2021 QCCA 637, 2021 QCCA 637

Fort Théagène c. R. 2021 QCCA 637 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-007072-190 (500-01-161845-174) DATE : Le 20 avril 2021 FORMATION : LES HONORABLES MANON SAVARD, J.c.Q. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. KEVIN FORT THÉAGÈNE APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT CE DOSSIER COMPORTE UNE ORDONNANCE LIMITANT LA PUBLICATION EN VERTU DE L’ARTICLE 486.4 DU CODE CRIMINEL ET INTERDISANT DE PUBLIER OU DIFFUSER DE QUELQUE FAÇON QUE CE SOIT TOUT RENSEIGNEMENT PERMETTANT D’ÉTABIR L’IDENTITÉ DES VICTIMES. [ 1 ] Kevin Fort Théagène (« l’appelant ») se pourvoit contre le jugement de culpabilité prononcé le 18 avril 2019 par l’honorable Karine Giguère de la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Montréal.

Pour les motifs du juge Vauclair, auxquels souscrivent la juge en chef Savard et la juge Lavallée, LA COUR : [ 2 ] ACCUEILLE la requête pour permission d’appeler; [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de culpabilité; [ 5 ] ORDONNE un nouveau procès. MANON SAVARD, J.c.Q. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. SOPHIE LAVALLÉE, J.C.A. Me Benoit Demchuck BOURGON CORBEIL AVOCATS Pour l’appelant Me Martin Joly DIRECTEUR DES POURSUITES CRIMINELLES ET PÉNALES Pour l’intimée Date d’audience : 12 janvier 2021

MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [ 6 ] Pendant approximativement deux ans, Kevin Fort Théagène (« l’appelant ») et la plaignante, C.J., se côtoyaient. Elle s’adonnait à la prostitution. Lui l’aidait et récoltait les fruits du travail de C.J. Des accusations ont été déposées à la suite d’une dénonciation de C.J. [ 7 ] La juge a déclaré l’appelant coupable de plusieurs infractions couvrant la période du 13 avril 2015 au 24 septembre 2017 et l’a acquitté de deux chefs (chefs n os 3 et 7).

Les accusations lui reprochaient de s’être livré à la traite de personnes, d’avoir bénéficié d’un avantage qu’il savait provenir de la prostitution et d’avoir généralement agi comme souteneur à l’égard de C.J., alors que celle-ci était âgée de 16 à 18 ans. Les accusations visaient les périodes où C.J. était mineure (chefs n os 1, 2, 3) et adulte (chefs n os 5, 6, 7).

S’ajoutaient une accusation de voies de fait avec une arme (chef n o 4) et une autre d’avoir fait de la publicité pour offrir des services sexuels (chef n o 8). [ 8 ] Tous s’accordent pour dire que la culpabilité de l’appelant repose sur la crédibilité et la fiabilité de l’unique témoin, la plaignante. À l’audience, l’intimée est d’accord qu’il faut la croire pour parvenir à un verdict de culpabilité.

Elle raconte l’histoire entre elle et l’appelant, elle donne un sens à la preuve matérielle et permet de conclure que l’appelant avait, en tout temps, la connaissance nécessaire des circonstances sous-jacentes aux infractions. Le contexte [ 9 ] L’appelant s’en remet aux faits relatés dans le jugement, avec la réserve que certains ne sont pas mentionnés par la juge. Selon lui, en effet, la juge omet d’expliquer plusieurs imprécisions ou contradictions et elle oublie d’autres faits importants. Ce sont les erreurs qui alimentent ses moyens d’appel. [ 10 ] Voici ce que la juge retient de la preuve.

Dès l’âge de 16 ou 17 ans, C.J. s’adonnait à la prostitution, massages érotiques ou autres, lorsqu’elle approche l’appelant afin de travailler pour lui. Elle travaillait alors pour un ami de l’appelant. L’appelant l’aide à poursuivre son travail. C.J. se rappelle notamment qu’il lui explique comment travailler malgré ses menstruations en insérant une éponge dans son vagin, qu’il lui procure d’ailleurs à l’occasion. L’appelant utilise les médias sociaux pour faire de la publicité. Enfin, il fixe les prix et établit un barème pour les services offerts.

C.J. témoigne avoir remis à l’appelant tout près de 50 000 $ pendant que dure leur relation. [ 11 ] Dès le début, selon C.J., l’appelant lui parle de travailler à Calgary, ce qu’elle fera. Il lui remet des billets d’avion, un montant de 500 $ pour ses dépenses et il la reconduit à l’aéroport.

Arrêtée peu après son arrivée à Calgary, C.J. est renvoyée au Québec dans un centre jeunesse d’où elle s'enfuit peu de temps après son retour pour aller rejoindre l’appelant. [ 12 ] C.J. raconte qu’elle décide alors de s’établir à Toronto jusqu’à ce qu’elle atteigne l’âge de la majorité pour éviter de retourner au centre jeunesse. Elle maintient une relation avec l’appelant qui s’occupe toujours de faire de la publicité, de louer des chambres d’hôtel, puisqu’elle est mineure, et il continue de recevoir l’argent de C.J. La relation entre les deux évolue et C.J. veut que l’appelant s’occupe d’elle en exclusivité.

À cette fin, elle décide de lui remettre 100 % de ses revenus. [ 13 ] Toutefois, à 18 ans, C.J. est fatiguée. Elle annonce à l’appelant qu’elle souhaite retourner vivre chez son père au Québec et cesser la prostitution. L’appelant respecte cette décision. Il la raccompagne chez son père. Ils n'auront plus de contact pendant environ cinq mois. Le temps passe et C.J. se trouve un appartement.

Elle se prostitue occasionnellement pour gagner de l’argent qu’elle conserve en entier à ce moment. [ 14 ] Peu à peu, l’appelant et C.J. reprennent contact et recommencent le travail ensemble jusqu’à ce qu’elle réalise que l’appelant est avec une autre fille. C.J. quitte alors le Québec pour Toronto, sans l’appelant. Elle revient lorsqu’il l’assure qu'il a mis fin à son autre relation. Cependant, à l'été 2016, l’appelant est arrêté en lien avec une plainte déposée par l’autre fille en question. Il demeure détenu pendant environ un an.

Pendant son incarcération, il demande à C.J. de se faire tatouer son nom, ce qu’elle fait. C.J. verse de l’argent dans sa cantine, et lui procure 1000 $ pour l’achat d’un cellulaire en détention. À sa sortie de prison, à l’été 2017, ils dépensent toutes les économies de C.J., soit quelque 7 000 $. Ils partent s’établir à Toronto, mais la relation se détériore. Ils se disputent. La relation est violente aux dires de C.J. Elle décrit plusieurs épisodes, dont un, où l’appelant lui aurait brûlé le bras avec un fer plat.

Une cicatrice est visible sous un tatouage et c’est ce qui sous-tend l’accusation de voies de fait avec une arme. Les moyens d’appel [ 15 ] De huit moyens d’appel, l’appelant les regroupe et il en avance maintenant trois. Le premier moyen traite d’une erreur de la juge d’avoir escamoté l’élément de contrainte inclus dans l’infraction à l’

article 286.3 C.cr . Essentiellement, il plaide l’incompatibilité des acquittements aux chefs n os 3 et 7 et des déclarations de culpabilité aux chefs n os 2 et 6. [ 16 ] Les deux autres moyens attaquent la crédibilité et la fiabilité de l’histoire de C.J. Le second moyen se divise en deux reproches. D’une part, la juge aurait erré en interprétant erronément la preuve et en considérant des éléments qui n’étaient pas recevables pour conclure sur la crédibilité de C.J. D’autre part, la juge aurait fait une interprétation déraisonnable de la pièce P-18 pour appuyer la déclaration de culpabilité au chef n o 1.

Le troisième moyen reproche cette fois à la juge l’omission de tenir compte d’éléments de preuve affectant la crédibilité et la fiabilité de C.J. ou l’absence de motivation quant à ces aspects. [ 17 ] À mon avis, le moyen portant sur la considération d’éléments qui n’étaient pas recevables en preuve pour conclure sur la

crédibilité de C.J. doit réussir. J’estime qu’il est inutile de traiter des autres moyens. La crédibilité de C.J. : la question centrale [ 18 ] La juge le reconnaît, et l’intimée aussi, le témoignage de C.J. a été difficile. Seule témoin de la poursuite contre l’appelant, elle ne s’est pas présentée pour le procès et des mandats d’arrestation ont dû être lancés contre elle. C’est la juge du procès qui a présidé les demandes de la poursuite pour lancer les mandats et les demandes de mise en liberté de la témoin. [ 19 ] À chaque occasion, la juge du procès apprend des faits préjudiciables à propos de l’appelant.

Le 24 juillet 2018, l’enquêteur exprime son avis. Il explique à la juge qu’à la première date fixée pour le procès, en décembre 2017, C.J. était absente et qu’il était préoccupé pour sa sécurité. Il mentionne qu’il n’est pas rare que « les filles sont anxieuses, sont stressées, qu’elles peuvent avoir des pressions de part et d’autre, de pas se présenter à la Cour », que C.J. « a eu des pressions, dans le fond, de ne pas se présenter à la date de Cour du huit (8) décembre deux mille dix-sept (2017) » et qu’« elle avait de la pression de monsieur Théagène ou de personnes de son entourage ».

Il ajoute que « durant la période avant qu’elle porte plainte, il y a quand même une relation amoureuse entre les deux. Madame rapporte, dans le fond, que monsieur s’excusait » et que C.J. « reconnaît bien humblement qu’à un moment donné, les sentiments se sont mêlés à travers tout ça. » L’enquêteur informe la Cour que de nouvelles accusations ont été portées contre l’appelant « d’entrave à la justice, menaces, séquestration, voies de fait et des dossiers de bris aussi ». La juge lance le mandat d’arrestation. Le 3 août 2018, en marge du procès, C.J. est amenée devant la juge qui le préside et témoigne.

Elle est libérée, mais elle fait de nouveau faux bond à la reprise du procès en octobre 2018. Un autre mandat est lancé le 23 octobre et C.J. est arrêtée le lendemain. Le 26 octobre, C.J. s’explique devant la juge. [ 20 ] C.J. a finalement témoigné au procès. Dans sa décision, la juge note le manque d’enthousiasme et le caractère souvent confus de son propos. À cet égard, et d’entrée de jeu dans son jugement, la juge fait référence à une décision d’un collègue, le juge Simon, qui avait dû composer avec un témoignage difficile dans le cadre d’accusations similaires.

Voici ce que la juge écrit : Le contexte [6] À l'instar du témoignage de la victime dans R. c. Leblanc 1 , décision similaire au présent cas et le Tribunal y référera régulièrement, le témoignage de C.J. a été souvent confus, et difficile à suivre au niveau chronologique, ayant entre autres été induite en erreur dès le départ par des dates suggérées par le procureur de la poursuite. [7] Comme dans Leblanc également, C.J. ayant fait défaut de comparaître pour témoigner, des mandats d'arrestation ont été émis contre elle, deux fois plutôt qu'une, dans le but de l'enjoindre à venir témoigner.

Le Tribunal devra évidemment en tenir compte dans l'appréciation de son témoignage. [8] C'est donc dans une absence totale d'enthousiasme que cette dernière est venue expliquer à la Cour sa relation avec l'accusé. 1 R. c. Leblanc , 2018 QCCQ 6481 . [ 21 ] J’admets que ce renvoi me trouble. L’objectif poursuivi n’est pas facile à comprendre. Par exemple, ailleurs dans sa décision, la juge adopte le droit exposé par le juge Simon qui traitait des mêmes infractions. Cette référence est facile à comprendre.

Qu’un juge s’en remette à l’analyse du droit dans la jurisprudence de sa Cour pour des infractions identiques n’est pas source de difficultés. Toutefois, il est problématique qu’un juge emprunte à une affaire similaire l’analyse que fait son collègue des caractéristiques d’une plaignante pour ensuite, semble-t-il, les transposer dans sa propre cause. L’analyse de la crédibilité ne se fait pas en fonction de principes jurisprudentiels, mais découle de la preuve administrée.

À mon avis, l’imprécision de la décision sur l’utilisation qu’elle fait de la décision de son collègue peut bien participer à l’erreur dans l’évaluation du témoignage de C.J. [ 22 ] Or, la crédibilité de C.J. était centrale. Encore une fois, la juge l’a reconnu et à l’audience, le ministère public peine à justifier quelque condamnation sans le témoignage de C.J. [ 23 ] Sans surprise, l’appelant attaque le travail de la juge à cet égard. Il lui reproche de ne pas avoir suffisamment expliqué pourquoi elle acceptait ce témoignage.

Il plaide que la juge a réhabilité la crédibilité de la témoin à partir de trois constats reposant sur une preuve extrinsèque au procès. Ceux-ci constituent autant d’erreurs. [ 24 ] Après avoir affirmé que l’appelant n’avait pas témoigné et que l’affaire reposait donc sur le témoignage de C.J., voici ce que la juge écrit : [42] Le témoignage de C.J. est toutefois loin d'être fluide.

Il comporte des contradictions, des imprécisions, il manque des détails quant aux tarifs ou même aux services qu'elle a rendus, entre autres, à son premier client. [43] Cela peut s'expliquer que, ne voulant tellement pas venir témoigner, elle n'a jamais revu ses déclarations antérieures . Le Tribunal rappelle qu'il a d'ailleurs dû lancer un mandat d'arrestation à deux reprises pour enjoindre C.J. de venir témoigner, alors même qu'elle s'était engagée sous condition à venir la deuxième fois.

Elle a seulement mentionné qu'elle avait perdu le document en déménageant, et qu'un ami avait obtenu l'information de l'accusé, que la date de Cour était maintenant le 30 octobre plutôt que le 23 . [44] La défense laisse sous-entendre que le peu d'empressement de C.J. à venir témoigner, est dû au fait qu'elle aurait menti dans ses déclarations antérieures, agissant par vengeance envers l'accusé qui avait une autre copine.

Elle fait le lien avec le fait que C.J. l'avait déjà dénoncé d'avoir eu un cellulaire en prison parce qu'il l'utilisait pour texter une autre fille. [46] À tout événement, le Tribunal rappelle qu'au moment des événements, C.J. avait 17 et 18 ans. Plusieurs événements de prostitution se sont produits, il est normal qu'elle puisse confondre certaines périodes. [47] De plus, elle a reconnu qu'elle était amoureuse de l'accusé. Venir témoigner à la Cour contre ce dernier, même dans une salle adjacente, est certainement une expérience pour le moins difficile .

[48] Par conséquent, le Tribunal ne considère pas que les contradictions et imprécisions contenues dans le témoignage de C.J., ont été faites dans le but conscient d'induire le Tribunal en erreur 8 . 8 Précité en note 1 [ R. c. Leblanc , 2018 QCCQ 6481 ], paragr. 121 . [ 25 ] Je suis d’avis que la juge tire ici une ligne importante pour la suite de son analyse du témoignage de la plaignante qui, tous l’admettent, est généralement difficile en plus de comporter de nombreuses imprécisions et des contradictions.

Cette ligne tirée a manifestement joué un rôle déterminant dans l’évaluation de la preuve qui a mené au jugement de culpabilité. [ 26 ] La juge fait de nouveau référence, dans le cadre de cette analyse délicate, au paragraphe 121 de la décision du juge Simon. Je souligne qu’à ce paragraphe, le juge Simon écrit : « [121] Je ne privilégie aucune de ces raisons en particulier. Elles sont toutes plausibles.

Je n’associe donc pas le comportement de X et les faiblesses de son témoignage avec une volonté consciente d’induire en erreur, synonyme d’absence totale de crédibilité et de fiabilité. » [ 27 ] Comme pour la première référence au jugement Leblanc , ce second renvoi donne un poids certain à cette décision. Or, cette seconde référence me laisse tout aussi perplexe puisque le paragraphe 121 est essentiellement une conclusion de fait tirée de la preuve spécifique administrée devant le juge Simon.

Aucune raison en droit justifie la juge de recourir à cette conclusion ni d’y trouver un appui pour parvenir à la sienne sur la crédibilité de C.J. Mon inconfort à propos de cette référence provient notamment de l’affirmation du ministère public qui, dans son mémoire, écrit que cette référence est essentielle. Pour lui, cela renvoie aux conclusions de fait tirées par le juge Simon dans le dossier Leblanc . Avec égards, cet exercice est erroné. S’il s’agit de l’exercice qu’a fait la juge, et c’est ce que semble comprendre le ministère public, il s’agit d’une erreur.

La crédibilité et les éléments qui la définissent dans le cas d’un autre témoin dans un autre dossier n’étaient aucunement pertinents pour la juge, aussi similaires que puissent être les circonstances dans cet autre dossier. [ 28 ] Quoi qu’il en soit, j’estime qu’il n’est pas nécessaire d’en dire davantage.

J’analyse maintenant les trois erreurs soulevées par l’appelant dont certaines justifient l’intervention de la Cour. [ 29 ] La première erreur survient lorsque la juge rappelle que des mandats d’arrestation ont dû être lancés parce que la témoin ne voulait pas venir témoigner et qu’elle n’avait donc jamais revu ses déclarations antérieures. Selon l’appelant, ce fait n’était pas en preuve au procès, s’agissant plutôt d’un commentaire fait par le procureur de la poursuite à l’occasion de l’interrogatoire et avec l’intention de rafraîchir la mémoire de la témoin avec sa déclaration antérieure. Il a raison.

Voici l’échange : [PAR ME MARTIN JOLY] Il va falloir, Madame la Juge, qu’on... je voudrais rafraîchir la mémoire du témoin relativement à sa déclaration par rapport à, justement, où elle prenait l’argent pour payer sa carte de crédit. Donc, il faudrait que… PAR LA COUR : Bien, c’est parce que madame a répondu que ça venait de son travail. PAR ME MARTIN JOLY : Oui, oui, oui, ça venait de son travail, mais c’est parce que... oui, effectivement, ça vient de son travail, mais elle donne une réponse à l’effet qu’elle prenait l’argent, qu’elle gardait toujours de l’argent avec elle, tout ça, puis...

PAR ME MYRIAM LAROSE : Mais si on est pour débattre de ça, je vais demander à... PAR LA COUR : Oui, alors Monsieur l’enquêteur, est-ce que c’est possible de sortir avec madame, s’il vous plaît? PAR ME MARTIN JOLY : Oui, donc au niveau de son KGB, en fait, c’est des nuances, elle raconte d’autres choses, oui, au niveau de l’argent, est-ce que c’est lui qui payait sa carte de crédit, qui donnait l’argent pour qu’elle paye sa carte de crédit?

Aujourd’hui, elle nous dit qu’elle gardait de l’argent, fait que... parce qu’elle a pas eu l’occasion de regarder son KGB, vous imaginez qu’elle a pas vraiment envie de regarder toutes ses affaires encore, puis avec ce qui s’est passé .

Donc, voilà, donc, écoutez, c’est peut-être pas très, très important, mais dans le cadre de l’ensemble de la preuve, c’est... [ 30 ] Le ministère public admet que l’appelant a raison dans son reproche, mais il estime qu’il en exagère grandement la portée. [ 31 ] La seconde erreur repose sur les justifications données par C.J. pour expliquer son défaut de se présenter pour témoigner et plus spécifiquement, qu’elle avait perdu le document d’assignation et qu’un ami lui avait transmis une information erronée qu’il avait lui- même obtenue de l’accusé.

Cette explication a été reçue par la juge lors de l’audition sur mise en liberté de la plaignante, le 26 octobre 2018, à la suite de l’exécution du mandat d’arrestation à son égard. Au surplus, la juge semble retenir de cette audition que l’appelant ne respecte pas ses propres conditions. Voici l’échange : (M.A. p. 463) LA COUR:

J’ai besoin que vous veniez terminer de me dire qu’est-ce qui s’est passé. Pourquoi vous n’étiez pas là mardi? Mme C.J. Mais j’étais supposée venir en tête, mais c’était... j’avais en tête de venir, mais c’est parce que Kevin, il a communiqué avecquelqu’un et puis, tu sais, avec mon déménagement, j’ai perdu tous les papiers et puis tout et puis là, lui, il disait que c’était le 30.Ça fait que là, moi, dans ma tête c’était le 30. […] (M.A. p. 464) LA COUR: Et puis votre copain, est-ce que ça se pourrait que ça ne lui tente pas, lui, que vous veniez témoigner là-dedans?

Mme C.J.: Non, moi, je lui ai dit que je voulais finir avec ça. Je lui ai dit que je voulais vraiment finir avec ça. Puis il est d’accord avec ça. C’estjuste que c’est Kevin qui a dit... lui, il dit ah, c’est le 30. On dirait il a fait exprès pour que je manque la date. […] (M.A. p. 465) LA COUR: Bon. Je comprends que monsieur Fort Théagène ne respecte pas ses conditions. On peut prendre ça en note. Parce que je vous l’aidit, évidemment, j’ai le pouvoir de vous détenir. Mme C.J.: Hum, hum. LA COUR: Je n’ai pas envie de faire ça, je vous l’ai dit.

Mais éventuellement, je vais peut-être être obligée de le faire. [32] Enfin, la troisième erreur tient à ce que la juge retient que C.J. était amoureuse de l’accusé et que témoigner contre lui étaitdifficile. Selon l’appelant, la témoin n’a jamais dit que des sentiments pour l’appelant lui posaient un problème pour rendre témoignage. ANALYSE [33] Je commence par la troisième qui, à mon avis, n’est pas suffisante à elle seule pour justifier l’intervention de la Cour.

En effet, siles deux premières erreurs visent l’utilisation d’éléments qui ne sont manifestement pas en preuve au procès, la troisième tient davantagede la spéculation à partir de la preuve administrée au procès, ce qui est une erreur sans toutefois avoir la même portée. [34] La question de savoir si C.J. était amoureuse de l’appelant a été effleurée une seule fois dans son témoignage lorsqu’elle expliquepourquoi elle a offert de lui remettre l’entièreté de ses revenus.

Elle a dit : « je me rappelle, parce que, moi, j'étais en amour avec lui, là,je lui ai dit... bien tu sais j'étais jeune aussi, je lui ai dit... bien, tu sais, je savais qu'il y avait d'autres filles qui travaillaient pour lui… ».C’est tout. [35] À ce stade, je ne peux pas exclure que la juge a été influencée, d’une part, par les informations reçues de l’enquêteur en marge duprocès et relatées plus haut et, d’autre part, par l’affaire Leblanc, à laquelle réfère la juge et dans laquelle le juge Simon avait fait lesmêmes commentaires.

En ce sens, la juge aurait comblé les vides avec ces renseignements qui ne sont pas en preuve. Toutefois, à monavis, si l’inférence erronée au point de devenir de la spéculation est une erreur, il faut démontrer qu’elle a joué un rôle déterminant. C’estd’ailleurs ce qui avait divisé les juges Fish et Lebel dans l’arrêt Sinclair, illustrant que l’exercice n’est pas toujours simple : voir R. c.Sinclair, 2011 CSC 40 , [2011] 3 R.C.S. 3, par. 31 (j. Fish) et 49-51 (j. Lebel).

En d’autres mots, je le répète, cette seule erreurne suffit pas. [36] Elle s’ajoute néanmoins aux deux autres erreurs qui sont, à mon avis, plus claires et déterminantes, lorsque la juge puise àl’extérieur de la preuve pour retenir des faits au soutien de sa conclusion sur la crédibilité de la plaignante. Dans l’ensemble, les troiserreurs justifient l’intervention de la Cour. [37] Dans l’arrêt Gauthier, la Cour suprême énonce le principe que la preuve administrée lors d’un voir-dire ne fait pas

partie duprocès et qu’il est erroné de l’utiliser pour rendre le verdict : R. c. Gauthier, (CSC), [1977] 1 R.C.S. 441; voir aussi R.c. Beaudoin, 2015 QCCA 1499; R. c. Tebourbi, 2020 QCCA 1576. De la même façon, une preuve entendue à l’extérieur du procès nepeut pas servir au juge. Comme le rappelait récemment le juge Chamberland dans l’arrêt Bélanger, « [l]e fait pour un juge de fonder sadécision sur des sources externes qui ne sont pas en preuve constitue une erreur de droit. » : R. c.

Bélanger, 2020 QCCA 1539, par. 34 oùil était question de connaissance d’office. [38] Récemment, dans l’arrêt J.M., la Cour d’appel de l’Ontario a ordonné un nouveau procès dans une affaire d’agression sexuelle enraison d’une erreur similaire. Le juge avait fait reposer sa conclusion portant sur la crédibilité de la plaignante sur des éléments tirés deson expérience personnelle comme avocat, faisant intervenir la notion de connaissance d’office. Elle conclut que :

… An error in taking judicial notice is a legal error and may be enough, on its own, to require an appeal to be allowed: Paciocco, at p.577. As I concluded above, the trial judge’s erroneous use of judicial notice played an important role in his reasoning process regardingthe complainant’s credibility. R. c.

J.M., 2021 ONCA 150, par. 83 (voir aussi les par. 27, 49, 54, 66-68, 73-76). [39] Dans l’arrêt Rohani, le juge en chef Finch, pour la Cour d’appel de la Colombie-Britannique, exprime la même idée et écrit : [39] It is fundamental to our criminal trial process that a verdict must be based only on evidence admitted and forming part of the record.Juries are routinely instructed on this by trial judges, and the same principle applies to the judge when sitting without a jury. [40] If, in reaching a conclusion, the trier of fact considers matters not in evidence, the fairness of the trial is jeopardized.

Considerationof matters not properly in evidence is a misapprehension of the evidence. […] R. c. Rohani, 2012 BCCA 198, par. 39-40. [40] Une déclaration de culpabilité qui n’est pas fondée exclusivement sur la preuve ne constitue pas un verdict juste si l’erreur portesur l’essence plutôt que sur des détails : R. c. Lohrer, 2004 CSC 80 , [2004] 3 R.C.S. 732. En clair, une fois l’erreur constatée, ilfaut plus. [41] L’analyse de type Lohrer se décline donc en deux étapes. À la première, il faut démontrer l’erreur, comme celle de tenir compted’un élément qui n’est pas une preuve au procès.

À la seconde, il faut démontrer que l’erreur a eu « une incidence importante plutôt quesecondaire sur le raisonnement du juge du procès / be material rather than peripheral to the reasoning of the trial judge. » : R. c. Lohrer,2004 CSC 80 , [2004] 3 R.C.S. 732, par. 2. [42] Revenons à l’arrêt Rohani, où le juge en chef Finch explique que la deuxième

partie fait appel à une analyse nuancée. Il écrit que: [45] The second part of the test is more complex. The appellant must show that the misapprehension of evidence played “an essentialpart” in the analysis which led to the conviction, according to the “stringent standard” described in Lohrer. This is a delicatedetermination. “Essential” cannot be taken to mean that the verdict would have been different “but for” the misapprehension.

At thesame time, it is not enough for the appellant to show simply that the misapprehension played some role in the judge’s reasoning: theerror must have gone to the substance of the decision. R. c. Rohani, 2012 BCCA 198, par. 45. [43] Lorsque l’erreur est au cœur du raisonnement, ce dernier ne peut plus mener à un verdict juste : R. c. Shen, 2010 BCCA 554,par. 29-30; R. c. T.G., 2014 QCCA 1986, par. 29 ; LSJPA — 1724, 2017 QCCA 1365, par. 16 ; R. c. Rohani, 2012 BCCA 198 ; R. c.Zora, 2018 BCCA 230, par. 14 ; R. c. Devillier, 2005 NSCA 71, par. 32 ; R. c.

Hernandez, 2010 BCCA 514. [44] En matière de crédibilité, une difficulté se pose dans l’évaluation de l’impact des erreurs. Puisque la crédibilité est intangible, sonévaluation « qui repose sur de fausses prémisses est d'autant plus grave [puisque les] fondements erronés du raisonnement créent alors undéséquilibre dans un processus autrement imprécis.» : R. c. T.G., 2014 QCCA 1986, par. 29.

Il ne devrait pas faire de doute que, danstous les cas, les motifs invoqués pour écarter la crédibilité d’un témoin ou pour le réhabiliter doivent nécessairement être fondés sur lapreuve, ce qui n’est pas le cas ici. [45] Lorsque les motifs du jugement sont disponibles, la portée de l’erreur est plus facile à cerner en raison de la place que le juge luiattribue dans son raisonnement.

Comme je l’écrivais dans une autre affaire, si la Cour suprême a raison de rappeler que « les juges depremière instance ont droit à ce que leurs motifs soient révisés en fonction de ce qu'ils ont écrit et non en fonction de l'imaginationconjecturale des cours de révision », une cour d’appel ne peut pas faire abstraction de ce qui est écrit lorsque le juge s’exprime sansambiguïté : R. c. Fournier, 2018 QCCA 1966.

Ainsi, la décision peut mettre en évidence l’impact important ou inoffensif de l’erreurdans le raisonnement. [46] Dans l’arrêt Rohani, précité, l’erreur provenait d’une transcription dactylographiée des notes manuscrites déposées en preuve.Cette transcription, jointe uniquement pour faciliter la lecture des notes manuscrites, ne faisait pas

partie de la preuve et elle contenaitdes éléments d’information qui ne figuraient pas aux notes. Or, dans ses motifs et plus spécifiquement dans le récit des faits de l’affaire,la juge du procès avait relaté les éléments qui se trouvaient uniquement dans la transcription dactylographiée, puis elle avait déclaréRohani coupable en affirmant s’appuyer sur l’ensemble de la preuve.

Le juge en chef Finch a conclu à l’absence d’erreur judiciaire detype Lohrer parce que les motifs de la juge du procès ne démontraient pas un lien explicite entre les éléments de la transcription et saconclusion sur la crédibilité de l’appelant : R. c. Rohani, 2012 BCCA 198, par. 46. [47] À cet égard, il écrit : [47] The only other part of the trial judge’s reasons where she could be said to have made reference to Exhibit C is in para. 69, where shestates that “[c]onsidering all of the evidence, I am satisfied that the acts complained of occurred and they constituted a sexual assault ofK. by the accused”.

Since the trial judge clearly wrote her reasons under the misapprehension that Exhibit C was admissible evidence,there is little doubt that she meant to include it within the extensive scope of this statement. However, a blanket reference of this kind isof little use in assessing whether a misapprehension played a material role in a judge’s reasoning. R. c. Rohani, 2012 BCCA 198, par. 46 [Soulignement ajouté]. [48] Puis le juge Finch ajoute : [50] On balance, I am not persuaded that the second stage of the Lohrer test is met here. This is not a case such as R. v. Deviller, 2005NSCA 71, [2005] N.S.J.

No. 200, cited by the appellant, where the misapprehended evidence was “one of the three matters specifically

referred to in the judge’s reasons for rejecting the appellant’s evidence” (para. 32). Nor is it a case such as R. v. Hernandez, 2010 BCCA514, [2010] B.C.J. No. 2275 – again referred to by the appellant – where the judge “singled out [the misapprehended evidence] as afactor that persuaded him of the appellant’s guilt” (para. 34). In the concluding paragraphs of the trial judge’s reasons, where she sets outher findings concerning Dr.

Rohani’s credibility, she repeatedly discusses the intercepted phone calls and the accused’s explanations ofthem, but never mentions Exhibit C, except insofar as she refers to “all of the evidence”. Any role played by the trial judge’smisapprehension in the reasoning process, therefore, was “peripheral” in the sense in which that word was used in Lohrer. R. c. Rohani, 2012 BCCA 198, par. 50 [Soulignements ajoutés]. [49] Outre l’arrêt Rohani, les affaires où un raisonnement fondé sur des éléments qui ne sont pas en preuve ne sont pas nombreuses.

Àsa manière, l’affaire Évangéliste est intéressante puisqu’elle implique l’utilisation des réactions non verbales de l’accusé en salle de courpendant le procès, lesquelles, on le sait, ne constituent pas de la preuve : LSJPA – 121, 2012 QCCA 30, par. 77.

Le juge Cournoyer, alorsà la Cour supérieure, reprenait l’arrêt Rohani, précité, et expliquait : [19] Lorsqu'un juge d'instance écarte le doute raisonnable en invoquant des motifs qui ne sont pas conformes à la preuve présentée etqu'il considère un élément inapproprié, le comportement de l'accusé durant l'instance et non durant son témoignage, il est difficile deconclure que ces erreurs, qui sont au cœur même de l'évaluation du doute raisonnable, n'ont pas eu une incidence importante sur leraisonnement du juge d'instance. R. c.

Évangéliste, 2014 QCCS 1759, par. 19 [référence omise]. [50] Le juge Cournoyer ajoutait : [21] Dans l'arrêt R. c. Devillier, le juge Cromwell (alors juge à la cour d'appel de la Nouvelle-Écosse) écrit ceci au sujet de la méprised'un juge d'instance à l'égard de certains éléments de la preuve : 32 It seems, therefore, that these two main points, of which the misapprehended evidence is one of three specific examples, wereimportant to the judge's conclusion respecting the appellant's credibility and, therefore, to her finding of guilt.

The misapprehendedevidence in relation to Children's Services is, therefore, one of the three matters specifically referred to in the judge's reasons forrejecting the appellant's evidence. It is given at least as much emphasis as the others. It was not presented as a secondary consideration.The only reasonable conclusion, in my view, is that it was sufficiently important in the judge's mind that it was an essential part of herreasoning leading to the conviction. [Le soulignement est ajouté] R. c.

Évangéliste, 2014 QCCS 1759, par. 21 [Référence omise]. [51] En l’espèce, l’erreur de la juge d’instance est de considérer des éléments extérieurs au procès pour parvenir à sa conclusion queC.J. ne ment pas ou, pour reprendre les mots de la juge, que ses contradictions et imprécisions n’ont pas été faites « dans le but conscientd'induire en erreur ». Cette conclusion est ferme sur ce point comme l’illustre l’utilisation des mots « par conséquent » au paragraphe 48de son jugement.

Cela écarte toute ambiguïté à cet égard et, à mon avis, on ne peut pas soutenir que ces éléments n’ont pas joué un rôleessentiel dans cette

partie du raisonnement de la juge, marquant une étape essentielle pour la suite, la crédibilité de C.J. étant au cœur duprocès. L’erreur n’est pas hypothétique : R. c. Sinclair, 2011 CSC 40 , [2011] 3 R.C.S. 3, par. 53. [52] Dans ces circonstances, l’accusé n’a pas subi un procès équitable entraînant ainsi une erreur judiciaire : R. c. Évangéliste, 2014QCCS 1759, par. 22. Un nouveau procès est nécessaire « même si la preuve réellement produite au procès était susceptible d’étayer unedéclaration de culpabilité. » : R. c.

Lohrer, 2004 CSC 80 , [2004] 3 R.C.S. 732, par. 1. [53] Je ne crois donc pas nécessaire de traiter des autres moyens soulevés par l’appelant. À mon avis, cependant, ceux-ci nepermettaient pas l’intervention de la Cour. [54] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel et d’ordonner un nouveau procès. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A.