2017 QCCA 13, 2017 QCCA 13

Guichet unique d'inscription dès l'enfance c. Procureure générale du Québec 2017 QCCA 13 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025238-155 (500-17-080773-149) DATE : 16 janvier 2017 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. GUICHET UNIQUE D’INSCRIPTION DÈS L’ENFANCE APPELANTE – Demanderesse c.

PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC INTIMÉE – Défenderesse et COOPÉRATIVE DE SERVICES ENFANCEFAMILLE.ORG MISE EN CAUSE – Mise en cause ARRÊT [ 1 ] Par jugement daté du 1 er avril 2015, la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Hélène Le Bel), rejette l’action que l’appelante a intentée afin de faire déclarer nuls le contrat conclu par la ministre de la Famille, des Aînés et de la Condition féminine et la mise en cause en vue de la création et de l’exploitation d’un guichet unique d’accès aux places donnant droit à la contribution réduite chez les prestataires de services de garde subventionnés. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bich, auxquels souscrivent les juges Thibault et Bélanger, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice en faveur de l’intimée.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. Me Éric Oliver MUNICONSEIL AVOCATS Pour l’appelante Me Mario Normandin Direction générale des aff. jur. et légis. BERNARD ROY (JUSTICE-QUÉBEC) Pour l’intimée Me Alain Gervais (absent) GERVAIS & ASSOCIÉS Pour la mise en cause Date d’audience : 6 octobre 2016

MOTIFS DE LA JUGE BICH [ 4 ] Le processus au terme duquel la mise en cause Coopérative de services enfancefamille.org a été désignée pour mettre en place et, par la suite, gérer un système d’accès aux places offertes par les services de garde subventionnés était-il assujetti à la

Loi sur les contrats des organismes publics [1] (« L.c.o.p. »)? [ 5 ] À l’instar de la juge de première instance, et pour les mêmes raisons essentiellement, je répondrai à cette question par la négative. * * [ 6 ] Comme on le sait, au Québec, d’abord en vertu de la

Loi sur les centres de la petite enfance et autres services de garde à l’enfance [2] , adoptée en 1997, puis de la

Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance [3] , adoptée en 2005, les services de garde à l’enfance (dispensés par des centres de la petite enfance (CPE), des garderies ou des services en milieu familial) sont régulés et, dans une large mesure, subventionnés par l’État (moyennant, dans ce cas, une contribution réduite des parents [4] ). C’est le ou la ministre de la Famille, des Aînés et de la Condition féminine (« ministre » [5] ) qui voit généralement à l’application de la loi [6] .

À ce titre, il ou elle se charge non seulement de subventionner les services de garde admissibles (art. 89, 90, 92 et s.), mais peut également « accorder une subvention à toute personne, société ou association en vue de permettre ou d’encourager le développement ou l’amélioration de la qualité des services de garde à l’enfance, la satisfaction de besoins spécifiques de garde ou l’expérimentation ou l’innovation dans le domaine des services de garde à l’enfance / grant a subsidy to any person, partnership or association in order to facilitate or support the development or improvement of childcare services, to meet specific childcare needs or to foster experimentation or innovation in the field of childcare » (art. 91). [ 7 ] De son côté, la

Loi sur le ministère de la Famille, des Aînés et de la Condition féminine [7] décrit ainsi le mandat ministériel en ce qui concerne l’enfance : 4. En ce qui concerne l’enfance, le ministre assume les respon-sabilités suivantes : 4.

The responsibilities of the Minister with regard to children shall include 1° favoriser la participation effective de chacun des parents au projet éducatif de son enfant; (1) encouraging both parents to make an effective contribution to their child’s education; 2° établir les objectifs favorisant l’épanouissement des enfants; (2) establishing objectives to allow children to achieve their potential; 3° développer et maintenir un réseau de services de garde éducatifs et de soutien aux parents; (3) developing and maintaining a system of educational childcare and support services for parents; 4° favoriser le développement harmonieux des services de garde à l’enfance; (4) ensuring the harmonious development of childcare; 5° faciliter l’accès de ces services à l’ensemble des familles . (5) facilitating access to childcare for all families . [Soulignement ajouté] [ 8 ] Afin de permettre aux parents de trouver plus aisément un service de garde subventionné répondant à leurs besoins, treize guichets uniques régionaux ont vu le jour au cours des ans, gérés par diverses entités se donnant pour mission de faciliter la gestion de l’offre et de la demande.

Ces guichets ne se sont toutefois pas révélés très efficaces, les prestataires de services de garde ne s’y étant inscrits qu’en petit nombre. Ils n’ont par conséquent jamais atteint l’autonomie financière, ayant toujours été subventionnés par le ministère. [ 9 ] Pour remédier à la situation, la ministre envisage alors de susciter la mise en place d’un guichet unique auquel tous les services de garde subventionnés seraient tenus d’adhérer.

L’affaire est proposée en 2012 et l’orientation inscrite dans le Plan stratégique 2012- 2017 du ministère, qui est rendu public en mars 2013. [ 10 ] En septembre 2013, le ministère lance donc un appel de propositions aux intervenants du secteur.

Voici quelques extraits de cet « appel de propositions pour la mise en place d’un guichet unique d’accès aux places donnant droit à la contribution réduite chez les prestataires de services de garde subventionnés » (pièce P-2) : 1- Demande de propositions : Au 31 juillet 2013, le Québec compte plus de 262 000 places en services de garde éducatifs à l'enfance réparties entre les centres de la petite enfance (CPE), les garderies et les personnes responsables d'un service de garde en milieu familial (RSG).

De ce nombre, plus de 219 000 places sont subventionnées et permettent aux parents de bénéficier d'une contribution parentale quotidienne réduite à 7 $. Le ministère de la Famille (Ministère) souhaite que soient mieux soutenus les parents du Québec qui sont à la recherche pour leur enfant d'une place auprès d'un prestataire de services de garde subventionnés. En effet, les parents sont souvent tenus d'effectuer plusieurs démarches pour inscrire leur enfant auprès des prestataires de services de garde de leur choix.

Le Ministère veut donc encourager la mise en place d'un guichet unique d'accès aux places en services de garde afin de regrouper en une seule démarche la recherche de places actuellement réalisée par les parents auprès des prestataires de services de garde subventionnés et des guichets

régionaux. Globalement, le guichet unique souhaité vise : • la simplification des démarches de recherche d'une place à contribution réduite pour les parents; • la neutralité de l'organisme qui assure la gestion du guichet unique.

Dans le cadre du présent processus d'appel de propositions, le Ministère procédera sur invitation en transmettant les documents d'appel aux associations nationales de services de garde éducatifs à l'enfance et aux organismes exploitant présentement un guichet régional d'accès aux places afin qu'ils proposent un projet ou suscitent la création d'un organisme qui sera en mesure de présenter une proposition.

Le présent appel de propositions vise donc à permettre aux organismes admissibles de déposer une proposition ayant pour objectif d'assurer la mise en place et l'exploitation de ce futur guichet unique. 2- Description du besoin : Pour atteindre ses objectifs, le modèle de guichet unique à mettre en place et à exploiter doit devenir la seule porte d'entrée des parents pour inscrire leurs enfants auprès des prestataires de services de garde offrant des places à contribution réduite.

Le guichet permettra cette démarche unique, au plus tard d’ici le 31 décembre 2015, pour l’accès des enfants en CPE et en garderie subventionnée qui devront tous être membres du guichet unique, mais il devra à plus long terme permettre d’accueillir les inscriptions des parents qui souhaitent que leur enfant fréquente un service de garde en milieu familial régi. Par ailleurs, l’offre de services du guichet unique permettra l’inscription des prestataires de services de garde régis non subventionnés. [ 11 ] L’appel de propositions comporte également la mention suivante, au

chapitre de l’aide financière : L'organisme retenu pourra déposer une demande d'aide financière au Ministère si son plan d'affaires précise que des sommes seraient requises du Ministère, à court terme, pour assurer l'implantation du guichet, la mise en place de la solution informatique, l'intégration des listes d'attente des guichets régionaux actuels, la planification de l'intégration des listes d'attente des prestataires de services de garde ainsi que la promotion du guichet unique auprès des parents. [ 12 ] Signalons immédiatement que cet appel n’est pas parfaitement conforme aux exigences de la L.c.o.p. , quoiqu’il s’en inspire à maints égards. [ 13 ] Le ministère reçoit deux propositions : celle de l’appelante (personne morale née du regroupement de dix des exploitants des guichets régionaux) et celle de la mise en cause (qui exploitait le guichet pour les régions de Montréal, Lanaudière, Centre du Québec et Mauricie) [8] .

Un comité indépendant évalue ces deux propositions, retient celle de la mise en cause et en fait rapport à la sous-ministre , laquelle transmet à son tour la recommandation à la ministre, et ce, au moyen d’une note motivée qui résume les forces et faiblesses de chacune des propositions et signale aussi que celle de la mise en cause est moins coûteuse que celle de l’appelante. [ 14 ] La proposition de la mise en cause sera agréée par la ministre et la décision de celle-ci annoncée le 16 décembre 2013. [ 15 ] Par la suite, le 31 mars 2014, la ministre, par l’intermédiaire de son sous-ministre adjoint, signe deux ententes avec la mise en cause, soit un Protocole de collaboration ainsi qu’une Convention de subvention .

Ces ententes constituent les deux volets d’un accord global. [ 16 ] Le premier, comme son nom l’indique, prévoit que la ministre et la mise en cause collaboreront à la mise sur pied du guichet unique. La ministre s’engage ainsi à « [r]econnaître la COOPÉRATIVE ENFANCE FAMILLE comme l’organisme responsable de l’implantation et de la gestion du Guichet unique […] » [9] , à la conseiller, à établir l’échéancier de transfert des données des guichets régionaux existants, à participer à un certain comité consultatif, à prendre part à la recherche de solutions si des problèmes surviennent, etc.

La ministre s’engage également à rendre obligatoire l’adhésion des CPE et des garderies subventionnées au guichet de la mise en cause. Une directive sera d’ailleurs prise en ce sens le 7 novembre 2014. [ 17 ] De son côté, la mise en cause s’oblige à l’implantation d’un guichet unique ayant les caractéristiques requises, guichet qu’elle gérera dans le respect de certains principes de gouvernance. Il est convenu également que ce guichet sera financé par les cotisations des prestataires de services de garde, d’abord selon une grille tarifaire annexée au Protocole , puis par voie d’assemblée générale des adhérents.

La mise en cause s’engage par ailleurs à étendre aux services de garde en milieu familial « l’offre de services de base du Guichet unique ». Elle s’oblige également à rendre compte de ses opérations à la ministre, annuellement, de même qu’à lui fournir toutes les données que celle-ci pourra requérir. [ 18 ] L’entente que consacre le Protocole est d’une durée de cinq ans et l’on y prévoit son renouvellement automatique aux mêmes conditions, sauf préavis de l’une ou l’autre partie.

L’on y stipule en outre que la ministre se réserve un droit de résiliation pour cause [10] . [ 19 ] Pour sa part, la Convention de subvention prévoit que le ministère versera à la mise en cause une subvention non récurrente de 998 750 $, sur deux ans (2014-2015 et 2015-2016), afin de faciliter la mise en place du guichet, le transfert des données provenant des guichets régionaux existants, l’intégration des listes d’attente des prestataires de services de garde, etc.

Il y est également précisé qu’« aucune somme supplémentaire ne sera payable à la COOPÉRATIVE ENFANCE FAMILLE pour d’éventuels dépassements de coûts résultant des travaux à effectuer dans le cadre de la présente convention » (clause 3.1). [ 20 ] Notons au passage que le Protocole et la Convention présentent des similitudes assez importantes avec les conventions qui unissaient précédemment la ministre aux différents guichets régionaux, et dont on trouve quelques exemples au dossier. [ 21 ] Dans un autre ordre d’idées, il appert enfin que la ministre a continué de financer les différents guichets régionaux jusqu’à ce que soit complétée la migration de leurs données vers le système de la mise en cause, ce qui est maintenant fait.

[ 22 ] Ouvrons d’ailleurs une parenthèse à ce dernier propos. Trois conventions financières entre le ministère et les exploitants de guichets régionaux ont été produites en preuve [11] . Ces conventions, conclues en novembre 2013 [12] , visent l’exercice financier du 1 er avril 2013 au 31 mars 2014 et prévoient, entre autres choses, la migration des données des guichets régionaux vers le guichet unique qui aura été choisi par la ministre [13] .

On trouve aussi les stipulations suivantes dans le préambule de chacune des conventions en question : ATTENDU que la MINISTRE a la responsabilité de favoriser le développement harmonieux de l'offre de services de garde éducatifs et de faciliter l'accès de ces services à l'ensemble des familles; ATTENDU que la MINISTRE peut accorder une subvention à toute personne, société, coopérative ou association en vue de permettre ou d'encourager le développement ou amélioration de la qualité des services de garde éducatifs, la satisfaction de besoins spécifiques de garde ou encore l'expérimentation ou l'innovation dans le domaine des services de garde à l'enfance; ATTENDU que la MINISTRE a offert une aide financière temporaire pour soutenir la mise en·place, dans toutes les régions administratives du Québec, pour les exercices financiers de 2008-2009 à 2012-2013, de guichets régionaux permettant aux parents à la recherche d'une place en service de garde de s'y inscrire; ATTENDU que l'ORGANISME a été choisi par la MINISTRE, dans ce cadre, pour mettre en place un guichet régional d'accès aux places en services de garde, ci-après désigné le « guichet régional d'accès » dans la région de […]; [ 23 ] Il n’appert pas du dossier que, dans le passé, le choix de l’exploitant du guichet régional ait été fait conformément à la L.c.o.p. * * [ 24 ] Le 20 janvier 2014, l’appelante adresse une mise en demeure au ministère, contestant 1° la validité du processus d’appel d’offres, qui aurait enfreint la L.c.o.p. , 2° l’opportunité de la décision elle-même, alors que la ministre, au terme d’un processus inéquitable et biaisé, aurait retenu la proposition la moins avantageuse, notamment sur le plan de la faisabilité. [ 25 ] Le 27 janvier suivant, l’appelante intente contre l’intimée et la mise en cause une action qui sera amendée, puis réamendée, alléguant la non-conformité du processus et la violation de la L.c.o.p. et du Règlement sur certains contrats de services des organismes publics [14] , contestant le mode et les critères d’évaluation (qui ne correspondraient pas à ceux qu’annonçait l’appel de septembre 2013) ainsi que l’appréciation des propositions soumises à la ministre et soutenant généralement que le processus « a été dirigé de façon à avantager la mise en cause au détriment d’une saine compétition » [15] .

Au procès, comme dans son mémoire, l’appelante fait même valoir que la sous-ministre, lorsqu’elle a transmis à la ministre la recommandation du comité, aurait altéré l’évaluation faite par ce dernier [16] . [ 26 ] Les conclusions de la requête introductive d’instance sont les suivantes : POUR CES MOTIFS, PLAISE AU TRIBUNAL : ACCUEILLIR la présente requête introductive d’instance; ANNULER l’appel de propositions du 9 septembre 2013 en vue de l’adjudication d’un contrat visant la création d’un guichet unique d’accès aux places des services de garde à contribution réduite; ANNULER les contrats résultant de l’appel de propositions du 9 septembre 2013 intervenu entre le ministère de la Famille et la mise en cause pour la création d’un guichet unique d’accès aux places des services de garde à contribution réduite; LE TOUT avec dépens. * * [ 27 ] Par jugement daté du 1 er avril 2015 [17] , la juge de première instance rejette l’action.

D’une part, elle estime que la L.c.o.p. ne s’appliquait pas ici à la ministre. À son avis, l’appel de propositions ne se rapportait pas à l’un ou l’autre des contrats qu’énumère l’article 3 L.c.o.p. et, en particulier, ne visait pas la conclusion d’un contrat de service au sens du paragraphe 3 du premier alinéa de cette disposition (seul paragraphe invoqué et débattu au procès). Selon la juge, en effet, il n’y a pas de contrat de service entre la ministre et la mise en cause, mais plutôt un contrat innommé, qui n’est pas assujetti à la L.c.o.p.

La subvention non récurrente versée à la mise en cause n’est par ailleurs pas le « prix » d’un « service » qui serait offert par la mise en cause à la ministre, mais un soutien financier ponctuel, favorisant la mise sur pied du guichet unique et, notamment, la migration des données des précédents guichets régionaux vers la nouvelle plateforme.

Pour le reste, la mise en cause doit s’autofinancer, selon les modalités prévues par le Protocole et le ministère ne lui verse rien. [ 28 ] D’autre part, la juge estime aussi que la décision de retenir la proposition de la mise en cause n’est ni biaisée, ni déraisonnable, ni arbitraire.

Quoiqu’elle n’y ait pas été tenue, la ministre s’est en effet largement inspirée des exigences de la L.c.o.p. : elle a lancé un appel général au milieu; un comité indépendant a examiné et évalué les propositions en fonction des critères établis par l’appel de propositions, produisant un rapport qui recommande celle de la mise en cause; ce rapport a lui-même donné lieu à une note de la sous- ministre à la ministre, qui résume les constats et l’évaluation du comité et suggère de retenir la proposition de la mise en cause, qui est aussi la moins coûteuse, suggestion à laquelle la ministre se rangera.

La juge conclut ainsi : [78] Dans l’ensemble, le Tribunal constate que la preuve ne supporte aucunement les allégations du requérant qui prétend être victime d’une grave injustice ou d’arbitraire ou de discrimination. [79] Que le Guichet soit en désaccord avec la décision, cela se comprend. Toutefois, la preuve ne permet pas de conclure que la

décision de retenir la proposition de la Coopérative a été empreinte d’arbitraire ou qu’elle serait le résultat d’une volonté délibérée d’écarter la proposition du Guichet ou qu’elle ne pourrait se justifier rationnellement. [80] Bien au contraire, la preuve démontre que le ministère a suivi fidèlement le modèle de la LCOP pour l'évaluation des deux propositions qui avaient été soumises. Les propositions ont été évaluées par un comité de sélection formé de personnes indépendantes et ayant une expérience diversifiée.

De plus, la proposition retenue par le comité et choisie par la ministre est aussi la moins coûteuse, ce qui semble à première vue tout à fait conforme aux objectifs de la LCOP. [81] Quoi qu’il en soit, il n’appartient pas à la Cour de substituer son appréciation de l’une ou l’autre des propositions à celle de l’administration particulièrement dans le présent cas, puisque ni l’une ni l’autre des propositions n’a été produite.

Sans compter qu’il s’agit ici d’une matière où l’expérience et l’expertise sont manifestement du côté de l’administration plutôt que du côté des tribunaux. * * [ 29 ] Le 1 er mai 2015, l’appelante se pourvoit contre ce jugement (par voie d’inscription [18] ). Elle propose les deux moyens d’appel suivants [19] : A. La juge de première instance a-t-elle commis une erreur manifeste et déterminante en fait et en droit en concluant au paragraphe 56 du jugement dont appel que le Contrat est une « entente » sans être un contrat de service au sens de l’article 3 paragraphe 3 LCOP ou au sens de l’

article 2098 C.c.Q. et n’est donc pas assujetti à la

Loi sur les contrats des organismes publics ? B.

La juge de première instance a-t-elle commis une erreur manifeste et déterminante en droit et en fait en concluant au paragraphe 79 du jugement dont appel que la décision d’octroyer le Contrat à la mise en cause n’est ni déraisonnable ni arbitraire? * * [ 30 ] Je commencerai par le second de ces moyens, qui, soit dit en tout respect pour l’appelante, doit être écarté d’emblée. [ 31 ] En effet, et pour l’essentiel, l’appelante demande à la Cour de reprendre l’évaluation qualitative des propositions soumises à la ministre, l’analyse effectuée par comité (selon des critères qui, d’ailleurs, n’auraient pas exactement correspondu à ceux qu’énonçait l’appel de propositions) ne justifiant aucunement de retenir celle de la mise en cause.

Elle avance en outre que la note de la sous-ministre rendant compte à la ministre des travaux du comité ne serait pas fidèle à ceux-ci et qu’on y aurait systématiquement « minimisé les points forts de la proposition de GUIDE notés par le comité de sélection […] de façon à tronquer le travail du comité de sélection » [20] . Le processus étant vicié de ce fait, il y aurait lieu de le reprendre. [ 32 ] Or, rien dans la preuve ne révèle le parti pris ou l’arbitraire que dénonce l’appelante : les critères d’évaluation retenus par le comité sont en substance (et la plupart du temps à la lettre prè

s) ceux de l’appel de propositions; l’examen des grilles d’évaluation ne révèle rien de tendancieux, de partisan ou d’injuste; la note de la sous-ministre à la ministre reflète les grilles d’évaluation du comité. Le reste, qui relève de l’examen qualitatif, n’est pas du ressort de la Cour [21] et celle-ci n’a pas à répondre à la question de savoir si on aurait dû donner une note supérieure à l’appelante sur certains points ou donner plus (ou moins) de poids à tel ou tel élément.

De toute façon, cet exercice, à supposer même qu’on ait pu être tenté de l’entreprendre (ce qui n’est pas le cas), serait impossible en l’espèce, les propositions de l’appelante et de la mise en cause n’ayant pas été produites en preuve et ne se trouvant par conséquent pas au dossier d’appel. Voilà un obstacle dirimant à toute réévaluation. * * [ 33 ] Le premier moyen de l’appelante est plus sérieux.

L’appel de propositions de la ministre était-il assujetti à la L.c.o.p. et doit-il être annulé pour n’y être pas conforme, ce qui entraînerait l’annulation du contrat à deux volets signé par la suite? [ 34 ] Pour répondre à cette question, il convient de reproduire les dispositions suivantes de la L.c.o.p. , qui en définissent l’objet et la portée : 1.

La présente loi a pour objet de déterminer les conditions applicables en matière de contrats publics qu’un organisme public peut conclure avec un contractant qui est une personne morale de droit privé, une société en nom collectif, en commandite ou en participation ou une personne physique qui exploite une entreprise individuelle. 1.

The purpose of this Act is to determine the conditions applicable with regard to public contracts between a public body and a contractor who is a legal person established for a private interest, a general, limited or undeclared partnership or a natural person who operates a sole proprietorship. Elle a également pour objet de déterminer certaines conditions applicables aux sous-contrats qui sont rattachés, directement ou indirectement, à un contrat visé au premier alinéa.

The purpose of this Act is also to determine certain conditions applicable to subcontracts directly or indirectly related to a contract described in the first paragraph. En outre, elle a pour objet de déterminer certaines conditions applicables à tout autre contrat rattaché à un contrat ou à un sous-contrat visé au premier ou au deuxième alinéa. In addition, the purpose of this Act is to determine certain conditions applicable to any other contract related to a contract or a subcontract described in the first or second paragraph.

2. Dans le respect de tout accord intergouvernemental appli-cable aux organismes publics, les conditions déterminées par la présente loi visent à promouvoir : 2.

In compliance with all applicable intergovernmental agree​- ments, the conditions determined by this Act aim to promote 0.1° la confiance du public dans les marchés publics en attestant l’intégrité des concurrents; (0.1) public confidence in the public procurement process by attesting to the integrity of tenderers; 1° la transparence dans les proces-sus contractuels; (1) transparency in contracting processes; 2° le traitement intègre et équitable des concurrents; (2) the honest and fair treatment of tenderers; 3° la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d’offres des organismes publics; (3) the opportunity for qualified tenderers to compete in calls for tenders made by public bodies; 4° la mise en place de procédures efficaces et efficientes, comportant notamment une évaluation préalable des besoins adéquate et rigoureuse qui tienne compte des orientations gouvernementales en matière de développement durable et d’environnement; (4) the use of effective and efficient contracting procedures, including careful, thorough evaluation of procurement requirements that reflects the Government’s sustainable development and environmental policies; 5° la mise en œuvre de systèmes d’assurance de la qualité dont la portée couvre la fourniture de biens, la prestation de services ou les travaux de construction requis par les organismes publics; (5) the implementation of quality assurance systems for the goods, services or construction work required by public bodies; and 6° la reddition de comptes fondée sur l’imputabilité des dirigeants d’organismes publics et sur la bonne utilisation des fonds publics. (6) accountability reporting by the chief executive officers of public bodies to verify the proper use of public funds.

Pour l’application de la présente loi, on entend par « accord intergouvernemental » un accord de libéralisation des marchés publics conclu entre le Québec et un autre gouvernement ou auquel le Québec, en application de la

Loi sur le ministère des Relations interna-tionales (

chapitre M-25.1.1 ), s’est déclaré lié. For the purposes of this Act, “intergovernmental agreement” means a public procurement liberalization agreement between Québec and another jurisdiction, or an agreement to which Québec has, in accordance with the Act respecting the Ministère des Relations internationales (chapter M-25.1.1 ), declared itself bound. 3. Les marchés publics suivants sont visés par la présente loi lorsqu’ils comportent une dépense de fonds publics : 3.

The following public procurement contracts are subject to this Act when they involve public expenditure : 1° les contrats d’approvisionnement, incluant les contrats d’achat ou de location de biens meubles, lesquels peuvent comporter des frais d’installation, de fonctionnement ou d’entretien des biens; (1) supply contracts, including contracts for the purchase, lease or rental of movable property, which may include the cost of installing, operating and maintaining the property; 2° les contrats de travaux de construction visés par la

Loi sur le bâtiment (chapitre B-1.1 ) pour lesquels le contractant doit être titulaire de la licence requise en vertu du

chapitre IV de cette loi; (2) construction contracts to which the Building Act (chapter B-1.1 ) applies and for which the contractor must hold the licence required under

Chapter IV of that Act; and 3° les contrats de services , autres qu’un contrat visant l’intégration des arts à l’architecture et à l’environ-nement des bâtiments et des sites gouvernementaux. (3) service contracts other than contracts to integrate the arts with the architecture and environment of government buildings and sites.

Sont également visés les contrats suivants, qu’ils comportent ou non une dépense de fonds publics : The following contracts are also subject to this Act whether or not they involve public expenditure: 1° les contrats de partenariat public- privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure à l’égard duquel un organisme public associe un contractant à la conception, à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure; (1) public-private partnership contracts entered into for the purposes of a public infrastructure project for which a public body brings in a contractor to participate in designing, building and operating the infrastructure; and

2° tout autre contrat déterminé par règlement du gouvernement. (2) any other contract determined by government regulation. Sont assimilés à des contrats de services , les contrats d’affrè-tement, les contrats de transport autres que ceux assujettis à la

Loi sur l’instruction publique (chapitre I-13.3 ), les contrats d’assurance de dommages et les contrats d’entre​prise autres que les contrats de travaux de construction . Contracts of affreightment, contracts of carriage other than those subject to the Education Act (chapter I- 13.3 ), damage insurance contracts and contracts of enterprise other than construction contracts are considered to be service contracts . 4. Pour l’application de la pré- sente loi, sont des organismes publics : 4. For the purposes of this Act, public bodies include 1° les ministères du gouvernement; (1) government departments; […] (…) 9.

À l’égard des marchés publics et des contrats de partenariat public-privé, la présente loi prévaut sur toute loi générale ou spéciale qui lui serait incompatible, qu’elle soit antérieure ou postérieure, à moins que cette autre loi n’énonce expressément qu’elle s’applique malgré la présente loi. 9. With regard to public procurement contracts and public- private partnership contracts, this Act prevails over any contrary prior or subsequent general or special Act unless the general or special Act expressly states that it applies despite this Act. 10.

Un organisme public doit recourir à la procédure d’appel d’offres public pour la conclusion des contrats suivants : 10.

A public body must make a public call for tenders 1° tout contrat d’approvisionnement, de services ou de travaux de construction comportant une dépense égale ou supérieure au seuil minimal prévu dans tout accord intergouvernemental applicable pour chacun de ces contrats et organismes publics; (1) for any supply, service or construction contract involving an expenditure equal to or above the lowest threshold specified in an intergovernmental agreement applicable to the contract and the public body; 2° tout contrat de partenariat public- privé; (2) for any public-private partnership contract; and 3° tout autre contrat déterminé par règlement du gouvernement. (3) for any other contract determined by government regulation.

Pour l’application du para- graphe 1° du premier alinéa, lorsqu’un contrat n’est pas assujetti à un accord intergouvernemental, le seuil qui lui est applicable est celui appliqué, selon le cas, à un contrat d’approvisionnement, de services ou de travaux de construction. For the purposes of subparagraph 1 of the first paragraph, the threshold applicable to a contract not subject to an intergovernmental agreement is the threshold for supply, service or construction contracts, as appropriate.

Un organisme public doit considérer le recours à la procédure d’appel d’offres public régionalisé pour la conclusion d’un contrat qui n’est pas assujetti à un accord intergouvernemental.

A public body must consider making a regionalized public call for tenders for any contract not subject to an intergovernmental agreement. [Soulignements ajoutés] [ 35 ] La L.c.o.p. s’applique donc en principe aux contrats suivants (lorsqu’ils impliquent, précise le législateur, une dépense de fonds publics) : les contrats d’approvisionnement, incluant les contrats d’achat ou de location de biens meubles (y compris lorsqu’ils comportent des frais d’installation, de fonctionnement ou d’entretien), les contrats de travaux de construction régis par la

Loi sur le bâtiment , les contrats de services (sauf exception non pertinente à l’espèce), les contrats de partenariat public-privé conclus dans le cadre d’un projet d’infrastructure, ainsi que les contrats d’affrètement, les contrats de transport (sauf exception), les contrats d’assurance de dommages et les contrats d’entreprise autres que de construction (tous assimilés à des contrats de services), de même que tout autre contrat déterminé par règlement du gouvernement. [ 36 ] On peut tout de suite exclure du débat la plupart de ces contrats : le contrat qui unit la ministre à la mise en cause n’est pas un contrat d’approvisionnement ni un contrat d’achat ou de location de biens meubles; il n’est pas non plus un contrat de travaux de construction au sens de la

Loi sur le bâtiment [22] , ni un contrat d’affrètement, de transport ou d’assurance de dommages. S’agirait-il cependant d’un contrat de services (art. 3, 1 er al., paragr. 3 L.c.o.p. ), d’un contrat d’entreprise (art. 3, 3 e al.), d’un contrat de partenariat public-privé (art. 3, 2 e al., paragr. 1) ou d’un contrat autre, déterminé par règlement (art. 3, 2 e al., paragr. 2)? [ 37 ] Selon l’appelante, le contrat en litige serait un « contrat de services » visé par l’article 3, 1 er al., paragr. 3 L.c.o.p. , disposition qui, en l’absence de toute autre définition, renverrait implicitement au « contrat de service » de l’

article 2098 C.c.Q. :

2098. Le contrat d’entreprise ou de service est celui par lequel une personne, selon le cas l’entre-preneur ou le prestataire de services, s’engage envers une autre personne, le client, à réaliser un ouvrage matériel ou intellectuel ou à fournir un service moyennant un prix que le client s’oblige à lui payer. 2098.

A contract of enterprise or for services is a contract by which a person, the contractor or the provider of services, as the case may be, undertakes to another person, the client, to carry out physical or intellectual work or to supply a service, for a price which the client binds himself to pay to him. [ 38 ] Le contrat envisagé par l’appel de propositions et que, de fait, la ministre et la mise en cause ont conclu consisterait en effet, affirme l’appelante, « à sous-traiter l’accomplissement d’une des missions du ministère de la Famille à une entreprise privée » [23] .

Plutôt que de concevoir elle-même (c.-à-d. par l’intermédiaire de salariés de l’État) le guichet unique, de le mettre sur pied et de le gérer, la ministre se trouverait en réalité à déléguer ces tâches, qui seraient siennes, à une tierce personne qui les exécuterait à sa place, contre rémunération. Cette tierce personne, entrepreneur ou prestataire, réaliserait donc le guichet unique – ouvrage informatique – pour le compte d’une cliente, la ministre, et verrait ensuite à son administration, fournissant ainsi un service à la même cliente, le tout moyennant un prix déguisé ici en subvention.

Il s’agirait donc bien d’un contrat de service au sens de l’

article 2098 C.c.Q. et, par conséquent, puisqu’il implique une dépense de fonds publics, d’un contrat de services au sens de l’article 3, 1 er al., paragr. 3 L.c.o.p. Cela étant, conclut l’appelante, l’appel de propositions, tout comme le processus d’évaluation et d’adjudication qui s’est ensuivi, était soumis à la L.c.o.p. et devait en respecter les formalités. [ 39 ] Avec égards, l’argument ne peut convaincre. [ 40 ] L’appelante a raison sur un point, cependant : le « contrat de services » dont il est question à l’article 3, 1 er al., paragr. 3 L.c.o.p. , en l’absence de toute autre définition, renvoie au « contrat de service » de l’

article 2098 C.c.Q. [24] , qui énonce le droit commun en la matière et s’applique en l’absence d’ajout ou de dérogation, conformément à la disposition préliminaire du Code civil du Québec [25] . Il en va de même du « contrat d’entreprise » (autre que de construction [26] ) visé par le dernier alinéa de l’

article 3 L.c.o.p. , qui renvoie lui aussi implicitement au « contrat d’entreprise » de l’article 2098 C.c.Q. [ 41 ] Le contrat de l’espèce répond-il à la description que l’

article 2098 C.c.Q. fait du contrat d’entreprise ou de service? [ 42 ] À mon avis (et je suis sur ce point en parfait accord avec la juge de première instance), on ne peut voir dans le Protocole et la Convention unissant la ministre et la mise en cause un contrat d’entreprise ou de service au sens de cette disposition. La relation unissant ces parties n’est pas assimilable à celle qui lie le client à l’entrepreneur ou au prestataire de services. Certes, le « contrat d’entreprise ou de service » que définit l’

article 2098 C.c.Q. est un contrat protéiforme, qui couvre les situations les plus variées, fournit une étiquette commode à maintes relations contractuelles et s’arrime ou coexiste souvent avec d’autres contrats.

Mais aussi flexible et polymorphe soit-il, le contrat d’entreprise ou de service n’en a pas moins les caractéristiques minimales – et essentielles – que décrit l’article 2098 C.c.Q. : il implique qu’une personne (l’entrepreneur ou le prestataire) réalise un ouvrage (matériel ou intellectuel) pour une autre (le client), ou rende un service à celle-ci, en contrepartie d’un prix. [ 43 ] Or, il n’est pas possible de détecter ou d’identifier dans le Protocole et dans la Convention les caractéristiques propres au contrat d’entreprise ou de service, la mise en cause ne réalisant aucun ouvrage pour la ministre et ne lui offrant aucun service, ouvrage ou service auquel un prix serait attaché. [ 44 ] D’une part, en effet, l’ouvrage réalisé par la mise en cause – le guichet unique – ne l’est pas pour le compte de la ministre et cette dernière ne peut être considérée comme la cliente de la première.

Questionné au sujet de la clause 8 du Protocole , qui pouvait peut- être laisser entendre le contraire, l’avocat de l’intimée, lors de l’audience d’appel, insiste sur le fait que ni le guichet lui-même, ni les logiciels et autres composantes technologiques nécessaires à son implantation et à son fonctionnement, ni les données qui y seront recueillies ou permettront son exploitation n’appartiennent à la ministre (ou à l’État), ne lui sont destinés ou ne seront revendiqués par elle, que ce soit au terme du contrat ou autrement. [ 45 ] L’ouvrage informatique que réalisera la mise en cause n’appartient donc pas à la ministre et n’est pas créé pour elle ou à son intention.

De la même manière, en exploitant le guichet unique qu’elle conçoit et implante, la mise en cause ne fournit aucun service à la ministre : les clients du guichet seront plutôt les parents et les prestataires de services de garde.

En ce sens, même si on pouvait considérer que l’ouvrage en question et le service qui s’ensuit se rapportent aux technologies de l’information au sens du Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information [27] ou sont de « nature technique » au sens du Règlement sur certains contrats de services des organismes publics [28] , le lien contractuel entre la ministre et la mise en cause ne répond pas à l’exigence première du contrat d’entreprise ou de service, au sens de l’

article 2098 C.c.Q. et, par conséquent, au sens de l’

article 3 , 1 er al., paragr. 3, et 3 e al. L.c.o.p . [ 46 ] Enfin, la mise en cause, aux termes du contrat, ne fournit pas non plus aux parents ou aux CPE et garderies subventionnées un service qui serait autrement dispensé par la ministre elle-même (c.-à-d. son ministère).

Le Protocole et la Convention , tout comme l’appel de propositions qui y a donné lieu, n’établissent en effet pas ce genre particulier de contrat de service qu’est le contrat de sous- traitance ou encore le contrat de concession, par lequel la mise en cause serait chargée d’exécuter pour la ministre (ou son ministère), au nom et pour le compte de cette dernière, la fonction ou l’activité que lui confie une loi, un règlement ou même simplement une politique. Ni la

Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance , ni la

Loi sur le ministère de la Famille, des Aînés et de la Condition féminine , ni un règlement adopté sous leur empire n’obligent en effet la ministre à dispenser un service de guichet de quelque sorte que ce soit. Aucune politique n’oblige ou n’incite la ministre (ou plus exactement son ministère) à offrir ou à s’engager à offrir ce genre de service. Elle ne l’a du reste jamais offert et ce qu’envisage l’appel de propositions n’est pas qu’elle le fasse ni qu’elle se mette à la tâche ou le fasse par l’intermédiaire d’une tierce personne.

Comme on l’a vu précédemment [29] , il est du ressort de la ministre d’encourager et de soutenir le développement des services de garde à l’enfance de même que d’en faciliter l’accès aux parents et aux enfants, d’où l’idée de susciter dans le milieu la mise sur pied d’un guichet unique. Le fait qu’elle cherche à donner corps à cette idée ne signifie cependant pas

que, ce faisant, elle sous-traite ou cède l’une de ses fonctions ou activités.

Inviter le milieu à se doter d’un moyen efficace de gérer les demandes d’accès aux services de garderie subventionnés (et même, dans l’avenir, à tous les services de garderie) n’est pas offrir soi- même le service ni sous-traiter ou céder sa fonction. [ 47 ] Je signale enfin que ni le contrat envisagé par l’appel de propositions ni le contrat signé par la ministre et la mise en cause ne peuvent être qualifiés de « contrat de concession » au sens du Règlement sur les contrats de concession du gouvernement [30] , adopté en vertu de l’article 23 L.c.o.p. Ce règlement définit ainsi le contrat de concession [31] : 3.

Dans ce règlement, à moins que le contexte n’indique un sens différent, on entend par : 3. In this Regulation, unless the context indicates otherwise, […] (…)

e) « contrat de concession » : un contrat conclu par le gouvernement ou en son nom concernant l’exercice par une personne physique ou morale d’une activité de nature commerciale à la place et pour le compte du gouvernement et pour laquelle des redevances sont versées au gouvernement, à l’exclusion de la vente de permis, de licences, de titres ou obligations de la province et de billets de loterie; (e) “concession contract” means a contract made by the Government or in its name respecting the carrying on by a natural or legal person of an activity of a commercial nature in the place and stead of the Government and for which royalties are paid to the Government, with the exclusion of the sale of permits, licences, securities or bonds of the province and lottery tickets; [ 48 ] L’appel de propositions et le contrat liant la ministre et la mise en cause ne concernent pas une activité commerciale du gouvernement au sens de cette disposition.

À vrai dire, ils ne concernent pas même une activité du gouvernement tout court, et, au contraire de ce qu’avance l’appelante, on ne peut y donc voir une forme de concession ou de sous-traitance. [ 49 ] Bref, la mise en cause ne réalise pas d’ouvrage pour la ministre et ne lui offre pas de service. Elle ne se charge pas non plus d’exercer à la place de la ministre une activité qui relèverait autrement de celle-ci ni n’exécute pour elle un service qui est de son ressort et qu’elle fournirait elle-même. L’une des conditions essentielles du contrat d’entreprise ou de service que décrit l’

article 2098 C.c.Q. n’est donc pas remplie, et l’application de l’

article 3 L.c.o.p. s’en trouve donc écartée. [ 50 ] D’autre part, et pour parler maintenant du prix, second élément essentiel du contrat de service, la subvention non récurrente prévue par la Convention [32] (subvention annoncée par l’appel de propositions [33] ) ne peut être considérée comme un « prix », c’est-à- dire la contrepartie d’un ouvrage ou d’un service fourni à la ministre.

Je n’affirme pas que le prix d’un ouvrage ou d’un service ne puisse jamais se cacher sous ce qui paraît être une subvention [34] , mais tel n’est pas ici le cas, où l’on a affaire à une véritable subvention, c’est- à-dire à une aide économique à visée politique et à une fin considérée comme d’intérêt public.

Il va sans dire que la subvention ne sera versée à la mise en cause que si celle-ci met le guichet en place, procède à l’intégration des données et commence à mettre en œuvre son plan de communication, mais ces exigences, prévues par la clause 2.1 de la Convention , sont la condition de son octroi et non pas un prix , c’est-à-dire le coût de l’ouvrage ou la rémunération du service. Cette subvention est permise par l’article 91 de la

Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance et elle est par ailleurs conforme au Règlement sur la promesse et l’octroi de subventions [35] (du moins l’appelante n’a-t-elle jamais allégué ni établi que la subvention contreviendrait à ce règlement, son argument n’étant pas celui-là). [ 51 ] Rappelons aussi que cette subvention s’inscrit dans un cadre d’autofinancement du guichet : selon le Protocole , en effet, la mise en cause doit financer ses activités au moyen des cotisations versées par les prestataires de services de garde subventionnés, qui sont tenus d’y adhérer.

Le Protocole prévoit également que les surplus budgétaires générés, le cas échéant, par l’exploitation du guichet devront être réinvestis dans le service lui-même ou affectés à la réduction des cotisations des prestataires de services de garde ou encore être « versés sous forme de ristournes aux membres adhérents » [36] . La subvention versée par la ministre paraît donc être de la nature de la « subvention de développement » que décrivent les professeurs Pierre Issalys et Denis Lemieux [37] dans leur ouvrage sur l’action gouvernementale, c’est-à-dire une aide versée afin de soutenir une innovation.

Comme l’expliquent ces auteurs, le contrat de subvention n’engage pas l’État à verser des fonds inconditionnellement, et c’est bien ce que l’on observe dans le présent contrat de subvention entre la ministre et la mise en cause [38] . [ 52 ] En définitive, cependant, on ne peut pas conclure que cette subvention est le prix dont parle l’

article 2098 C.c.Q. [ 53 ] Tout cela fait donc que le contrat qu’envisageait l’appel d’offres et qui fut signé par la mise en cause et la ministre, n’est pas un contrat de service ou d’entreprise au sens de l’

article 2098 C.c.Q. Il n’est donc pas un contrat de services au sens de l’

article 3 , 1 er al., paragr. 3 L.c.o.p. et pas davantage un contrat d’entreprise au sens du dernier alinéa de cette disposition. [ 54 ] Se pourrait-il cependant que la relation contractuelle entre la ministre et la mise en cause soit de la nature du partenariat public- privé que vise l’

article 3 , 2 e al., paragr. 1 L.c.o.p. , « dans le cadre d’un projet d’infrastructure à l’égard duquel un organisme public associe un contractant à la conception, à la réalisation et à l’exploitation de l’infrastructure » (« entered into for the purposes of a public infrastructure project for which a public body brings in a contractor to participate in designing, building and operating the infrastructure »)?

La version anglaise du texte, comme on le voit, est plus précise que la version française et indique bien ce dont il s’agit, à savoir que le contrat de partenariat public-privé se rattache à une « public infrastructure », c’est-à-dire une infrastructure publique. Cette notion renvoie à la

Loi sur les infrastructures publiques [39] et la Loi concernant les partenariats en matière d’infrastructures de transport [40] . Or, le guichet unique, tel que décrit par l’appel de propositions et le contrat qui a suivi, n’est pas une infrastructure publique au sens de la première de ces lois (du moins aucune preuve n’a été administrée aux fins d’établir que tel serait le cas) et, bien sûr, n’est pas non plus une infrastructure de transport au sens de la seconde. L’appelante ne le prétend pas, du reste, et l’hypothèse d’un partenariat public-privé n’a pas été débattue (ni soulevé

e) en première instance.

[ 55 ] Cela dit, même s’il n’est pas de ceux que vise la L.c.o.p. , on peut sans doute constater une sorte de partenariat, au sens commun du terme [41] , dans le contrat qu’ont conclu la ministre et la mise en cause, partenariat favorisant l’émergence et l’implantation d’une nouvelle structure, privée (quoique sans but lucratif), destinée à faciliter l’accès des familles aux services de garde régis par la

Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance . La juge de première instance écrit très justement que « l’État suscite la création d’une structure qui a pour mandat d’obtenir des garderies et de fournir aux parents, sur le Web ou par téléphone, les renseignements concernant les diverses garderies qui offrent des places à contribution réduite et de les aider à soumettre une demande pour une telle place, demande qui sera alors acheminée à la garderie ou aux garderies de leur choix » [42] [soulignement ajouté].

« Susciter la création d’une structure » : c’est bien de cela dont il s’agit, alors que la ministre lance un appel au milieu et invite les intéressés à lui présenter des propositions, promettant d’appuyer, à la fois financièrement et autrement, la personne choisie dans la mise en place du guichet unique qui desservira et les parents à la recherche d’un service de garde pour leur enfant et les prestataires de services de garde à la recherche d’une clientèle.

L’aide ministérielle ainsi promise est un encouragement à la création du guichet. [ 56 ] L’appel de propositions et l’entente que la ministre et la mise en cause ont conclue par la suite prévoient ainsi la collaboration et la coopération des contractants. La mise en cause (et il en serait allé de même si la proposition de l’appelante avait été retenue) met le guichet unique sur pied (selon les paramètres prévus par l’appel de propositions et le contrat), le gère, en assure la promotion et dispose de ses revenus. La ministre assure pour sa

part certaines fonctions de supervision (ce qui explique la reddition de compte à laquelle est tenue la mise en cause), ainsi que des fonctions d’assistance et de conseil. Elle s’engage aussi (ce qui sera fait) à rendre obligatoire l’adhésion au guichet par tous les CPE et les garderies subventionnées (ce qui est un apport déterminant, à n’en pas douter).

Sa participation financière, de la nature d’une subvention de développement, comme on l’a vu plus haut [43] , est un autre apport important à ce partenariat. [ 57 ] Le fait que, selon l’appel de propositions et le contrat lui-même, la « solution informatique » mise en place pour le guichet sera connectée à certaines infrastructures informatiques du ministère et assujettie à un audit de sécurité supervisé est d’ailleurs conforme à l’idée de partenariat qui imprègne la relation entre la ministre et la mise en cause.

Il est prévu également que certains renseignements personnels des parents ou des enfants qui auront recours au guichet unique ou certaines données recueillies au moyen de ce guichet seront communiqués à la ministre, ce qui est du reste nécessaire à l’exercice par celle-ci des fonctions qui lui sont dévolues par la

Loi sur les services de garde éducatifs à l’enfance . [ 58 ] On peut noter aussi que la clause 3.13 du Protocole stipule que, dans toutes ses communications relatives au guichet unique (site internet, annonces publicitaires, etc.), la mise en cause doit « indiquer clairement » la collaboration du ministère : cela est conséquent avec l’idée d’un partenariat entre les contractants, partenariat qui n’implique pas, répétons-le, que la mise en cause fournisse un ouvrage ou un service à la ministre. [ 59 ] On peut encore voir dans l’arrangement annoncé par l’appel de propositions et le contrat signé par la suite une forme d’intervention gouvernementale dans le marché par l’octroi d’un avantage concurrentiel à une entité privée, avantage que le politique estime être dans l’intérêt du public (en l’occurrence, celui des parents d’enfants en âge de fréquenter un service de garde).

Je m’explique : préalablement à la constitution du guichet unique s’étaient développés (non sans le secours financier de l’État, d’ailleurs) divers guichets régionaux qui, selon la ministre, n’offraient pas aux parents un moyen efficace de trouver une place en garderie. Une

partie du problème résidait dans le faible taux d’adhésion des services de garde aux guichets en question. Pour stimuler l’émergence d’un guichet unique et pour en assurer le succès, la ministre, par un processus d’appel de propositions, s’engage à accorder à celui qui lui soumettra le meilleur projet le privilège de l’adhésion obligatoire de tous les services de garde subventionnés, le tout moyennant certaines conditions.

Du point de vue de celui qui exploitera le guichet unique, c’est là un atout de premier ordre, dont ne bénéficiaient pas les guichets régionaux antérieurs et qui garantit la viabilité de l’entreprise (ou, à tout le moins, est une condition susceptible de favoriser sa réussite). [ 60 ] Finalement, on pourrait également considérer le processus d’appel de propositions lancé en septembre 2013 comme un processus d’agrément ou d’accréditation de la personne offrant aux parents ce que la ministre, au terme d’une démarche d’évaluation fondée sur des critères bien définis, estime être une solution optimale.

L’agrément ou l’accréditation vient avec certaines obligations, mais aussi avec l’avantage de l’adhésion obligatoire de tous les services de garderie subventionnés. [ 61 ] En somme, l’entente en deux parties qui unit la ministre à la mise en cause est un espèce d’hybride contractuel qui a tout à la fois les caractéristiques d’un partenariat (au sens familier du terme), d’un agrément ou d’une accréditation et d’une désignation, mais ce qu’elle n’est pas est un contrat visé par la L.c.o.p. et, en particulier, un contrat d’entreprise ou de services au sens de celle-ci.

On pourrait peut-être souhaiter qu’un tel partenariat ou un tel agrément (avec l’octroi qu’il comporte d’un avantage concurrentiel) soit soumis à la L.c.o.p. , mais ce n’est pour le moment pas le cas. [ 62 ] Dans un autre ordre d’idées, un dernier commentaire est de mise. Selon le jugement de première instance, même si elle n’y était pas tenue, la ministre s’est néanmoins inspirée du processus prévu par la L.c.o.p. , respectant ainsi les principes qu’énonce son

article 2 : [80] Bien au contraire, la preuve démontre que le ministère a suivi fidèlement le modèle de la LCOP pour l'évaluation des deux propositions qui avaient été soumises. Les propositions ont été évaluées par un comité de sélection formé de personnes indépendantes et ayant une expérience diversifiée. De plus, la proposition retenue par le comité et choisie par la ministre est aussi la moins coûteuse, ce qui semble à première vue tout à fait conforme aux objectifs de la LCOP. [ 63 ] Je souscris à cette conclusion : la procédure choisie par la ministre répond en effet aux exigences de l’article 2 L.c.o.p.

Cela étant, peut-être la situation de l’espèce était-elle même validée par l’article 13, 1 er al., paragr. 4 de la L.c.o.p. Cette disposition n’ayant toutefois pas été évoquée en première instance ni discutée en appel, je ne m’aventurerai pas sur ce terrain. * * [ 64 ] Bref, et pour récapituler : 1° L’entente entre la ministre et la mise en cause, qui se concrétise par le Protocole de collaboration et la Convention de subvention ,

n’est pas, au sens de l’

article 3 , 1 er al., paragr. 3 L.c.o.p. , un contrat de services assujetti à cette loi et n’en a aucune des caractéristiques.

Ce n’est pas davantage un partenariat public-privé au sens du deuxième alinéa de cette disposition ni un contrat d’entreprise au sens du troisième. 2° La ministre n’avait donc pas à se plier aux formalités qu’impose la L.c.o.p. 3° Le processus qu’elle a mis en place s’inspirait toutefois fortement du système d’appel de propositions prévu par cette loi et respectait les objectifs de l’article 2 de celle-ci. 4° La décision ministérielle n’est ni déraisonnable ni entachée d’un vice quelconque, l’évaluation des deux propositions s’étant faite de la manière annoncée dans l’appel de propositions du mois de septembre 2013, l’appelante n’ayant par ailleurs pas démontré que le processus ait été biaisé, inéquitable ou déraisonnable, pas plus que le résultat du reste. 5° L’appelante ne peut par ailleurs demander à la Cour, dont ce n’est pas le rôle, de réviser l’évaluation des propositions, exercice du reste impossible vu que les propositions n’ont pas été déposées en preuve au procès (et ne figurent donc pas dans le dossier d’appel). [ 65 ] Pour ces raisons, je recommande donc que l’appel soit rejeté, avec les frais de justice en faveur de l’intimée.

MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.