2016 QCCA 376, 2016 QCCA 376

Droit de la famille — 16436 2016 QCCA 376 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025281-155 (700-12-042245-118) DATE : Le 1 er mars 2016 CORAM : LES HONORABLES JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. J... M... APPELANTE / INTIMÉE INCIDENTE – Défenderesse c. C... C...

INTIMÉ / APPELANT INCIDENT – Demandeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre le jugement par lequel la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Karen Kear- Jodoin), daté du 15 avril 2015 et rectifié le 12 mai 2015, prononce le divorce des parties et rend diverses ordonnances. [ 2 ] Pour les motifs de la juge Hogue, auxquels souscrivent les juges Levesque et Schrager, LA COUR : [ 3 ] REJETTE les pourvois, principal et incident, sans frais. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. MARK SCHRAGER, J.C.A. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A. J... M...

Personnellement Me Catherine Brisebois PRINGLE AVOCATS Pour l’intimé / appelant incident Date d’audience : 21 janvier 2016

MOTIFS DE LA JUGE HOGUE [ 4 ] L’appelante interjette appel du jugement [1] rendu le 15 avril 2015 et rectifié le 12 mai 2015 par la Cour supérieure, district de Terrebonne (l’honorable Karen Kear-Jodoin), par lequel elle prononce le divorce des parties et rend diverses ordonnances relatives aux mesures accessoires, soit le partage du patrimoine familial et de la société d’acquêts de même qu’une ordonnance alimentaire en faveur de l’appelante. Prétentions des parties et mise en contexte [ 5 ] Elle soutient, comme premier moyen, que la juge aurait dû lui souligner certaines lacunes dans ses procédures et sa preuve. Cette omission de la juge de première instance l’aurait privée :

i) des intérêts et de l’indemnité additionnelle sur les sommes qui lui ont été octroyées; ii) de la valeur majorée des biens partageables entre la date de cessation de la vie commune et la date de l’institution des procédures en divorce; et iii) de l’opportunité de démontrer que l’intimé aurait confondu des revenus provenant de biens acquêts avec des revenus provenant de biens propres.

Cette confusion l’aurait ainsi privée de sa juste part dans ces revenus provenant de biens acquêts et dans la valeur des biens qu’ils ont permis à l’intimé d’acquérir. [ 6 ] Elle ajoute, comme deuxième moyen, que la juge a erré en qualifiant de propres les actions de la société de portefeuille. [ 7 ] L’intimé conteste les prétentions de l’appelante et, à

titre subsidiaire, soutient que certaines valeurs retenues par la juge auraient dû être diminuées pour tenir compte de l’impôt qui devra être payé dans un proche avenir vu la vente projetée des pharmacies. Se portant appelant incident, il soutient également que la juge a erré en qualifiant d’acquêt l’achalandage des volets laboratoire des pharmacies et en octroyant à l’appelante 500 000 $ à

titre de somme globale. [ 8 ] Les faits pertinents sont les suivants. [ 9 ] Les parties se sont mariées en 1986 sous le régime de la société d’acquêts. Trois enfants, qui ne sont plus à charge, sont nés de cette union. [ 10 ] Il s’agit d’un mariage traditionnel : l’intimé, pharmacien depuis 1979, a consacré temps et énergie à sa carrière de même qu’à l’exploitation de deux pharmacies dont il est propriétaire par le biais de sociétés. Il exploite toutefois personnellement la

partie laboratoire de ces pharmacies, comme il en a l’obligation aux termes de la Loi. L’appelante est demeurée à la maison pour s’occuper des enfants. [ 11 ] Leur relation a été ponctuée de diverses ruptures à la suite desquelles la vie commune a repris. Elles se sont toutefois séparées d’un commun accord en janvier 2009. L’intimé a introduit des procédures en divorce le 13 janvier 2011. [ 12 ] Après avoir été représentée par divers avocats au cours des procédures judiciaires, l’appelante s’est représentée seule lors de l’audition au fond de la requête en divorce.

Jugement entrepris [ 13 ] La juge de première instance, après avoir prononcé le divorce des parties, a procédé au partage du patrimoine familial et de la société d’acquêts. Alors que le premier partage n’a pas donné lieu à des difficultés particulières, le second s’est révélé plus complexe. L’intimé est en effet pharmacien et a commencé à exercer sa profession avant le mariage. Il a d’ailleurs incorporé une première société (« la société de portefeuille ») avant le mariage et c’est celle-ci qui détient les actions des sociétés qui exploitent la

partie commerciale des deux pharmacies. [ 14 ] La juge devait donc déterminer si les actions de la société de portefeuille et l’achalandage lié à chacune des pharmacies constituent un bien propre ou un acquêt. Dans l’éventualité où elle qualifiait d’acquêts certains de ceux-ci, elles devaient en déterminer la valeur pour procéder au partage. La juge devait également déterminer la date à laquelle cette valeur devait être établie.

L’intimé soutenait que c’était à la date de la séparation des parties, janvier 2009, alors que l’appelante prétendait qu’elle devait plutôt l’être à la date d’introduction des procédures en divorce, soit le 13 janvier 2011. [ 15 ] Ayant constaté que les parties étaient demeurées interdépendantes économiquement après la séparation, elle a déterminé que l’évaluation du patrimoine familial et de la société d’acquêts devait se faire à la date d’introduction de la procédure en divorce, soit le 13 janvier 2011. [ 16 ] Elle a ensuite pris acte de l’admission de l’intimé voulant que les deux pharmacies soient elles-mêmes des acquêts, à l’exception de l’achalandage qui s’y rapporte.

La juge a toutefois déterminé, contrairement à ce que soutenait l’intimé, que l’achalandage de ces pharmacies est aussi un acquêt. [ 17 ] Elle conclut que les actions de la société de portefeuille sont des biens propres puisque l’intimé a démontré que la société était constituée et les actions émises et payées par lui avant le mariage. [ 18 ] Finalement, elle ordonne le paiement périodique d’une pension alimentaire et le paiement d’une somme globale de 500 000 $. ANALYSE 1) La juge devait-elle souligner à l’appelante les lacunes dans ses procédures et sa preuve? Généralités

[ 19 ] Avant de considérer les règles pertinentes à cet égard, il est utile de rappeler le principe général de l’article 4.1 C.p.c . qui reconnaissait que les parties à une instance sont maîtres de leur dossier (maintenant l’article 17 C.p.c. ). [ 20 ] Ce principe était toutefois tempéré notamment par les articles 292 et 815.1 C.p.c. (le dernier applicable dans les matières familiales) par lesquels le législateur a choisi de confier certains pouvoirs particuliers aux juges. 292.

En tout temps avant jugement, le juge qui préside le tribunal peut signaler aux parties quelque lacune dans la preuve ou dans la procédure , et leur permettre de la combler, aux conditions qu'il détermine. 292.

At any time before judgment, the presiding judge may draw the attention of the parties to any gap in the proof or in the proceedings and permit them to fill it, on such conditions as he may determine. 815.1 À tout moment de l'instruction, le tribunal peut ordonner, même d'office, la production de toute preuve additionnelle ou l'assignation de toute personne dont il estime le témoignage utile ou convoquer, pour l'entendre, toute personne dont les intérêts sont susceptibles d'être touchés par le jugement. 815.1 At any time during the hearing, the court may order, even of its own motion, the production of any additional evidence or the summoning of any person whose testimony it considers expedient, or convoke, for hearing, any person whose interests could be affected by the judgment. [ 21 ] La Cour a déjà traité de l’étendue de ce pouvoir octroyé au juge de signaler aux parties une lacune dans la preuve ou la procédure [2] : Cet art. 292 C.p.c., dans son libellé, précise d'une part qu'il s'agit d'un pouvoir discrétionnaire («le juge peut»); d'autre part, en permettant au juge de «signaler» aux parties une «lacune», l'article ne l'autorise pas à s'immiscer dans le débat.

Le législateur invite le juge à ne pas demeurer passif devant une injustice qu'il décèle en raison d'une erreur ou d'une omission d'une partie, sans qu'il lui appartienne pour autant de «conduire» la preuve. Il n'est pas conféré au juge le pouvoir de suppléer à la carence de la preuve, mais de signaler les lacunes de la preuve, pas plus qu'il ne lui est confié la tâche d'intervenir dans la séquence de la présentation de la preuve ou d'en contrôler l'intensité .

N'est pas non plus confié au juge le mandat d'un commissaire-enquêteur investi de pouvoirs qui ne participent pas du régime accusatoire et contradictoire , comme le droit d'assigner des témoins et de procéder à des saisies.

N'est pas non plus assignée au juge la fonction d'un tribunal administratif qui, à l'égard de l'instruction et de la décision à rendre, jouit de pouvoirs plus étendus. [Je souligne; références omises] [ 22 ] Et de ce qui constitue une lacune [3] : Une lacune dans la preuve s'entend d'une « carence sur un élément essentiel, entraînant une insuffisance de preuve déterminante pour le sort même du litige » , comme l'a écrit le juge Baudouin, avec l'accord de ses collègues, dans l'arrêt Johansson. [Je souligne] [ 23 ] L’article 292 C.p.c . ne trouvera donc application que lorsqu’il y a une lacune dans la preuve, c’est-à-dire une carence sur un élément essentiel entraînant une insuffisance de preuve déterminante pour le sort même du litige. [ 24 ] Le juge à qui est octroyé ce pouvoir discrétionnaire doit l’exercer judiciairement, ce qui veut dire qu’une fois qu’il constate la présence d’une lacune dans la preuve, il doit la signaler et permettre à la

partie de la combler par une preuve additionnelle [4] . [ 25 ] Ce pouvoir d’intervention, compte tenu de l’art. 815.1, est accru en matière familiale [5] . [58] [L’article 815.1 C.p.c.] reconnaît un pouvoir accru d'intervention du juge en matière familiale, comme la Cour l'a souligné récemment dans l'arrêt F.A. c. M.S. […] [59] La question du fonds de pension a beaucoup préoccupé le premier juge durant le procès. Il ne se sentait pas suffisamment informé pour rendre une décision satisfaisante pour les parties. Même l'avocate de M.

D... a manifesté des inquiétudes à ce sujet et elle reconnaît qu'une évaluation du fonds aurait dû être faite. Ce qui semble acquis en première instance, c'est que le juge ne pouvait ordonner purement et simplement le partage égal des 57 439,60 $ accumulés par M. D... dans le fonds de pension [de la Compagnie A] durant le mariage. [60] Dans cette optique, afin qu'aucune

partie ne soit lésée dans un partage éventuel du fonds de pension, le premier juge pouvait s'autoriser de l'article 815.1 C.p.c . afin de pallier une lacune dans la preuve et se réserver compétence pour trancher cette question […] [Je souligne] [ 26 ] Aussi accru soit-il, ce pouvoir ne va toutefois pas jusqu’à permettre au juge de devenir le conseiller d’une

partie et de lui souligner ce qui pourrait lui permettre d’améliorer sa cause ou encore lui permettre de maximiser la valeur de ce qui pourra lui être octroyé. Application en l’instance [ 27 ] En l’espèce, l’appelante prétend que la juge devait lui souligner les lacunes de sa preuve à trois égards. Voyons ce qu’il en est.

L’intérêt et l’indemnité additionnelle [ 28 ] Les procédures de l’appelante ne comportaient aucune conclusion demandant que les sommes qui pourraient lui être octroyées portent intérêts au taux légal majoré de l’indemnité additionnelle. Soulignons cependant que la juge lui a octroyé les intérêts au taux légal, mais seulement à compter du 60 e jour suivant son jugement.

Selon l’appelante, la juge aurait dû lui mentionner cette omission et lui permettre d’amender ses procédures pour réclamer tant les intérêts que l’indemnité additionnelle et cela à compter de l’institution des procédures. [ 29 ] La juge n’avait pas cette obligation. [ 30 ] L’indemnité additionnelle a un caractère discrétionnaire. Lorsqu’elle n’est pas demandée, elle n’est pas accordée. Faire autrement serait d’ailleurs adjuger ultra petita [6] . [ 31 ] Le défaut d’une

partie de la demander ne peut être qualifié de lacune au sens de l’article 292 C.p.c. puisque cette omission n’est certes pas susceptible d’être déterminante pour le sort même du litige. [ 32 ] Les intérêts au taux légal prévu à l’

article 1619 C.c.Q . sont eux automatiques [7] . Ils sont normalement exigibles à partir de la date de l’institution des procédures ou de la cessation de la vie commune [8] . Quoiqu’ils soient automatiques, l’établissement de leur point de départ est discrétionnaire et il est loisible au juge de les faire courir à compter de toute autre date, postérieure à la demeure, qu’il estime appropriée [9] . [ 33 ] Ici la juge a octroyé les intérêts au taux légal, mais dans l’exercice de sa discrétion, ne les a fait courir qu’à compter du soixantième jour suivant son jugement.

Elle a ainsi exercé sa discrétion et rien ne justifie que la Cour intervienne. La date d’évaluation des biens de la société d’acquêts [ 34 ] La juge a conclu que la date d’évaluation des biens composant le patrimoine familial et la société d’acquêts devait être celle où les procédures en divorce ont été introduites, soit le 13 janvier 2011. Cette conclusion n’est pas remise en question en appel.

Les parties lui ayant transmis l’évaluation des biens composant le patrimoine familial à un moment contemporain à cette date du 13 janvier 2011, elle a pu en déterminer la valeur correctement. [ 35 ] Il en va autrement de la valeur des biens acquêts.

L’appelante n’a déposé aucune expertise faisant état de cette valeur au début 2011 alors que l’intimé, qui prétendait qu’elle devait être établie à la date de la séparation des parties, a, de façon cohérente, déposé une expertise faisant état de cette valeur au 31 décembre 2008. [ 36 ] La transcription des échanges ayant eu lieu à l’audience démontre que la juge était consciente de l’incongruité de la situation en ce qu’elle n’avait à sa disposition qu’une évaluation en date du 31 décembre 2008 alors même qu’elle avait déterminé que la valeur devait être fixée au mois de janvier 2011. [ 37 ] Ces échanges permettent également de constater qu’elle n’a pas clairement informé l’appelante de la nécessité pour elle de déposer une expertise démontrant la valeur des biens composant la société d’acquêts au mois de janvier 2011, si elle désirait que les biens soient évalués à cette date. [ 38 ] Il est vrai que l’appelante et la juge ont eu de brefs échanges quant au fait qu’une contre-expertise pourrait être nécessaire, mais ils ne permettent pas de conclure que la juge a exercé judiciairement son pouvoir de souligner à l’appelante cette lacune dans sa preuve.

Elle aurait pu, et aurait dû, cela dit avec égards, requérir de l’appelante la preuve de cette valeur ou, à tout le moins, lui donner expressément l’opportunité de l’apporter. [ 39 ] En effet, la Cour dans l’affaire Droit de famille – 1416, 2014 QCCA 193 , paragr. 22-24 . rappelle le principe applicable lorsqu’elle approuve la conduite adoptée par la juge de première instance et la décrit ainsi : [22] Après quelques remises, dont une à la demande de l'appelant le 8 septembre 2010 à laquelle l'intimée a consenti, et une autre le 14 novembre 2011 en raison de l'encombrement du rôle, l’audition au fond se déroule les 14 et 15 juin 2012 devant la juge Beaugé qui met l'affaire en délibéré . [23] Le 28 juin 2012, la juge écrit aux parties afin de les aviser de son intention de rouvrir l’enquête puisqu’elle croit que la date à retenir pour partager les biens est celle de l’introduction du recours en divorce en mai 2009, alors que l’évaluation des biens faite par les parties est en date de 20 octobre 2007, soit la date de la rupture de la vie commune que l'intimée allègue dans ses procédures en séparation de corps . [24] À la suite de cette réouverture d’enquête, les avocats écrivent à la juge relativement à l'évaluation des biens du patrimoine familial et de la société d’acquêts.

Le 14 novembre 2012, l’enquête est rouverte et les parties présentent alors la preuve demandée et plaident à cet égard . [Je souligne] [ 40 ] Le dossier, tel que constitué, ne permet toutefois pas à la Cour de procéder elle-même à cette évaluation. L’appelante, qui demandait initialement que le dossier soit retourné à la Cour supérieure afin que la juge rouvre l’enquête et permette aux parties de déposer la preuve appropriée, a clairement indiqué lors de l’audience qu’elle se désiste de cette demande.

Elle demande plutôt que la Cour fasse courir les intérêts au taux légal à compter du 31 décembre 2008 pour compenser l’augmentation de valeur des acquêts dont elle s’estime privée entre décembre 2008 et janvier 2011. Si cette demande ne pouvait être reçue, elle ne veut toujours pas que l’affaire soit renvoyée en Cour supérieure. Elle s’en tiendra alors à la valeur établie en date du 31 décembre 2008.

[ 41 ] Quoique la proposition de l’appelante paraisse à première vue raisonnable, la Cour ne peut y donner suite. L’augmentation de valeur de la société de décembre 2008 à janvier 2011 n’apparaît pas de la preuve déposée au dossier et quoiqu’elle soit possible, la Cour ne peut avoir recours à de pures hypothèses pour modifier l’évaluation faite par la juge et modifier le moment où elle a jugé approprié de fixer le point de départ des intérêts.

L’augmentation de la valeur établie en date du 31 décembre 2008 par le biais des intérêts ne pourrait se justifier que si on présume que la valeur des biens a augmenté, ce qu’on ne peut faire ici. [ 42 ] En conséquence, vu que le seul remède disponible est de retourner le dossier en première instance, remède auquel l’appelante renonce, il s’impose de rejeter ce moyen. L’absence d’expertise portant sur la destination des revenus provenant de la

partie laboratoire des pharmacies [ 43 ] L’appelante soutient qu’elle a requis, sans succès, la permission de déposer une expertise qui aurait permis entre autres de déterminer si les revenus provenant de la

partie laboratoire des pharmacies ont été confondus par l’intimé avec les revenus provenant de leur

partie commerciale. Ceci serait au détriment de l’appelante puisque les revenus provenant de l’activité laboratoire sont des propres alors que ceux provenant de la

partie commerciale sont des acquêts.

La juge, ajoute-t-elle, aurait dû lui permettre de déposer cette expertise et même lui souligner l’importance de le faire. [ 44 ] L’étude des échanges intervenus à l’audience permet de voir que la demande de l’appelante, s’il en est, a été fort timide et que la juge n’a pas interprété ses propos comme une demande réelle de déposer une expertise sur ce sujet. [ 45 ] La preuve retenue par la juge lui a permis de conclure que quoiqu’il ait pu y avoir une certaine confusion des sommes par l’utilisation d’un seul compte bancaire, une comptabilité distincte pour chacune de ces deux sources de revenus existait et permettait de distinguer l’une et l’autre.

Elle n’a donc pas jugé qu’il y ait lieu de demander à l’appelante de déposer une expertise. On ne peut lui en faire reproche. Il n’était pas requis qu’elle demande ou même suggère à l’appelante de déposer une expertise puisqu’elle était d’avis que la preuve était suffisante pour lui permettre de conclure comme elle l’a fait. [ 46 ] L’appréciation qu’elle a faite de la preuve est de son ressort et il n’appartient pas à la Cour d’intervenir à cet égard en l’absence d’une erreur manifeste et déterminante. Or, on ne nous démontre ici aucune telle erreur.

La qualification des actions de la société de portefeuille et de l’achalandage associé aux laboratoires des pharmacies [ 47 ] Tant l’appelante que l’intimé dans son appel incident, prétendent que la juge a erré dans la qualification qu’elle a faite de certains des biens composant la société d’acquêts. [ 48 ] L’appelante prétend qu’elle aurait dû qualifier d’acquêts les actions de la société de portefeuille, alors que l’intimé prétend qu’elle aurait dû qualifier de propre l’achalandage associé aux laboratoires des pharmacies. [ 49 ] L’appelante fonde son argument sur le principe de la meilleure preuve puisque, selon elle, le défaut de l’intimé de produire le chèque avec lequel il aurait acquis les actions avant le mariage est fatal.

La preuve secondaire qui a été offerte est insuffisante et ne permet pas d’établir la date d’acquisition des actions de la société. [ 50 ] L’appréciation de la preuve, rappelons-le, relève du juge de première instance. Ici, elle a eu l’opportunité d’examiner la preuve et elle en a été satisfaite. L’appelante ne me convainc pas qu’il y a eu une erreur déterminante. L’appel incident [ 51 ] La même conclusion s’applique quant à l’argument de l’intimé voulant que l’achalandage de chacune des pharmacies constitue un bien propre.

Il n’explique pas en quoi la juge aurait commis une erreur, se contenant de soutenir qu’il devrait en être ainsi. Je suis d’avis qu’il n’y a pas lieu ici non plus d’intervenir. [ 52 ] Subsidiairement, l’intimé ajoute que si cet achalandage est un acquêt, il faut néanmoins que sa valeur soit diminuée pour tenir compte de l’impôt qu’il devra payer lors de la vente ou de la cession de ces pharmacies.

Quoiqu’il soit exact qu’il faille, dans certaines circonstances, tenir compte du passif fiscal, ce n’est pas le cas ici. [ 53 ] Le passif fiscal sera généralement tenu en compte lorsqu’il est relativement certain qu’il devra être assumé et il sera au contraire généralement ignoré lorsqu’il est trop incertain. Ainsi le passif fiscal qu’entraînera une vente éventuelle d’actions ne sera souvent pris en compte que lorsque la vente est imminente ou, à tout le moins, prévisible dans un proche avenir [10] .

Il appartient au juge de première instance d’apprécier la probabilité que l’événement se réalise. [ 54 ] En l’espèce, le projet de l’intimé de vendre ses pharmacies à un de ses fils n’apparaît pas suffisamment certain pour que la déduction du passif fiscal s’impose. L’extrait suivant de son témoignage est éloquent [11] . Q. [384] Quelle est votre position, alors vous avez parlé de la pension alimentaire que vous étiez disponible à payer ça? R. Oui. Q. [385] Pour combien de temps? R. La pension alimentaire, je peux la payer, je ne m'objecte pas.

La seule chose, j'aimerais ça qu'il puisse y avoir une révision d'ici trois (3) ans, parce que probablement que je vais vendre mes pharmacies à mon fils qui est pharmacien, il est intéressé, alors d'ici là, je vais sûrement lui vendre la ou les pharmacies, une

partie comme telle, je ne sais pas, c'est encore intangible pour l'instant .

Q. [386] Donc, vous voulez avoir une possibilité d'une révision dans trois (3) ans? R. J'aimerais ça avoir une révision d'ici trois (3) ans. [Je souligne] [ 55 ] La juge pouvait donc, à bon droit, exercer sa discrétion pour ne pas tenir compte du passif fiscal éventuel dans l’évaluation des acquêts. [ 56 ] L’intimé fait valoir également qu’il a droit à une récompense pour des sommes avancées aux sociétés. [ 57 ] Une lecture de la transcription de l’enregistrement mécanique de l’audience, démontre toutefois qu’il y a expressément et clairement renoncé.

Sa procureure, à bon droit, n’a d’ailleurs pas insisté sur ce point lors de l’audience tenue devant nous. [ 58 ] Finalement, l’intimé soutient que l’appelante n’avait pas droit à une somme globale et que la juge a erré en la lui octroyant. Il rappelle le principe voulant que la somme globale soit octroyée en considérant l’ensemble des autres sommes octroyées dans le cadre du partage du patrimoine familial et du régime matrimonial et affirme que les sommes que l’appelante recevra sont telles qu’aucune somme globale n’était nécessaire. [ 59 ] La juge a reconnu ce principe.

Elle a, par la suite, apprécié l’ensemble de la situation et a jugé approprié d’accorder une somme globale pour permettre à l’appelante de maintenir un style de vie confortable et lui fournir une sécurité financière future. [ 60 ] Elle a exercé la discrétion qui est la sienne et l’intimé ne nous convainc pas qu’il y a là une erreur pouvant justifier l’intervention de la Cour. [ 61 ] Ce moyen doit donc échouer. [ 62 ] Pour ces motifs, je propose de rejeter les deux pourvois sans frais vu la nature du dossier. MARIE-JOSÉE HOGUE, J.C.A.