure ont fait l'objet d'un appel devant notre Cour. L'appeldans le dossier Clément c. Painter[3] fut entendu le 24 septembre dernier. L'affaire fut mise en délibéré.

La Cour a entendu l'appel duprésent dossier le 5 novembre 2012. L'affaire fut également mise en délibéré. Une troisième affaire est pendante[4]. Elle seravraisemblablement entendue au cours de la prochaine année judiciaire. [57] En troisième lieu, la Cour, dans une affaire récente[5], a traité de la question sans s'attarder longuement sur le sujet.

La Cours'en est remise à l'enseignement de la Cour suprême dans Jennings : [10] She was also right in granting compensation on the basis of income before tax as opposed to income after tax, whether past orfuture income, the jurisprudence on this issue being constant. (Cunningham v. Wheeler, (CSC), [1994] 1 R.C.S. 359;Watkins v. Olafson, (CSC), [1989] 2 R.C.S. 750; R. c. Jennings (SCC), [1966] R.C.S. 532). [6] ii) Le jugement a quo [58] D'entrée de jeu, la juge de la Cour supérieure rappelle la règle de l'évaluation des dommages-intérêts dus au créancier.

Il s'agit, selon elle, « de remettre Mme Davies dans la situation où elle serait, n'eût été l'accident ». [59] L'objectif est de compenser l'intimée de sa perte sans toutefois la surindemniser. Pour ce faire, conclut-elle, seul le revenu netdoit être utilisé pour le calcul de la perte. [60] Elle rejette l'argument fiscal développé par la Cour suprême du Canada dans l'affaire R. v. Jennings et al[7]. À ce sujet, elleécrit : [86] Le Tribunal ne peut se ranger à l'argument de la demande qui considère que les tribunaux n'ont pas le pouvoir d'intervenir pouragir à

titre d'autorité fiscale et à l'encontre de l'intention du législateur en déduisant de l'indemnisation octroyée, l'impôt qui aurait dû êtreversé. [87] En effet, il appartient au Tribunal d'évaluer en fonction de la preuve la compensation suffisante et adéquate pour pleinementatteindre l'objectif de réparation intégrale d'une victime.

Bien qu'il soit admis que l'indemnité octroyée dans le cadre de ce jugement nesera pas imposable, il n'a pas été démontré que ce choix des autorités fiscales était en fonction d'un désir clair d'avantager la victimed'une faute ayant eu recours aux tribunaux et qu'il ne s'agit pas d'une décision fondée sur des considérations administratives ou pratiquesde la part des autorités fiscales. iii) L'analyse [61] Le jugement entrepris s'inscrit à l'intérieur d'une jurisprudence récente majoritaire des tribunaux de première instance[8].Aiguillonnés par les propos du professeur Gardner[9], les juges de première instance retiennent que la perte subie par la victime doit êtreconstituée du montant net puisqu'il s'agit du montant dont elle aurait effectivement disposé, n'eût été la faute.

Comme on le sait,l'indemnité accordée pour compenser un préjudice corporel n'est pas imposable. Partant, soutient Gardner, si on calcule celle-ci sur lesalaire brut, il y a surindemnisation. [62] Selon ces juges, qui reprennent en cela l'enseignement de Gardner, cette façon d'évaluer les dommages repose sur la règlegénérale énoncée au premier alinéa de l'article 1611 C.c.Q. qui porte que : 1611. Les dommages-intérêts dus au créancier compensent la perte qu'il subit et le gain dont il est privé.

a) La thèse du revenu brut [ 63 ] L'origine de la règle qui préconise l'emploi du revenu brut dans le calcul de l'indemnisation remonte à l'affaire Jennings tranchée par la Cour suprême du Canada en 1966. Par la suite, la Cour suprême reprendra de façon constante l'enseignement de Jennings et l'appliquera sans élaborer davantage. [ 64 ] Jennings est une affaire ontarienne. M. Jennings avait été gravement blessé dans un accident d'automobile.

Pour ce qui intéresse notre propos, la Cour suprême devait décider si le calcul de l'indemnité pour les pertes de revenus futurs devait se faire à partir du revenu brut ou du revenu net de M. Jennings. [ 65 ] Les motifs sur cette question furent écrits par le juge Judson. Il était confronté à une décision anglaise, British Transport Commission v. Gourley [10] . Dans cette dernière affaire, le tribunal anglais retenait le principe que le calcul de l'indemnité devait se faire à partir des revenus nets. Il était admis que le montant de l'indemnité n'était pas imposable. [ 66 ] Le juge Judson rejette cette règle.

Pour lui, ce qui est indemnisé est une perte de capacité de gains et non la perte de gains eux- mêmes. C'est la valeur de cet actif ou de ce capital qu'il faut évaluer et les règles fiscales applicables seraient sans pertinence. Comme ces motifs seront repris de façon constante par la Cour suprême, il y a lieu d'en reproduire l'essentiel : For what it is worth, my opinion is that an award of damages for impairment of earning capacity would not be taxable under the Canadian Income Tax Act .

To the extent that an award includes an identifiable sum for loss of earnings up to the date of judgment the result might well be different. But I know of no decisions where these issues have been dealt with and until this has been done in proceedings in which the Minister of National Revenue is a party, any expression of opinion must be insecure. Such litigation would have to go through the Board of Tax Appeals or direct to the Exchequer Court with a final appeal, in appropriate cases, to this Court.

As matters stand at present this ground alone is perhaps sufficient for the rejection of the principle in Gourley . I would, however, put my rejection upon broader grounds. I agree with the dissenting opinion of Lord Keith in the Gourley case and the minority views expressed in the 7 th Report of the Law Reform Committee on the effect of tax liability on damages, published in August of 1958. These are stated in the following paragraphs: (

a) Damages should, so far as any monetary award can do so, restore the plaintiff to the position in which he would have stood but for the defendant's wrongdoing. On this basis they should represent compensation for loss of earning capacity and not for loss of earnings. In a case of personal injuries, what the plaintiff has lost is the whole or part, as the case my be, of his natural capital equipment and to tax him on this is contrary to generally accepted principles of taxation. (

b) What the plaintiff would have done or have been required to do with his money had he not suffered the injury complained of is, so far as the defendant is concerned, irrelevant. Tax is not a charge on income before it is received and there is no more reason for taking it into account than rates, mortgage interest and any other liabilities, which the plaintiff may have to meet. To do so means that the defendant is making something less than full restitution for the injury. In other words, each £1 of income lost is worth £1 to the plaintiff , either to spend on himself, or to discharge his liabilities, including that for income tax. (

c) The net sum representing what the plaintiff would have received after deduction of tax is not adequate compensation for loss of the ability to deal freely with the gross sum. Not only is the plaintiff deprived of his chance of dealing with his income as he thinks fit and so reducing his liability to tax, but third parties who might otherwise have benefited from such arrangements as the plaintiff might be disposed to make are unable to do so. (

d) The present law operates in some cases in a way, which is contrary to public policy. Thus it is now frequently more profitable to pay damages for the breach of a contract of service than to perform the contract, because by paying damages the employer saves the amount of the tax on the employee's salary. It has been said that if the incidence of taxation on future earnings is ignored, the plaintiff is being over-compensated. With this I do not agree. A lump sum award under this head is at best no more than rough-and-ready compensation.

There must be very few plaintiffs who are compelled to take a lump sum who would not be better off with their earning capacity unimpaired or a periodic reassessment of the effect of its impairment. There is, as things are at present, no possibility of such a reassessment. But mathematical precision is impossible in assessing the lump sum, and where large amounts and serious permanent disability are involved, I think that the award is usually a guess to the detriment of the plaintiff.

To assess another uncertainty – the incidence of income tax over the balance of the working life of a plaintiff – and than deduct the figure reached from an award is, in my opinion, an undue preference for the case of the defendant or his insurance company. The plaintiff has been deprived of his capacity to earn income. It is the value of that capital asset which has to be assessed. In making that determination it is proper and necessary to estimate the future income earning capacity of the plaintiff, that is, his ability to produce dollar income, if he had not been injured.

This estimate must be made in relation to his net income, account being taken of expenditures necessary to earn the income. But income tax is not an element of cost in earning income. It is a disposition of a portion of the earned income required by law. Consequently, the fact that the plaintiff would have been subject to tax on future income, had he been able to earn it, and that he is not required to pay tax upon the award of damages for this loss of capacity to earn income does not mean that he is over-compensated if the award is not reduced by an amount equivalent to the tax.

It merely reflects the fact that the state has not elected to demand payment of tax upon that kind of a receipt of money. It is not open to the defendant to complain about this consequence of tax policy and the courts should not transfer this benefit to the defendant or his insurance company. [11] […] [ 67 ] Dans la mesure où cela intéresse notre propos, je note que les autorités fiscales, dans la foulée de l'arrêt Jennings , ont toujours considéré non sujets à la taxation les dommages accordés pour indemniser la victime d'un dommage corporel.

Cela vaut également pour la perte de salaire entre l'accident et le procès [12] . [ 68 ] Cela tient, semble-t-il, à la nature même de la compensation. Dans un très rare jugement répertorié sur le sujet [13] , la Cour fédérale retient, à partir de l'enseignement de Jennings , que l'indemnisation reçue est de nature capitale et non un revenu d'emploi, et, par

conséquent, qu'elle n'est pas assujettie à la taxation. Dans ce cas, l'indemnité reçue visait à compenser une courte période d'invalidité temporaire bien définie. [ 69 ] Il est intéressant de noter l'interaction évidente entre la nature juridique de l'indemnisation identifiée dans Jennings et son traitement fiscal.

b) La thèse priorisant le revenu net [ 70 ] Il faut s'en rapporter aux textes du professeur Gardner pour bien saisir les arguments au soutien de cette thèse. Dans son ouvrage [14] , Gardner expose les effets pernicieux de l'application de la règle dégagée dans Jennings . Elle surindemnise un certain nombre de victimes tout en pénalisant d'autres victimes dont souvent celles qui ont subi les blessures les plus graves [15] . [ 71 ] Selon l'auteur, l'arrêt Jennings , élevé au rang de dogme, nous isole de la communauté juridique internationale qui retient plutôt la règle dégagée dans l'affaire anglaise de Gourley .

Gardner propose donc de rompre avec cette règle issue de la common law , laquelle serait en porte à faux avec notre règle civiliste dont le principe général est énoncé à l'

article 1611 C.c.Q. [ 72 ] Sa critique de l'arrêt Jennings porte sur plusieurs points. [ 73 ] Le professeur Gardner réfute la distinction entre « perte de revenu » et « perte de capacité de gagner un revenu ». Pour l'auteur, cette distinction, fondée sur la nature capitale de l'indemnisation et de ses conséquences fiscales, serait désuète aujourd'hui notamment depuis l'introduction de la taxation du gain de capital en 1972. [ 74 ] Gardner critique les motifs du juge Judson relatifs à la perte de la liberté pour la victime d'organiser ses affaires du point de vue fiscal.

Puis, l'auteur rejette l'argument voulant que la débitrice de l'obligation ne doive pas bénéficier de l'absence d'impact fiscal pour la victime. Cet argument ne tiendrait plus notamment pour les victimes qui ont subi les dommages les plus importants.

Dans ce dernier cas, le « processus d'actualisation basé sur des revenus bruts d'investissement » devient une source de sous-indemnisation puisque le revenu tiré du capital investi est imposable [16] . [ 75 ] L'auteur conclut son analyse de l'arrêt Jennings en s'arrêtant aux deux aspects les plus fondamentaux de sa critique : surindemnisation dans un cas et sous-indemnisation dans l'autre : Au Québec, la contradiction entre l'

article 1611 C.c.Q. et la règle retenue dans Jennings est si évidente qu'elle ne peut s'expliquer que par la perception classique du caractère inévitablement complexe de toute question d'ordre fiscal. Comment soutenir sérieusement que le gain dont est privée la victime, au sens de l'article 1611 C.c.Q. , est représenté par son revenu brut?

Comment parler d'une indemnisation se rapprochant du principe de la réparation intégrale, lorsque l'on refuse d'indemniser la victime gravement blessée pour les pertes inévitables qui résulteront de l'imposition de ses revenus d'investissement, revenus pris en considération dans la détermination du capital alloué? [17] [ 76 ] Cette analyse critique du professeur Gardner n'est pas isolée. Elle a des échos en pays de common law . Dans leur livre Remedies: The Law of Damages , les auteurs Cassels et Adjin-Tettey écrivent : This reasoning, while still controlling in this area, is somewhat flawed.

From a pragmatic point of view, had the plaintiff not been injured, he would have earned income and inevitably have paid tax. Basing the award on gross income clearly seems to confer a windfall. Even from a conceptual point of view, while it may be true that the compensation is for a capital asset and not income, the value of the capital asset is substantially affected by the incidence of taxation on the income that could be generated by that asset. [18] [ 77 ] Le fondement de la thèse du revenu net se trouve dans le principe civiliste de réparation intégrale ( restitutio in integrum ).

Suivant la théorie classique « l'auteur du préjudice est tenu de réparer le dommage, rien que le dommage, mais tout le dommage que sa faute ou son fait a causé à la victime […] la victime doit donc recevoir l'équivalent monétaire du dommage éprouvé par elle pour le passé et pour l'avenir » [19] . [ 78 ] L'

article 1611 C.c.Q. expose plus généralement que les dommages-intérêts compensent la perte subie ou le gain dont le créancier est privé. [ 79 ] S'inspirant des propos du professeur Gardner, le juge Daniel W. Payette expose les motifs qui l'amènent à adhérer à cette thèse : 5.2.2.3 Pertes passées [91] À l'instar de l'auteur Gardner, le Tribunal est d'avis que la perte subie par la victime à ce

titre est constituée du montant dont il aurait effectivement disposé, n'eut été de la faute. Ce montant est un montant net. [92] En effet, Mailloux n'aurait pas eu l'usage des sommes payables à

titre d'impôt sur le revenu. Par ailleurs, le montant de la condamnation en vertu du présent jugement n'est pas imposable . [93] Il s'ensuit que lui octroyer une somme pour tenir compte d'une imposition inexistante aurait pour effet de le compenser pour une perte qu'il n'a pas subie ni ne subira . [94] En terminant sur cette question, certains réfèrent à la décision de la Cour suprême dans Andrews c. Grand & Toy of Alberta Ltd pour soutenir qu'on devrait utiliser le revenu brut pour le calcul de l'ensemble des pertes pécuniaires. [95] Avec déférence, outre le fait que cette décision n'applique pas le droit civil et, a fortiori, l'

article 1611 C.c.Q. , le passage auquel d'aucuns réfèrent porte sur la « perte des revenus éventuels » et non la perte passée . [96] Du Revenu de référence net, on doit déduire les prestations reçues de l'IVAC, qui sont nettes d'impôt, de même que les revenus d'emploi perçus par ailleurs, toujours nets d'impôt. [20]

(je souligne) [80] La thèse du professeur Gardner est séduisante. Elle se colle à la règle générale énoncée à l'article 1611 C.c.Q. Il est assezévident que, en l'espèce, l'intimée retirerait une indemnité supérieure pour la compenser de sa perte (242 000 $) que le salaire net(189 000 $) qu'elle aurait perçu n'eût été la faute de l'appelante. [81] Cette thèse heurte de plein fouet l'enseignement répété de la Cour suprême du Canada. Les règles énoncées ou les principesjuridiques développés par la Cour suprême lient les tribunaux d'appel et tous les tribunaux inférieurs.

Ceux-ci sont tenus de les suivre. [82] Les tribunaux peuvent s'écarter de cet enseignement, mais uniquement dans la mesure où il est possible d'apporter desdistinctions factuelles ou juridiques par rapport à celles envisagées ou discutées par la Cour suprême elle-même. [83] Le professeur Gardner propose deux distinctions. [84] La première tiendrait au fait que la Cour suprême n'a énoncé ses principes qu'à l'égard des pertes futures. Elle ne se serait jamaisprononcée à l'égard des pertes salariales passées (entre l'accident et le procès).

Dans ce cas, propose Gardner, tous les éléments fiscauxsont connus lors du procès. Il n'y a pas l'incertitude ou l'imprécision que craignait le juge Judson pour les pertes salariales futures. [85] La seconde tient à la particularité du droit civil. La solution élaborée par la Cour suprême le fut à partir de dossiers issus desprovinces de common law. Aucun dossier n'émanait du Québec.

Il laisse entendre par là que la Cour suprême aurait adopté une solutiondifférente pour les dossiers du Québec qui respecterait davantage le principe de la « restitutio in integrum » et l'article 1611 C.c.Q. [86] Soit dit avec égards, je suis d'avis que les distinctions suggérées ne permettent pas de passer outre aux principes énoncés par laCour suprême. Voici pourquoi. [87] Si l'arrêt Jennings remonte à près d'un demi-siècle, force est de constater que la Cour suprême n'a pas dévié de sa course surcette question. [88] En 1978, dans l'arrêt Andrews c.

Grand and Toy Alberta Ltd.[21], la Cour suprême reprenait la règle énoncée dans Jennings :« It is not loss of earnings but, rather, loss of earnings capacity for which compensation must be made… A capital asset has been lost:what was its value »? [89] À l'occasion d'une trilogie connue sous le nom Cunningham c. Wheeler[22], la Cour suprême réaffirme la position retenue dansJennings et souscrit de nouveau aux motifs du juge Judson. Voici ce qu'écrit le juge Cory pour une cour unanime sur ce point : Devrait-il y avoir une déduction pour l'impôt sur le revenu?

Les défendeurs McNee soutiennent qu'étant donné que le montant des dommages-intérêts accordés pour la perte de revenu n'est pasimposable, le demandeur Shanks reçoit plus qu'il ne devrait. Ils font valoir que si le demandeur n'avait pas été blessé, il aurait payé del'impôt sur le revenu qu'il aurait gagné. Par suite de ses blessures, le demandeur reçoit des dommages-intérêts pour remplacer sonrevenu, mais ces dommages-intérêts, contrairement au revenu, ne sont pas imposables : Cirella c. La Reine, (CF), [1978] 2 C.F. 195 (1re inst.); V.

Krishna, The Fundamentals of Canadian Income Tax (4e éd. 1993), aux pp. 315 et 316. Les défendeurssoutiennent donc qu'une déduction devrait être faite dans le calcul des dommages-intérêts accordés pour la perte de revenu afin de tenircompte de l'impôt sur le revenu qui aurait été payable si le demandeur n'avait pas été blessé. Au Canada, les tribunaux ont statué sans exception que le montant des dommages-intérêts devait être calculé indépendamment de l'impôtqui aurait été payé si le demandeur avait reçu cette somme sous forme de revenu : The Queen c. Jennings, (SCC), [1966]R.C.S. 532; Andrews c.

Grand & Toy Alberta Ltd., (CSC), [1978] 2 R.C.S. 229; Guy c. Trizec Equities Ltd., précité;Watkins c. Olafson, (CSC), [1989] 2 R.C.S. 750. Par contre, on tient compte de l'impôt en Angleterre et en Australie :British Transport Commission c. Gourley, [1956] A.C. 185; National Insurance Co. of New Zealand c. Espagne (1961), 105 C.L.R. 569(H.C. Austr.); O'Brien c. McKean (1968), 118 C.L.R. 540 (H.C. Austr.) Aux États-Unis, la situation varie d'un État à l'autre. Dans l'arrêt The Queen c.

Jennings, précité, le juge Judson, s'exprimant au nom de la Cour sur cette question, a dit qu'il ne fallait pastenir compte de l'impôt sur le revenu dans le calcul des dommages-intérêts accordés pour la perte de revenu. Il a ainsi expressémentrejeté le principe formulé par la Chambre des lords dans l'arrêt British Transport Commission c. Gourley. Le juge Judson a fait lescommentaires suivants aux pp. 545 et 546 de ses motifs : […] Le principe établi par notre Cour dans l'arrêt Jennings est encore reconnu et appliqué par les parties et le gouvernement.

Lerecouvrement de l'impôt sur les dommages-intérêts accordés pour la perte de salaire est une question qui concerne l'État et le particulier,et elle n'a aucune incidence sur les dommages-intérêts dus au demandeur par le défendeur.

À cet égard, je souscris à la conclusion de laCommission de réforme du droit de l'Ontario qui dit dans le Report on Compensation for Personal Injuries and Death (1987), à la p. 54 : [TRADUCTION] La commission conclut que la règle actuelle devrait continuer à régir la détermination des dommages-intérêts accordéspour la perte de la capacité de travail dans le cas de blessures non mortelles, et telle est notre recommandation. Nous sommes d'avis quel'incidence fiscale n'a rien à voir avec la détermination des dommages-intérêts entre demandeur et défendeur; cette question ne concerneque le demandeur et Revenu Canada.

Si l'on devait considérer que la Loi de l'impôt sur le revenu est trop généreuse à l'endroit desdemandeurs, le Parlement pourrait la modifier. L'imposition des dommages-intérêts accordés pour la perte de revenu est une question qui devrait être laissée à la discrétion deslégislateurs qui, s'ils le désirent, peuvent adopter rapidement des modifications pour rendre imposables ces dommages-intérêts. Il s'agit vraiment d'une question de politique fiscale et non d'une question relevant du droit de la responsabilité délictuelle.

Pour ces motifs, aucune somme correspondant à l'impôt que M. Shanks aurait dû payer sur son revenu s'il l'avait gagné ne devrait être déduite des dommages-intérêts qui lui ont été accordés pour sa perte de revenu. [23] […] [ 90 ] Quelques années auparavant, dans l'arrêt Watkins c. Olafson [24] , la Cour suprême, sous la plume de la juge McLachlin, alors juge puînée, écrit de nouveau pour une cour unanime sur le sujet des pertes de revenus antérieures au procès.

Elle traite spécifiquement de l'opportunité de déduire l'impôt que le demandeur aurait payé n'eût été l'accident : […] Il n'y a pas lieu non plus d'effectuer une déduction fondée sur l'impôt que le demandeur aurait dû payer sur ses revenus s'il n'avait pas été blessé. Il s'agit là de la règle applicable à la perte de capacité de gagner un revenu à l'avenir. The Queen in right of Ontario v. Jennings , précité, à la p. 546. On ne nous a cité aucun précédent justifiant l'application d'une règle différente à l'égard des gains antérieurs au procès pour lesquels l'impôt n'a jamais été déduit .

Je suis d'avis de confirmer l'indemnité que le juge de première instance a accordée pour la perte de capacité du demandeur de gagner un revenu avant le procès, sous réserve d'une déduction de l'indemnité au

titre de l'inflation à laquelle le demandeur n'a pas droit. [25] […] (je souligne) [ 91 ] La distinction entre les revenus passés et les revenus futurs n'offre aucune avenue pour distinguer et s'écarter de l'enseignement de Jennings , tel qu'appliqué par la Cour suprême dans ses arrêts subséquents. [ 92 ] À certains égards, la distinction proposée entre les pertes passées et les pertes futures est également susceptible de mener à une situation incongrue. Elle ferait en sorte que la base d'indemnisation pour une même victime différerait selon la célérité avec laquelle les parties arriveraient à procès.

La période pendant laquelle on utiliserait le revenu net pour fixer l'indemnité varierait pour une même victime en fonction de la diligence des parties à mettre le dossier en état. [ 93 ] Par ailleurs, la distinction civiliste ( art. 1611 C.c.Q. ), proposée par la doctrine, conduit également à un cul-de-sac. Une telle distinction, le cas échéant, aurait permis de justifier que l'on s'écarte dans un dossier de droit civil des solutions issues de la common law . [ 94 ] J'ai rappelé plus haut le fondement de la règle civiliste de réparation : la « restitutio in integrum ».

Le créancier est indemnisé de sa perte, de toute sa perte, mais seulement de sa perte. [ 95 ] Force est de constater que la règle est similaire sinon identique en common law . [ 96 ] Dans l'arrêt Cunningham précité, la juge McLachlin rappelle la règle cardinale en common law pour indemniser la victime d'une faute extracontractuelle. Tout comme en droit civil, la règle est exprimée par la maxime latine restitutio in integrum . Le créancier doit être compensé de toutes ses pertes, sans plus. Elle écrit : A.

Le principe fondamental Dédommagement complet et équitable sans double indemnisation Le principe fondamental est que le demandeur dans une action pour négligence a le droit de recevoir des dommages-intérêts qui le mettront dans la situation où il se serait trouvé n'eût été l'accident, pour autant que cela puisse se faire pécuniairement. Cet objectif a été exprimé dans les anciennes décisions par la maxime restitutio in integrum . Le demandeur a le droit d'être dédommagé pleinement de ses pertes et on ne doit pas lui refuser une indemnisation pour les pertes qu'il a subies : Livingstone c.

Rawyards Coal Co. (1880), 5 App. Cas. 25 (H.L.), à la p. 39, lord Blackburn. Comme les tribunaux canadiens et, plus récemment, la Chambre des lords l'ont répété à maintes reprises [TRADUCTION] «… la règle fondamentale est que le tribunal doit évaluer la perte et les dépenses nettes indirectes » : Hodgson c. Trapp , [1988] 3 W.L.R. 1281, à la p. 1286 . L'indemnité doit par ailleurs être équitable à la fois pour le demandeur et pour le défendeur. Bref, en matière d'actions pour négligence, l'idéal est l'attribution de dommages-intérêts pleinement réparateurs mais non punitifs.

Le demandeur est dédommagé pleinement et équitablement lorsqu'il reçoit des dommages-intérêts qui l'indemnisent de ses pertes réelles, sans plus. Le mot d'ordre est réparation, c'est-à-dire ce qui est nécessaire pour remettre le demandeur dans sa situation antérieure à l'accident. La double indemnisation n'est pas permise. [26] […] [ 97 ] Dans un

article de 2010, « L'Interaction du droit civil et de la common law à la Cour suprême du Canada » [27] , les auteurs le juge Louis LeBel et M e Pierre-Louis Le Saunier s'intéressent à l'état des relations entre la common law et le droit civil à la Cour suprême du Canada. En matière de dommages-intérêts, les auteurs écrivent : 2.2.2 Les dommages-intérêts Il existe aussi des divergences entre la common law et le droit civil à l'égard des principes qui guident l'octroi de dommages-intérêts. Nous ne saurions toutefois parler de divergences fondamentales.

De nombreuses similitudes se manifestent dans les principes généraux en matière tant contractuelle qu'extracontractuelle. [ 98 ] Tout en notant des différences marquées en matière de dommages-intérêts en ce qui a trait aux chefs de dommages recouvrables, les auteurs notent que « en matière extracontractuelle, le principe de la restitution intégrale prévaut aussi, que ce soit en droit civil ou en common law » [28] . [ 99 ] Il ne faut donc pas se surprendre que l'arrêt Jennings ait, pour des motifs identiques, fait l'objet de critiques tant par la doctrine civiliste que par celle de common law . [ 100 ] Étant incapable de dégager les assises juridiques distinctives qui permettraient d'écarter les enseignements de la Cour suprême du Canada, je ne peux que les appliquer.

[ 101 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter l'appel principal et d'accueillir l'appel incident à la seule fin de substituer au paragraphe [109] du jugement entrepris 921 820 $ à 868 820 $, le tout avec dépens contre l'appelante tant sur l'appel principal que sur l'appel incident. ANDRÉ ROCHON, J.C.A.