2021 QCCA 1421, 2021 QCCA 1421

Drolet c. R. 2021 QCCA 1421 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003602-187 (200-36-002618-171) (CMQ 12CC010650) DATE : 27 septembre 2021 FORMATION : LES HONORABLES SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. RAYMOND DROLET APPELANT – accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – poursuivante ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 30 novembre 2018 par la Cour supérieure, chambre criminelle et pénale, district de Québec (l’honorable Serge Francoeur), lequel rejette son appel d’un jugement rendu le 9 novembre 2017 par la Cour municipale de la Ville de Québec (l’honorable Louis-Marie Vachon), rejetant sa requête pour exclusion de la preuve en raison d’une violation du droit à l’assistance d’un avocat et le déclarant coupable du défaut d’obtempérer à un ordre donné par un agent de la paix aux termes de l’ancien paragraphe 254(5) du Code criminel (aujourd’hui paragraphe 320.15(1) C.cr . ). [ 2 ] Pour les motifs du juge Hamilton, auxquels souscrivent les juges Gagné et Beaupré, LA COUR : [ 3 ] ACCORDE la requête pour permission d’appeler sur les moyens A et D; [ 4 ] REJETTE la requête pour permission d’appeler sur le moyen E; [ 5 ] ACCUEILLE l’appel; [ 6 ] INFIRME le jugement de la Cour supérieure du 30 novembre 2018 et le jugement de la Cour municipale de la Ville de Québec du 9 novembre 2017; [ 7 ] ACCUEILLE la requête en exclusion de la preuve; [ 8 ] EXCLUT la preuve; [ 9 ] ACQUITTE l’appelant.

SUZANNE GAGNÉ, J.C.A. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. Me Jean Petit JEAN PETIT, AVOCAT Pour l’appelant Me Steve Marquis

Me Catherine Gouin-Vallerand GIASSON & ASSOCIÉS Pour l’intimée Date d’audience : 27 janvier 2021 MOTIFS DU JUGE HAMILTON [ 10 ] Cet appel porte, une fois de plus, sur le droit à l’assistance d’un avocat dans un contexte d’alcool au volant.

Dans ce dossier, les questions précises sont de savoir si les policiers pouvaient attendre l’arrivée au poste avant de permettre à l’appelant d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat et, si oui, si les policiers pouvaient donner l’ordre à l’appelant de les suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine et de conclure à la perpétration d’une infraction de refus d’obtempérer à l’ordre avant qu’il ait eu l’occasion d’exercer son droit. [ 11 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 30 novembre 2018 par la Cour supérieure, chambre criminelle et pénale, district de Québec (l’honorable Serge Francoeur) [1] , lequel rejette son appel d’un jugement rendu le 9 novembre 2017 par la Cour municipale de la Ville de Québec (l’honorable Louis-Marie Vachon) [2] , rejetant sa requête pour exclusion de la preuve en raison d’une violation du droit à l’assistance d’un avocat et le déclarant coupable du défaut d’obtempérer à un ordre donné par un agent de la paix aux termes de l’ancien paragraphe 254(5) du Code criminel [3] (aujourd’hui paragraphe 320.15(1) C.cr . ). [ 12 ] L’appelant soutient que les juges ont erré en droit en concluant que son droit à l’assistance d’un avocat prévu à l’ alinéa 10

b) de la Charte canadienne des droits et libertés (« Charte ») n’a pas été violé et en n’excluant pas la preuve en vertu du paragraphe 24(2) de la Charte . CONTEXTE [ 13 ] Voici les faits retenus par le premier juge. [ 14 ] Vers 1 h du matin le 8 février 2012, les agents Morneau et St-Onge reçoivent un appel leur indiquant de se rendre au restaurant L’Archibald, à Ste-Foy. Un employé du restaurant a téléphoné aux services d’urgence pour les aviser qu’un client en état d’ébriété s’apprêtait à quitter avec son véhicule. Patrouillant à proximité, les agents arrivent sur les lieux vers 1 h 02.

Ils aperçoivent un véhicule correspondant à la description reçue, stationné « à cheval » sur deux lignes délimitant les espaces de stationnement. Le véhicule est en marche; les phares sont allumés et de la fumée sort du système d’échappement. L’appelant est à bord du véhicule avec une passagère et ils s’embrassent. [ 15 ] Après un bref échange avec l’appelant, l’agent Morneau le met en état d’arrestation à 1 h 03 pour garde et contrôle d’un véhicule alors qu’il a les capacités affaiblies par l’alcool [4] . Il lui indique qu’il a le droit de garder le silence et qu’il pourra communiquer avec un avocat.

L’agent procède ensuite à une fouille

sommaire par palpation. L’appelant est peu coopératif; il est arrogant et argumente avec les policiers. L’agent, qui dit craindre que l’appelant ne devienne violent, lui menotte les mains dans le dos et l’assoit à l’arrière de la voiture de police. [ 16 ] Vers 1 h 13, l’agent Morneau utilise la carte fournie par le Service de police de la Ville de Québec et lit à l’appelant la mise en garde applicable à son arrestation, l’informe de son droit au silence et de son droit à l’assistance d’un avocat. L’appelant lui confirme avoir bien compris et souhaiter communiquer avec un avocat.

L’agent lui répond que « ça va être fait dès qu’on va être capable », « dès qu’on va pouvoir », ou « dans les plus brefs délais ». Il lui lit ensuite l’ordre de le suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine à l’aide de l’alcootest approuvé, ce à quoi l’appelant répond : « Non, je ne soufflerai pas, appelle-moi un taxi ». L’agent insiste et explique les conséquences du refus d’obtempérer à l’appelant, qui persiste à refuser. Un premier refus est enregistré à 1 h 17. [ 17 ] L’agent Morneau demande au sergent Noël, qui est arrivé sur les lieux entre-temps, d’agir à

titre de témoin supplémentaire du refus de l’appelant. Vers 1 h 21, l’agent relit donc à l’appelant la carte des droits et l’ordre de le suivre au poste en présence du sergent Noël. Devant un nouveau refus d’obtempérer de l’appelant, l’agent lui demande de confirmer qu’il en comprend les conséquences. L’appelant dit savoir « comment ça marche » puisqu’il est un ancien policier. Il affirme comprendre qu’il s’agit d’un ordre et connaître les conséquences découlant d’un refus d’obtempérer.

L’agent enregistre un second refus vers 1 h 22. [ 18 ] Face à des refus qu’ils jugent clairs, l’agent Morneau et le sergent Noël concluent que l’infraction de refus d’obtempérer est cristallisée et qu’ils doivent libérer l’appelant. Le sergent Noël procède à la rédaction d’une promesse de comparaître et la remet à l’appelant, qui est libéré vers 1 h 35. Il récupère ses effets personnels dans son véhicule, puis quitte en taxi. [ 19 ] L’appelant est accusé d’avoir eu la garde ou le contrôle d’un véhicule alors que sa capacité de conduire est affaiblie par l’effet d’alcool ( alinéa 253

a) et paragraphe 255(1) C.cr . ) et d’avoir, sans excuse raisonnable, fait défaut d’obtempérer à l’ordre de fournir un échantillon d’haleine ( paragraphes 254(3) , 254(5) et 255(1) C.cr . ). JUGEMEN TS ANTÉRIEURS • Cour municipale de la Ville de Québec (l’honorable Louis-Marie Vachon)

[ 20 ] Le procès a lieu devant la Cour municipale de la Ville de Québec. [ 21 ] L’appelant présente au juge Vachon (le « juge de la Cour municipale » ou « juge de première instance ») une requête en exclusion de la preuve fondée notamment sur la violation de son droit à la protection contre la détention arbitraire prévu à l’

article 9 de la Charte et de son droit à l’assistance d’un avocat prévu à l’ alinéa 10

b) de la Charte . Il demande l’exclusion de tous les éléments de preuve obtenus à la suite de cette violation, soit la preuve de son refus d’obtempérer. [ 22 ] Le 9 novembre 2017, le juge Vachon rejette oralement la requête de l’appelant. Il conclut que la détention n’est pas arbitraire parce que l’agent Morneau avait subjectivement et objectivement des motifs raisonnables de procéder à l’arrestation de l’appelant pour garde et contrôle d’un véhicule alors que sa capacité de conduire était affectée par l’alcool, justifiant par le fait même une sommation en vertu du paragraphe 254(3) C.cr .

Quant au droit à l’assistance d’un avocat, le juge conclut que l’appelant a été informé dans les instants suivant son arrestation de ses droits et qu’il a exprimé à l’agent Morneau son désir de communiquer avec un avocat. Si toutefois l’appelant n’a jamais eu l’occasion de parler à un avocat, le juge Vachon est d’avis que ses droits n’ont pas été bafoués [5] : Alors je suis d’avis que la preuve du défendeur ne démontre pas par prépondérance une violation de son droit de communiquer avec un avocat dans les plus brefs délais, dès qu’on va le pouvoir, selon ce qui lui a été offert.

La preuve ne révèle pas que les policiers ont refusé au défendeur la possibilité de parler à un avocat au poste de police. Elle révèle au contraire que le policier a dit au défendeur qu’il pourrait parler à un avocat dès qu’on va pouvoir.

Les policiers n’étaient pas obligés de mettre le défendeur en contact avec un avocat dans le véhicule patrouille sur les lieux de l’arrestation, là où il n’y a pas de confidentialité et alors que le défendeur, selon le policier, devait être menotté. [ 23 ] Bien qu’il ne trouve aucune violation du droit à l’assistance d’un avocat, le juge Vachon se prête à l’analyse des critères relatifs au paragraphe 24(2) de la Charte établie dans R. c. Grant [6] .

Il estime que, s’il y a violation, la gravité de la violation est mineure, puisqu’il n’y a au dossier aucune preuve de mauvaise foi de la part des policiers, qui n’ont pas refusé à l’appelant le droit de consulter un avocat au poste de police. Ce dernier pouvait très bien accepter de s’y rendre afin d’exercer son droit. Pour les mêmes raisons, l’incidence de la violation sur le droit de l’appelant lui apparaît mineure. Le juge Vachon estime finalement que le refus d’obtempérer est une infraction très sérieuse.

La pondération de ces facteurs l’amène à conclure que ceux-ci militent en faveur de l’inclusion de la preuve. [ 24 ] En conséquence du rejet de la requête, le juge verse comme convenu la preuve recueillie lors du voir-dire dans la preuve principale. Il condamne l’appelant pour refus d’obtempérer à un ordre donné par un agent de la paix, soit de fournir un échantillon d’haleine.

Il l’acquitte cependant de l’accusation d’avoir eu la garde ou le contrôle d’un véhicule alors qu’il avait les facultés affaiblies, n’étant pas satisfait hors de tout doute raisonnable que c’était le cas [7] . • Cour supérieure du district de Québec (l’honorable Serge Francoeur) [ 25 ] L’appelant se pourvoit en appel de sa condamnation à la Cour supérieure. [ 26 ] Le juge Francoeur (le « juge de la Cour supérieure » ou « juge d’appel ») est d’avis qu’il n’y a pas matière à intervention : l’affaire « demeure essentiellement une question d’appréciation de la preuve sur les lieux d’une arrestation » et une grande déférence s’impose.

Il rejette l’appel [8] . QUESTIONS EN LITIGE [ 27 ] La présente Cour agit en tant que seconde instance d’appel. Sa compétence est limitée aux seules questions de droit et vise la décision du tribunal d’appel en matière

sommaire – ici, la Cour supérieure [9] . [ 28 ] Dans sa requête pour permission d’appeler à cette Cour, l’appelant soulève les moyens suivants : A. Le juge de la Cour supérieure a-t-il erré en droit en omettant de tenir compte du contre-interrogatoire de l’agent Morneau, celui-là même qui refuse l’exercice du droit à l’avocat et qui prend la décision de consigner le refus quant aux articles 254(3) et 254(5) du Code criminel ? B.

L’accusé menotté mis en état d’arrestation pour facultés affaiblies et qui signifie vouloir parler à un avocat peut-il être condamné pour un refus en vertu des articles 254(3) et 254(5) du Code criminel , alors que le policier lui refuse délibérément d’exercer ce droit énoncé à 10

b) de la Charte ? C. L’infraction du refus énoncée à l’ article 254(3) et 254(5) du Code criminel est-elle suspendue jusqu’à ce que l’accusé ait pu exercer son droit à l’avocat énoncé à 10

b) de la Charte au poste de police? D. A-t-on raison de croire que le juge a erré dans son exercice de l’ article 24(2) de la Charte canadienne des droits et libertés ? E. A-t-on raison de croire que le juge a erré en droit en ne reconnaissant pas que l’appelant, un ancien policier, est victime de discrimination vu sa connaissance des procédures judiciaires? [ 29 ] La permission est accordée quant aux moyens B et C et la requête est déférée à la formation chargée d’entendre l’appel au fond quant aux trois autres moyens [10] . [ 30 ] L’appelant reformule les questions dans son mémoire.

Comme il ne traite pas de la question E, il y a lieu de refuser la permission sur ce moyen. Les autres questions sont pertinentes, mais je n’en traiterai pas dans le même ordre.

ANALYSE 1. Droit à l’assistance d’un avocat [ 31 ] L’ alinéa 10

b) de la Charte garantit le droit d’une personne détenue ou arrêtée d’être assistée par un avocat : 10 Chacun a le droit, en cas d’arrestation ou de détention : […]

b) d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat et d’être informé de ce droit; [ 32 ] Cet alinéa impose aux policiers qui détiennent ou arrêtent une personne les obligations suivantes [11] : (1) informer la personne détenue de son droit d’avoir recours sans délai à l’assistance d’un avocat et de l’existence de l’aide juridique et d’avocats de garde; (2) si la personne détenue a indiqué qu’elle voulait exercer ce droit, lui donner la possibilité raisonnable de le faire (sauf en cas d’urgence ou de danger); (3) s’abstenir de tenter de soutirer des éléments de preuve à la personne détenue jusqu’à ce qu’elle ait eu cette possibilité raisonnable (encore une fois, sauf en cas d’urgence ou de danger). [ 33 ] La première obligation a été décrite comme un volet d’information.

La volonté exprimée par la personne détenue d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat déclenche les deuxième et troisième obligations, qui constituent un second volet de mise en application par les policiers. Essentiellement, ceux-ci doivent donner à la personne détenue ou arrêtée une possibilité d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat à la première occasion raisonnable et ils doivent « “surseoir” à toute mesure ayant pour objet de lui soutirer des éléments de preuve de nature incriminante » [12] tant qu’elle n’aura pas eu cette possibilité raisonnable [13] .

Ces obligations sont toutefois subordonnées à certaines exceptions sur lesquelles je reviendrai. [ 34 ] L’inobservation de l’une ou de l’autre de ces obligations entraîne une violation de la Charte [14] . [ 35 ] Il est clair en l’espèce que l’agent Morneau informe l’appelant en temps utile de son droit à l’assistance d’un avocat – il le lui dit lors de son arrestation à 1 h 03 et il le répète en lui lisant la carte des droits à 1 h 13.

La première obligation est donc respectée. [ 36 ] Il est également clair que l’appelant invoque son droit de consulter un avocat avec diligence raisonnable – chaque fois que l’agent Morneau l’informe de son droit à l’avocat, l’appelant répond en disant qu’il veut consulter un avocat. Il ne renonce jamais à ce droit. [ 37 ] Les obligations de mise en application des policiers sont donc déclenchées. Elles peuvent être reformulées ainsi dans les circonstances de l’espèce :

a) Est-ce que l’agent Morneau pouvait attendre l’arrivée au poste avant de donner à l’appelant la possibilité de consulter un avocat? En particulier, devait-il lui permettre d’utiliser son téléphone cellulaire sur place?

b) Est-ce que l’agent Morneau pouvait donner l’ordre à l’appelant de le suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine et pouvait-il enregistrer le refus d’obtempérer exprimé par l’appelant avant que ce dernier ait eu la possibilité de consulter un avocat?

a) La première occasion raisonnable [ 38 ] En principe, les policiers doivent faciliter à la première occasion raisonnable l’accès à un avocat. Ils ont en effet l’obligation d’agir de manière proactive « pour que le droit à un avocat se concrétise en accès à un avocat. » [15] La jurisprudence reconnaît des exceptions en cas d’une règle de droit [16] , d’une menace à la sécurité des policiers ou du public [17] , ou d’un risque imminent que des éléments de preuve soient détruits ou perdus ou qu’une autre opération policière en cours puisse être compromise [18] .

De plus, ces obligations sont subordonnées à la diligence raisonnable de la personne dans l’exercice de son droit [19] . [ 39 ] L’appréciation de la possibilité raisonnable donnée par les policiers à l’appelant d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat et de sa diligence raisonnable dépend du contexte propre à l’affaire [20] . Elle nécessite du juge qu’il tienne compte de l’ensemble des circonstances et qu’il les apprécie globalement [21] . Ces circonstances comprennent non seulement le comportement des policiers, mais aussi celui de l’appelant [22] .

Dans cette analyse qui lui revient, le juge des faits se doit d’appliquer ce principe directeur, à défaut de commettre une erreur de droit [23] . [ 40 ] La présence d’un téléphone cellulaire est une des circonstances dont le juge doit tenir compte. Toutefois, la présence d’un téléphone cellulaire ne signifie pas que les policiers devraient permettre son utilisation pour appeler un avocat. Comme le souligne notre collègue François Doyon dans R. c.

Tremblay [24] : [50] Je conviens que la présence d’un cellulaire ne constitue pas, en soi, une circonstance forçant les policiers à en permettre l’utilisation pour communiquer avec un avocat. Cette technologie ne répond pas dans tous les cas à la question de savoir quand survient la « première occasion raisonnable ». Elle demeure néanmoins une circonstance dont il faut tenir compte en répondant à cette question.

[ 41 ] Qu’en est-il dans le présent dossier? [ 42 ] Lorsque l’appelant invoque son droit de consulter un avocat, l’agent Morneau lui répond que « ça va être fait dès qu’on va être capable », « dès qu’on va pouvoir », ou « dans les plus brefs délais ». Le lieu de l’arrestation se trouve à 10 ou 15 minutes du poste de police et l’intention de l’agent Morneau est d’attendre jusqu’à l’arrivée au poste avant de donner à l’appelant l’occasion de consulter un avocat.

L’agent Morneau n’a, de son propre aveu, pris aucune mesure pour faciliter l’exercice du droit garanti par l’ alinéa 10 b ) . [ 43 ] L’appelant soutient qu’il avait sur sa personne deux téléphones cellulaires et que la police aurait dû lui permettre d’utiliser un de ses téléphones sur place pour appeler un avocat, plutôt que d’attendre l’arrivée au poste. Il n’y avait, selon l’appelant, aucune urgence ou danger justifiant le délai. [ 44 ] Il n’est pas clair si l’agent Morneau savait que l’appelant avait un téléphone cellulaire.

L’appelant témoigne le lui avoir dit et le numéro est noté dans l’historique d’appel, mais l’agent Morneau témoigne qu’il ne s’en souvient pas. Ce dernier témoigne cependant qu’une fois convenu de libérer l’appelant sur promesse de comparaître, il ne voit plus l’utilité de faciliter l’appel à un avocat, puisque l’appelant pourra le faire à partir de son cellulaire « qu’il dit qu’il avait ».

De plus, il explique que la pratique est de permettre un appel du lieu de l’arrestation seulement si l’on prévoit un long délai avant l’arrivée d’une remorqueuse. [ 45 ] Il est aussi pertinent de noter qu’avant d’être libéré, l’appelant est menotté et assis sur le siège arrière de la voiture de police, parce que les policiers disent craindre qu’il soit violent. [ 46 ] Le premier juge conclut qu’il était raisonnable de retarder l’exercice du droit à l’assistance d’un avocat jusqu’à l’arrivée au poste de police en raison d’enjeux de sécurité et de confidentialité [25] : Les policiers n’étaient pas obligés de mettre le défendeur en contact avec un avocat dans le véhicule patrouille sur les lieux de l’arrestation, là où il n’y a pas de confidentialité et alors que le défendeur, selon le policier, devait être menotté. [ 47 ] Le juge d’appel tient compte du fait que l’appelant a deux téléphones cellulaires [26] : [19] Soulignons également que le fait que l’appelant ait ou non, un ou deux cellulaires, ne change rien aux circonstances de son arrestation et à la possibilité pour lui de loger un appel avant son arrivée au poste de police. [ 48 ] La compétence de la Cour, en tant que seconde instance d’appel, se limite aux seules questions de droit.

Nous ne pouvons intervenir sur les questions factuelles. [ 49 ] Le fait qu’il existe une pratique dans ce genre de dossier d’attendre l’arrivée au poste avant de faciliter l’accès à un avocat, et de ne permettre un appel du lieu de l’arrestation que s’il y a un long délai d’attente pour une remorqueuse, est troublant. Les policiers doivent, dans chaque cas, faciliter l’accès à un avocat à la première occasion raisonnable, ce qui dépend des circonstances propres à chaque situation.

Ils doivent envisager la possibilité de permettre à la personne détenue d’utiliser son téléphone cellulaire sur le lieu de l’arrestation et considérer s’il y a de bonnes raisons pour ne pas le permettre, plutôt que de reporter systématiquement l’accès à un avocat à l’arrivée au poste [27] . Ni le juge de première instance ni le juge d’appel ne traitent de cette question. Cela constitue à mon avis une erreur de droit révisable. [ 50 ] Le premier juge invoque plutôt des questions de confidentialité et de sécurité pour justifier la décision de reporter au poste l’exercice du droit à l’assistance d’un avocat.

Toutefois, sa conclusion concernant l’absence de confidentialité lors d’un appel fait à partir d’un téléphone cellulaire dans la voiture de police n’a aucune assise dans la preuve au dossier « et, par conséquent, aucune base permettant d’apprécier le caractère raisonnable de l’omission de faciliter cet accès. » [28] Il s’agit d’une erreur de droit. De plus, l’absence de confidentialité ne me semble pas un motif suffisant pour ne pas offrir à l’appelant la possibilité de faire un appel à un avocat.

En principe, la confidentialité appartient à l’appelant qui pouvait préférer avoir une conversation qui n’est pas parfaitement confidentielle, à ne pas avoir le bénéfice des conseils d’un avocat. Il aurait fallu au moins lui offrir la possibilité. [ 51 ] La question de l’enjeu sécuritaire est plus sérieuse. L’appelant est menotté et assis sur le siège arrière de la voiture de police pour des raisons de sécurité aux dires des policiers – l’agent Morneau dit craindre que l’appelant devienne violent. Le premier juge semble accepter son témoignage.

Il s’agit d’une question de fait sur laquelle nous ne pouvons revenir. [ 52 ] J’en conclus que le droit de l’appelant de communiquer avec un avocat à la première occasion raisonnable n’a pas été brimé par la décision de l’agent Morneau d’attendre l’arrivée au poste.

b) Ordre donné, refus de l’appelant et perpétration de l’infraction de refus avant la possibilité de consulter un avocat [ 53 ] Les policiers doivent, en principe, « “surseoir” à toute mesure ayant pour objet de […] soutirer des éléments de preuve de nature incriminante » [29] à une personne détenue ou arrêtée tant qu’elle n’aura pas eu la possibilité raisonnable de communiquer avec un avocat [30] . [ 54 ] Dans le présent dossier, alors que l’appelant a été informé de son droit à l’assistance d’un avocat et qu’il a clairement exprimé son intention de s’en prévaloir, les policiers poursuivent leurs démarches.

L’agent Morneau lui lit l’ordre suivant en vertu de l’ancien paragraphe 254(3) du Code criminel (maintenant

article 320.28 C.cr . ) à deux reprises : J’ai des motifs raisonnables de croire que vous conduisiez un véhicule à moteur (ou que vous en aviez la garde ou le contrôle) au cours des trois heures précédentes alors que votre capacité de conduire était affaiblie par l’effet de l’alcool ou que le taux d’alcool dans votre sang dépassait la limite prescrite par la loi. Par conséquent, je vous ordonne de me suivre immédiatement afin de fournir les échantillons d’haleine qui, de l’avis d’un technicien

qualifié, sont nécessaires à une analyse convenable pour déterminer votre alcoolémie. Un refus ou un défaut de vous soumettre à cet ordre constitue une infraction et vous rend passible de poursuites criminelles et entraine la suspension immédiate de votre permis de conduire et la saisie du véhicule routier. [ 55 ] L’agent Morneau explique dans son témoignage qu’il procède avec cet ordre avant que l’appelant ait eu l’occasion de consulter un avocat, puisque l’ordre de fournir un échantillon d’haleine devait être donné « immédiatement » afin d’éviter une détention arbitraire.

Une fois qu’il donne l’ordre et face au refus éclairé que l’appelant lui oppose, il dit qu’il ne peut détenir l’appelant dans l’unique but de l’amener au poste de police afin de lui permettre de communiquer avec un avocat. De toute façon, une fois que l’appelant refuse d’obtempérer à l’ordre, il est trop tard pour consulter un avocat – l’infraction est commise. [ 56 ] L’appelant ne plaide pas que le fait pour l’agent Morneau de lui donner l’ordre de le suivre au poste brime son droit à l’assistance d’un avocat. Toutefois, l’appelant soutient qu’il n’était pas nécessaire, au sens de l’ al. 254(3)

b) C.cr . , de donner un tel ordre puisque l’agent pouvait simplement l’y amener. Dans l’alternative, l’appelant allègue que s’il lui donnait l’ordre, l’agent Morneau devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat. [ 57 ] Le juge de première instance ne traite pas de ces arguments. Le juge d’appel aborde brièvement le premier : [22] Que faire de plus? Certes pas comme le soumet l’appelant en argumentation, dans le contexte d’une infraction criminelle de nature

sommaire, de l’amener contre son gré au poste de police, menotté. [ 58 ] Je doute que l’agent Morneau pouvait, dans le contexte où l’appelant avait demandé de consulter un avocat et qu’il n’avait pas encore eu l’occasion de le faire, lui donner l’ordre de le suivre au poste afin de fournir un échantillon d’haleine.

L’ordre place l’appelant dans une situation très délicate : il doit soit se rendre au poste afin de fournir un élément de preuve susceptible de l’incriminer, soit refuser d’obtempérer, ce qui peut constituer une infraction criminelle et en plus fournit une preuve admissible dont le tribunal peut, dans le cas d’une accusation impliquant la capacité de conduire, tirer une conclusion défavorable [31] . Il devait, tout au moins, ne pas exiger que l’appelant y réponde ou ne pas enregistrer son refus avant qu’il n’ait eu l’occasion de consulter son avocat. [ 59 ] L’ alinéa 10

b) de la Charte impose l’obligation au policier de ne pas forcer la personne détenue à prendre une telle décision lourde de conséquences légales jusqu'à ce qu’elle ait eu une possibilité raisonnable d’exercer son droit à l’assistance d’un avocat. Les seules exceptions sont l’urgence, des circonstances dangereuses ou un manque de diligence de la part de la personne détenue dans l’exercice de ce droit. [ 60 ] J’écarte d’emblée la question de l’urgence.

Une majorité de juges de la Cour suprême a décrété que l’existence de la présomption en matière de preuve à l'égard des échantillons d’haleine pris dans les deux heures selon l’ancien sous-alinéa 258(1) c )(ii) C.cr . ne constitue pas en soi une circonstance pressante ou urgente justifiant que les policiers continuent leur enquête, même si la personne détenue n’a pu exercer son droit à l’assistance d'un avocat [32] .

De toute façon, ils étaient à 10 ou 15 minutes du poste et rien dans le dossier ne suggère que permettre à l’appelant de contacter un avocat aurait eu pour résultat d’outrepasser ce délai. [ 61 ] De plus, rien dans le dossier ne suggère qu’il y avait un danger quelconque justifiant la continuation de l’enquête.

L’appelant était menotté dans la voiture de police et ne représentait aucun danger. [ 62 ] Enfin, l’appelant a agi avec diligence et n’a jamais renoncé à son droit à l’avocat. [ 63 ] Toutefois, l’appelant ne soutient pas que son droit à l’assistance d’un avocat ait été brimé par le fait que les policiers lui donnent l’ordre de les suivre au poste avant qu’il n’ait pu consulter un avocat.

Il fait plutôt valoir que les policiers ont brimé son droit en exigeant qu’il réponde à l’ordre et en enregistrant son refus sans qu’il ait eu l’occasion de consulter son avocat. [ 64 ] Il est vrai que la situation était un peu circulaire : l’appelant veut consulter un avocat, ce qui selon les policiers doit se faire au poste, alors qu’il refuse de suivre les policiers au poste afin de fournir un échantillon d’haleine parce qu’il n’a pas eu l’occasion de consulter un avocat, consultation qui se fera au poste. Plusieurs solutions étaient disponibles.

Les policiers auraient pu tout simplement l’amener au poste – l’appelant était arrêté, menotté et assis sur le siège arrière de la voiture de police. Une fois rendu au poste, les policiers auraient pu lui demander de fournir un échantillon d’haleine après lui avoir donné la possibilité d’exercer son droit de consulter un avocat [33] . Ils auraient pu l’inviter à les suivre au poste afin qu’il exerce son droit à l’avocat.

Son refus d’obtempérer constituerait alors un manque de diligence de sa part dans l’exercice de ses droits et permettrait aux policiers de poursuivre leur enquête et de lui donner l’ordre de les suivre au poste. Enfin, ils auraient pu lui permettre de communiquer avec un avocat sur place.

Dans tous ces cas, l’appelant aurait eu l’opportunité de communiquer avec un avocat avant qu’il ne soit obligé de donner sa réponse définitive à l’ordre formulé. [ 65 ] Plutôt que de lui expliquer qu’il aurait la chance de parler à un avocat une fois au poste, l’agent Morneau s’est engagé dans un débat avec l’appelant sur les conséquences de son refus d’obtempérer et a soutiré à l’appelant des éléments de preuve de nature incriminante.

Bien qu’il ne l’ait pas interrogé à proprement parler, l’interaction était de nature à déclencher une réponse de la part de l’appelant avant qu’il n’ait pu obtenir les conseils d’un avocat [34] . [ 66 ] Somme toute, le problème dans le présent dossier ne réside pas dans la décision de refuser à l’appelant l’accès à un avocat alors qu’il est dans la voiture de police, vu les enjeux de sécurité, mais bien dans celle de forcer l’appelant à s’incriminer avant d’avoir pu parler à un avocat.

En conséquence, je suis d’avis que le volet de mise en application imposé par l’ alinéa 10b) de la Charte n’a pas été respecté. 2. Réparation en cas de violation [ 67 ] Le juge de première instance, ayant conclu qu’il n’y avait pas de violation du droit à l’assistance d’un avocat, a néanmoins analysé la question de la réparation. Il conclut que, même s’il y avait eu violation du droit à l’assistance d’un avocat, il n’aurait pas exclu

la preuve en vertu du paragraphe 24(2) de la Charte . [ 68 ] L’appelant est d’avis que le juge de première instance ne s’est pas soumis à l’exercice rigoureux que nécessite Grant . En le confirmant

sommairement, le juge d’appel commet la même erreur. [ 69 ] Avec égards, je suis d’avis que l’appelant a raison. [ 70 ] Lorsque saisi d’une demande en exclusion de la preuve fondée sur le paragraphe 24(2) de la Charte , le tribunal doit évaluer et mettre en balance l’effet que l’utilisation des éléments de preuve aurait sur la confiance du public dans le système de justice, en tenant compte de (1) la gravité de la conduite attentatoire de l’État; (2) l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte ; et (3) l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond [35] .

a) Gravité de la conduite attentatoire de l’État [ 71 ] Le juge de la Cour municipale estime que la gravité de la violation est mineure, puisque les policiers n’ont pas refusé à l’appelant « le droit de parler à un avocat au poste de police » et n’ont pas fait preuve de mauvaise foi [36] . [ 72 ] Cette conclusion est à mon avis déraisonnable.

Certes, l’agent Morneau n’a pas refusé à l’appelant le droit de parler à un avocat « au poste de police », mais, par ses actions, il a contraint l’appelant soit à fournir une preuve auto-incriminante ou à commettre une infraction avant de se rendre au poste, et ce, avant même qu’il ait eu une possibilité raisonnable de consulter un avocat. Ceci équivaut à nier sciemment son droit à l’assistance d’un avocat. [ 73 ] De plus, alors que le juge conclut que les policiers n’ont pas fait preuve de mauvaise foi, ils n’ont pris aucune mesure pour faciliter l’exercice du droit garanti par la Charte .

L’absence de mauvaise foi des policiers n’équivaut pas à la bonne foi et n’atténue pas la gravité de l’atteinte si c’est par une méconnaissance du droit applicable ou par leur négligence dans l’observation des normes constitutionnelles que celle-ci est commise [37] . [ 74 ] Dans son témoignage, l’agent Morneau laisse entendre que la pratique habituelle est de ne pas laisser une personne détenue appeler un avocat à partir de la voiture de police, à moins d’un long délai d’attente pour une remorqueuse.

Cette pratique, qui a pour effet de retarder l’exercice du droit à l’assistance d’un avocat, n’est fondée ni sur des questions d’urgence ou de danger, ni sur les circonstances en présence. L’existence d’une telle pratique tend à aggraver l’atteinte aux droits de l’appelant [38] . [ 75 ] Derrière ce premier critère réside la préoccupation des tribunaux, en tant qu’acteurs participant à l’administration de la justice, de se dissocier des violations des droits protégés par la Charte [39] . La situation milite donc en faveur de l’exclusion de la preuve.

b) Incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte [ 76 ] Les seuls commentaires du premier juge sur le second critère consistent à reprendre ses conclusions sur la question précédente : l’appelant « ne s’est pas vu refuser la possibilité de parler à un avocat au poste de police » et « pouvait très bien accepter de s’y rendre afin de parler à un avocat. » Il note également qu’aucun échantillon d’haleine n’a été prélevé en raison de son refus d’obtempérer.

Il estime que l’incidence de la violation sur les droits de l’appelant est mineure. [ 77 ] Il omet ainsi d’aborder le fait que le policier a placé l’appelant dans une situation impossible en exigeant une réponse avant de lui donner accès à un avocat, ce qui est de nature à créer une preuve incriminante qui n’aurait peut-être pas autrement été recueillie [40] .

Cela milite fortement en faveur de l’exclusion de cette preuve. [ 78 ] Dans le cadre de son analyse au fond de l’affaire, le juge rejette le témoignage de l’appelant suivant lequel « il serait allé au poste de police s’il avait parlé avec un avocat » [41] , ce qui aurait pu mettre fin à l’imbroglio. En tant qu’ancien policier, l’appelant n’avait, selon lui, « pas besoin de se faire dire par un avocat qu’il devait souffler dans l’appareil après avoir reçu un ordre d’alcootest. » [42] . Si la preuve que l’appelant n’aurait pas agi différemment si les droits que lui garantit l’alinéa 10

b) n’avaient pas été violés milite en faveur du maintien de la preuve dans le dossier [43] , le tribunal ne doit pas non plus se lancer dans des conjectures sur les conseils qu’un avocat aurait donnés et sur ce que l’appelant aurait fait en pareille circonstance [44] .

La jurisprudence reconnaît en effet que bien que « l’éventail des conseils juridiques susceptibles d’être donnés dans [ce] contexte […] soit nécessairement limité, […] il est suffisant pour qu’on puisse dire que les tribunaux ne doivent pas conjecturer sur la nature de ces conseils et sur la question de savoir s’ils influeraient sur l’issue de la cause. » [45] . Le droit à l’avocat est trop important pour que les tribunaux supputent sur les conséquences de son inobservance. [ 79 ] Ce facteur appuie donc l’exclusion de la preuve.

c) Intérêt de la société [ 80 ] Finalement, le juge de la Cour municipale détermine qu’en raison de la gravité de l’infraction reprochée, il est dans l’intérêt de la société que l’affaire soit jugée au fond. Sa pondération des trois critères l’amène donc à conclure au rejet de la requête [46] . [ 81 ] Les infractions de conduite avec les capacités affaiblies représentent en effet un « fléau », et il est reconnu qu’il est dans l’intérêt de la société que ce type d’affaires soit jugé au fond [47] .

La preuve que cherche à faire exclure l’appelant est fiable et essentielle pour établir la preuve de l’intimée, et son exclusion mènerait irrémédiablement à l’acquittement de l’appelant. Bien que cela milite en faveur de l’admission de la preuve, il est bien établi que lorsque les deux premiers critères militent fortement en faveur de l’exclusion, comme c’est le cas en l’espèce, le troisième critère fera rarement pencher la balance en faveur de l’utilisation de la preuve obtenue en violation

de la Charte . Il ne s’agit pas d’une telle situation [48] . [ 82 ] J’estime que l’importance de faire en sorte que pareille conduite à celle de l’agent Morneau ne soit pas cautionnée par les tribunaux milite en faveur de l’exclusion de la preuve. Comme le rappelait la Cour d’appel de la Saskatchewan, « s. 24(2) does not deal just with this case and this offence. It has more far-reaching concerns than this one case presents. » [49] . [ 83 ] Pour tous ces motifs, je suis d’avis que le juge de la Cour municipale commet une erreur de droit lorsqu’il rejette la requête en exclusion de la preuve de l’appelant.

La décision du juge de la Cour supérieure, qui confirme sans analyser les conclusions erronées du premier juge [50] , est à mon avis tout autant erronée. CONCLUSION [ 84 ] Une fois la preuve du refus exclue, l’appelant doit être acquitté de l’infraction de refus d’obtempérer. [ 85 ] Ceci nous évite de devoir traiter d’un autre problème : l’appelant est accusé du « défaut d’obtempérer à un ordre que lui avait donné un agent de la paix aux termes de l’

article 254 du Code criminel , soit de fournir un échantillon d’haleine », alors que l’ordre qu’il a reçu est « de me suivre immédiatement afin de fournir les échantillons d’haleine ». Il s’agit de deux ordres distincts, l’un prévu à l’ alinéa 254(3)

a) C.cr . et l’autre à l’ alinéa 254(3)

b) C.cr . , quoique l’infraction de refuser d’obtempérer à un ordre donné soit prévue au paragraphe 254(5) C.cr . et est la même peu importe l’ordre donné. [ 86 ] Pour l’ensemble de ces motifs, je propose d’accueillir la permission d’appeler sur les moyens A et D et de la refuser sur le moyen E, d’accueillir l’appel, d’infirmer les jugements rendus par la Cour municipale et la Cour supérieure et d’acquitter l’appelant. STEPHEN W. HAMILTON, J.C.A.