2012 QCCA 1130, 2012 QCCA 1130

Droit de la famille — 121498 2012 QCCA 1130 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021641-113 (505-04-016501-074) DATE : 19 JUIN 2012 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ FORGET, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. C... H... APPELANTE - Demanderesse c. E... R... INTIMÉ - Défendeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 30 mars 2011 par la Cour supérieure, district de Longueuil (l’honorable Steve J.

Reimnitz) qui a déterminé les revenus des parties, la pension pour les enfants et le partage de frais divers. [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Forget et Giroux; LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel, sans frais; [ 4 ] SUBSTITUE les paragraphes 109 à 113 par les suivants : [109] DÉCLARE , qu'après compensation entre les montants payés par E... R... en 2008, 2009 et 2010 et les montants payables par E... R... pendant cette période, madame est débitrice envers ce dernier d'un montant de 265 $; [110] DÉCLARE que ce montant de 265 $ devra être déduit du montant payable par E...

R... pour sa part des frais particuliers en 2011; [111] Le tout sans frais. ANDRÉ FORGET, J.C.A. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. Me Marianne Ouellette Brais & Associés Pour l’appelante M. E... R... Personnellement Date d’audience : 16 mai 2012

MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 5 ] L’appelante se pourvoit contre un jugement de la Cour supérieure, district de Longueuil, rendu le 30 mars 2011 (l’honorable Steve J. Reimnitz), qui a déterminé les revenus des parties, la pension pour les enfants et le partage de frais divers. Elle reproche au juge du procès d'avoir commis des erreurs de droit, des erreurs manifestes et déterminantes dans l'appréciation de la preuve et les calculs et d'avoir omis de statuer sur certaines questions. Si certains de ces griefs sont fondés, d'autres ne le sont pas, comme je tenterai de le démontrer.

LE CONTEXTE [ 6 ] Les parties ont fait vie commune de 1999 à octobre 2007. De leur union sont issus trois enfants : X, né en 2002; Y, née en 2003; et Z, né en 2005 et, malheureusement, décédé en 2008. [ 7 ] L'appelante est infirmière. Avant la séparation et avec l'accord de l'intimé, elle s'est prévalue d'un « congé nordique », soit occuper un emploi dans une région éloignée pour un maximum de cinq ans, tout en gardant son poste à l'hôpital A où elle œuvrait. Cette option assure, outre un salaire plus élevé, des avantages tels que le remboursement des frais de voyage et de logement.

Ces revenus additionnels apparaissent nécessaires afin de subvenir aux besoins particuliers de Z causés par de graves problèmes de santé constatés dès sa naissance. En janvier 2007, elle déménage donc avec les trois enfants à Ville A, Baie-James. Prévu initialement pour une année, le séjour se prolongera jusqu'en 2011 pour diverses raisons, dont le décès en novembre 2008 de Z. L'appelante, qui vit actuellement dans la région A, s'établira avec les enfants à Ville B à compter de septembre 2012.

En 2008, les revenus de l'appelante ont été d’un peu plus de 75 000 $ et d’environ 86 000 $ en 2009, incluant les avantages associés à l'option. En 2010, ils n'ont été que de 45 800 $ en raison d'une absence du travail pour des raisons de santé. [ 8 ] L'intimé œuvre dans la vente et la distribution de produits de nettoyage pour les lave-vaisselle utilisés en entreprises et institutions. Il était en 2007 le seul propriétaire de son entreprise. Deux personnes travaillaient à temps plein pour lui et une troisième, à temps partiel, comme comptable.

En septembre 2011, son entreprise, qui éprouvait des difficultés financières depuis quelques années, a fait faillite. Il travaille maintenant comme salarié pour une autre entreprise et déclare lors de l'audition du pourvoi gagner environ 21 000 $. LES PROCÉDURES JUDICIAIRES [ 9 ] En début novembre 2007, l'appelante introduit une requête en garde et pension.

Peu après, un jugement du greffier spécial entérine une convention qui prévoit la garde des trois enfants par l'appelante et des droits limités d’accès à l'intimé lorsque l'appelante vient à Ville C à toutes les 8 à 12 semaines avec les enfants pour des périodes de 2 à 3 semaines : un dimanche par deux semaines et tous les mercredis soirs, ces accès devant s'exercer à ce qui était la résidence familiale, à Ville D, propriété qui devient alors celle de l'appelante.

L'entente prévoit aussi le paiement d'une pension mensuelle de 550 $ et le remboursement, sur réception des pièces justificatives, de 50 % des frais de garde et des frais particuliers et soins [1] . Finalement, dans cette entente, l'intimé s'engage à compléter une thérapie pour sa dépendance à l'alcool. [ 10 ] En mars 2008, l'intimé dépose une Requête en modification des droits d’accès et de la pension alimentaire .

Il y allègue que la convention a été signée sans assistance d'un avocat et demande des droits d'accès plus étendus (une fin de semaine complète aux deux semaines, quatre semaines l'été et la moitié de la période des fêtes de fin d'anné

e) et une pension établie selon le formulaire en fonction des revenus des parties. [ 11 ] En juillet 2008, l'appelante institue une Requête en modification des droits d’accès, modification de la pension alimentaire et ordonnance de sauvegarde , où elle allègue le défaut de l'intimé de régler ses problèmes de dépendance à l’alcool et d'acquitter sa part des frais récurrents.

Elle demande que les droits d’accès se déroulent désormais dans un centre spécialisé et que les frais récurrents soient inclus dans la pension perçue selon la loi. [ 12 ] Le 29 juin 2009, les parties conviennent de reporter l'audition de leurs requêtes respectives à l'été 2010, après le retour alors anticipé de l'appelante et des enfants dans le sud.

De plus, l'intimé accepte que ses droits d'accès s'exercent par l'entremise d'un organisme spécialisé, l'appelante devant le prévenir à l'avance de ses passages dans la région pour permettre à l'intimé de prendre les arrangements avec le centre. [ 13 ] En octobre 2009, à la suite du refus de l'intimé d’acquitter la moitié des frais funéraires (5 818,06 $) et sa part des frais particuliers depuis le 1 er avril 2008, l'appelante institue une Requête pour ordonnance de sauvegarde et provision pour frais .

Elle y demande le remboursement de 50 % de divers frais, soit 11 900 $, et une provision pour frais de 2 201,06 $. [ 14 ] Les parties se retrouvent devant la Cour supérieure les 10 et 11 janvier 2011, d'où le jugement attaqué rendu le 30 mars 2011. LE JUGEMENT DONT APPEL [ 15 ] Au procès, comme devant nous, l'intimé déclare accepter de payer une

partie des frais de garde et des frais particuliers, calculée au prorata des revenus des parties, et la moitié de frais funéraires raisonnables. Le litige porte essentiellement sur la

détermination des revenus de l'intimé. Ce dernier affirme que ses revenus sont en baisse et n'ont été que de 24 000 $ en 2008 et de 30 400 $ en 2009, alors que l'appelante prétend qu'il faut les majorer pour tenir compte de l’argent comptant reçu de certains clients. Selon elle, pendant la vie commune, l'intimé disposait ainsi de 1 200 $ à 1 400 $ par mois. Elle propose d'arrêter les revenus de l’intimé à 50 000 $. [ 16 ] Le juge retient que l'entreprise de l'intimé est en perte de vitesse et qu'une

partie de ses revenus est en argent comptant. Il note aussi que l'intimé bénéficie de certains biens ou services payés par son entreprise (utilisation des véhicules, téléphones cellulaires, papeterie, etc.). Il fixe à 35 000 $ les revenus de l'intimé en 2008, 2009 et 2010. Il évalue ceux de l'appelante à 74 556,51 $ [2] , ce qui donne un prorata de 28 % pour l'intimé et de 72 % pour l’appelante. [ 17 ] En fonction de ces conclusions et du décès du plus jeune des enfants, le juge fixe la pension alimentaire de base payable en 2008 à 4 173,78 $, en 2009 à 3 997,59 $ et en 2010 à 4 867,70 $.

Ces montants sont inférieurs à ceux effectivement payés par l'intimé durant ces trois années. Pour l'année 2011, le juge détermine un montant de 405,64 $ par mois, soit 4 867,70 $. [ 18 ] Il refuse de majorer la pension de 20 %, comme le demandait l'appelante au motif que l'intimé n'exerçait pas des droits d'accès et que la pension de base calculée selon les tables repose sur la prémisse que les enfants passeront environ 20 % du temps de vie avec l'autre parent.

Pour le juge, il faut tenir compte de la grande distance qui sépare les parties ce qui rend impossible des droits d'accès fréquents; de plus, s'il est vrai que l'intimé a parfois fait défaut d’exercer ses droits d’accès, ceci ne s’est pas produit de façon systématique. Ce n’est pas tant les quelques manquements de l'intimé qui, en l’espèce, sont en cause, mais bien l’endroit où vivait l'appelante avec les enfants. [ 19 ] Le juge traite enfin des frais particuliers et des frais de garde.

Certains seront accordés, totalisant 2 214,19 $, d’autres refusés d'avis que la preuve est incomplète et que l'appelante a fait défaut de suffisamment consulter l’intimé. Les frais funéraires sont estimés raisonnables et l'intimé est condamné à payer 2 909,03 $. [ 20 ] Au final, il en résulte un important solde en faveur de l'intimé. Devant le silence du jugement sur les modalités de remboursement, le service de perception a interrompu le versement de la pension depuis le jugement, et ce, pour une période estimée de 19 mois.

LES MOYENS D'APPEL [ 21 ] L'appelante soutient d'abord que le juge a erré en fixant la pension alimentaire pour enfants à 4 173,78 $ pour l’année 2008, ce qui correspond à 10 mois et non 12, en excluant des frais de garde et des frais particuliers et en refusant de majorer la pension de base de 20 %. Ensuite, elle lui reproche de ne pas avoir prononcé une ordonnance pour le futur quant au partage des frais de garde et frais particuliers, notamment en les incluant dans la pension perçue automatiquement.

Finalement, elle prétend qu'il aurait dû opérer compensation entre la somme due par l’intimé et les montants reçus en trop par elle, s'il en est, et prévoir des modalités de remboursement; ce défaut la prive d'un soutien alimentaire depuis le 1 er avril 2011, alors que l'intimé ne paie même pas sa part des frais de garde et des frais particuliers. ANALYSE I. Fixation erronée de la pension [ 22 ] La contribution alimentaire parentale de base est prévue à l’ art. 587.1 C.c.Q .

Présumée correspondre aux besoins de l’enfant et aux moyens des parents [3] , elle vise à couvrir les besoins courants (l'alimentation, le logement, la communication, l'entretien ménager, les soins personnels, l'habillement, l'ameublement, le transport et les loisirs) [4] . Le calcul de la pension s’effectue selon les revenus des parents, en fonction du Règlement sur la fixation des pensions alimentaires pour enfants [5] , établi selon l’art. 825.8 C.p.c.

Il est possible de déroger au Règlement , mais encore faut-il faire la démonstration d’une difficulté. [ 23 ] Le juge a établi la pension pour 2008 à 4 173,78 $ ce qui correspond au montant approprié pour dix mois pour trois enfants en fonction d’un revenu de l'intimé de 35 000 $ et de l'appelante, de 74 556,51 $. Or, à la suite du décès de Z, en début novembre, il y avait lieu de réviser la pension pour répondre aux besoins de deux enfants, ce que le juge a omis de faire.

Il faut donc rajouter ces deux mois, soit selon l'appelante, 652,04 $ (326,02 $ x 2), pour un total de 4 825, 82 $. [ 24 ] Pour l'année 2009, le montant établi ne tient pas compte de l'augmentation des revenus de l'appelante. Pour deux enfants et tenant compte de revenus de 35 000 $ pour l'intimé et de 86 182,76 $ pour l'appelante, on obtient une pension de 3 673,99 $, (soit 306,17 $ par mois).

Pour l'année 2010, il faut retenir des revenus de l'intimé de 35 000 $ et de l'appelante de 45 800 $, ce qui donne une pension de 4 844,41 $ (soit 403,70 $ par mois). [ 25 ] Pour l'année 2011, le juge détermine un montant de 405,64 $ par mois, soit 4 867,70 $, sans s'expliquer; il semble qu’il a utilisé un formulaire préparé aux fins du procès en fonction d’un revenu pour l’intimé de 35 000 $ et pour l’appelante de 45 800 $.

L'appelante ne conteste pas ce montant comme pension de base; elle s'en prend plutôt au fait qu'il n'inclut pas la part de l'intimé des frais partageables; pour les motifs indiqués plus loin, je crois que ce reproche est mal fondé. Quant à l'intimé, il n'a produit aucune procédure et aucun document devant nous. [ 26 ] Il est possible que la situation réelle des parties en 2011 et 2012 commande une nouvelle évaluation de la pension de base. Les parties auraient tout avantage à se communiquer les informations pertinentes sans délai et à convenir, si nécessaire, de la nouvelle pension pour 2011 et 2012.

II. La majoration de la contribution de base [27] Le défaut d’exercice des droits d’accès entraînera généralement des dépenses supplémentaires pour l’autre parent et peut,compte tenu de toutes les circonstances, même constituer une difficulté excessive (Droit de la famille – 3228, (QCCA), [1999] R.J.Q. 1356 (C.A.)).

Une majoration n'est alors pas une sanction pour le défaut d'exercer les droits d'accès, mais unecompensation pour les frais additionnels que doit assumer le parent gardien en raison du défaut du parent non gardien d'exercer les droitsd'accès convenus ou arrêtés par le tribunal (Droit de la famille – 07382, [2007] R.D.F. 23, 2007 QCCA 297). [28] En l'espèce, il faut souligner que des droits d'accès très limités ont été convenus en 2007 peu après la séparation des parents :un samedi à l'ex-résidence familiale à Ville D, et ce, lors des 4 ou 5 séjours annuels de la mère et des enfants dans le sud.

La pensionalors arrêtée par les parties tenait compte de cette réalité. Dans ces circonstances, la demande de majoration de 20 % constitue unetentative de modification rétroactive de la pension convenue. Le juge n'a pas erré en la refusant. III. Erreurs dans les frais de garde et les frais particuliers [29] Les frais particuliers sont des dépenses non couvertes par la contribution alimentaire parentale de base.

L’article 9 duRèglement les définit comme étant des « frais […] liés aux besoins que dicte, à l’égard de l’enfant, la situation particulière dans laquelleil se trouve », autres que les frais de garde et d'études postsecondaires. [30] Une double limite quant à l’admissibilité de ces frais a été établie, selon les art. 587.1 C.c.Q. et 9 du Règlement : ils doiventêtre raisonnables eu égard aux besoins des enfants et aux facultés des parents, et ils doivent être liés aux besoins dictés par la situationparticulière de l’enfant[6].

Entrent dans cette deuxième limite les frais d’achat d’uniformes scolaires[7], les coûts des activités de loisir etles vêtements spéciaux requis[8], les frais de psychologue[9] et les frais d’orthodontie[10].

En cas de différend entre les parents, il fautévaluer leur capacité de payer ainsi que les besoins particuliers de l’enfant[11]. [31] Les frais particuliers, comme les frais de garde nets, sont partagés au prorata des revenus des parents[12]. [32] L'appelante allègue d'abord une erreur dans le calcul du prorata. [33] Lorsqu’il a établi le prorata de 28 % pour l'intimé et de 72 % pour l'appelante, le juge a utilisé les revenus des parties en 2008.Si cela correspond à la réalité de cette année, il en va autrement pour 2009 et 2010. Or, le juge a appliqué le même pourcentage durantces trois années.

L'erreur est manifeste et déterminante sur le partage des frais de garde et des frais particuliers. [34] Tel qu'indiqué précédemment, les revenus de l'appelante ont été de 86 182,76 $ en 2009 et de 45 800 $ en 2010. Quant à ceuxde l'intimé, le juge les établit à 35 000 $ durant toute cette période. Le prorata applicable à l'intimé est alors 25 % en 2009 et 41 % en2010. [35] Les pourcentages établis, passons aux montants réclamés et accordés. [36] L'appelante prétend que le juge a erré en réduisant les montants nets réclamés à

titre de frais de garde et de frais particuliers,alors que l'intimé n'en contestait pas la quotité, mais uniquement le prorata applicable. Tel était effectivement le cas et ce moyen est bienfondé.

En effet, l'intimé dans son témoignage a dit spécifiquement accepter de payer au prorata de son revenu tous les frais de garde etfrais particuliers, passés et à venir, et qu’il avait bien reçu la liste des frais de l'appelante. [37] De plus, il ressort du dossier que l'appelante a non seulement indiqué ces montants dans sa déclaration sous serment aux finsde calcul de la pension (annexe I), mais a surtout déposé des reçus et déclarations de revenus confirmant les montants réclamés. [38] Quant à l'absence de consultation, l'intimé réfère aux frais funéraires, les seuls avec lesquels il n’était pas d’accord. [39] Pour ces motifs, il y a lieu d'intervenir et de condamner l'intimé à payer sa part des frais de garde réclamés.

Pour l’année 2008,le juge a considéré comme injustifiée la réclamation totalisant 4 089,58 $ nets, au motif que la preuve était insuffisante et que l'appelanten’a fourni les reçus pertinents qu'au procès; il reconnaît cependant un montant de 1 970 $, dont l'intimé doit assumer 28 %. Par contre,pour l'année 2009, à l'appelante qui réclame des frais de garde de 3 054 $, il admet comme raisonnable un montant de 2 000 $, dontl'intimé est condamné à payer 28 %, soit 560 $. Aucuns frais de garde n'ont été réclamés pour 2010.

Tenant compte des remarquesprécédentes, il y a lieu d'accorder à l'appelante 28 % du montant de 4 089 $ pour 2008 (1 144,92 $) et 25 % du montant de 3 054 $ pour2009 (763,50 $). [40] Quant aux frais particuliers, il a été démontré que du tutorat était requis en raison du déficit d’attention d'un des enfants. Lejuge a établi un montant de 1 000 $ pour chacune des trois années (2008, 2009 et 2010), compte tenu des moyens des parties et du faitque l'appelante n'aurait pas impliqué l'intimé dans le processus décisionnel, puis lui a appliqué le même prorata de 28 %, soit 280 $ pourchacune de ces trois années.

Il y a lieu, tenant compte de l'admission de l'intimé qu'il acceptait de payer sa part de ces frais et de la preuvefaite, incluant des reçus, d'accorder à l'appelante 28 % du montant de 1 850 $ réclamé pour 2008 (462,50 $), 25 % du montant de 2 850 $réclamé pour 2009 (712,50 $) et 41 % du montant de 2 480 $ réclamé pour 2010 (1 016,80 $). [41] Pour ce qui est des frais funéraires, le juge les a considérés raisonnables et, comme l'intimé acceptait d'en payer la moitié, il l'acondamné à 2 909,03 $.

Il n'y a rien à redire et ce montant doit être inclus dans les frais pour 2008. [42] Finalement, l'appelante allègue que le juge a erré en ne lui accordant pas le remboursement d'une

partie des frais d’assurancesmédicales et médicaments payés en 2009 et 2010, contrairement à ce qu'il a fait pour l’année 2008. Cette omission doit être corrigée enaccordant, en plus du montant pour 2008 (121,47 $), 25 % du montant de 504 $ réclamé pour 2009 (126 $) et 41 % du montant de

553,03 $ réclamé pour 2010 (226,74 $). [ 43 ] Au final, la part de l'intimé pour les frais particuliers et de garde s'élève à 4 637,92 $ en 2008, à 1 602 $ en 2009 et à 1 243,54 $ en 2010. IV.

Le juge a-t-il erré en ne prononçant aucune ordonnance pour le futur quant au partage des frais de garde et frais particuliers? [ 44 ] En raison du témoignage de l'appelante qu’il est très difficile d'obtenir la part de l'intimé des frais de garde et des frais particuliers, elle demandait que celle-ci soit incluse dans la pension alimentaire, ajoutant qu'elle n'avait pas d'objection à faire parvenir périodiquement à l'intimé des reçus pour les montants payés pour les frais de garde, les frais de camp, les frais d’assurance et les frais de tutorat et de médicaments pour l’enfant X.

Pour établir la part future de l'intimé à inclure dans la pension, elle proposait d'utiliser la moyenne des deux dernières années, 2009 et 2010, soit environ 5 000 $. [ 45 ] À mon avis, ce reproche au premier juge est injustifié. Lorsque les frais que l'on veut ajouter à la contribution de base et les revenus des parties sont constants, il peut s'agir d'une option pratique. Mais tel n'est pas le cas ici, comme l'indiquent les changements importants dans la situation des parties depuis 2010.

Il y a lieu cependant d'inviter les parties à convenir de la part de l'intimé par discussions franches; à défaut, il faudra se tourner à nouveau vers la Cour supérieure. V. Les ajustements et modalités de compensation [ 46 ] La compensation s’opère de plein droit entre des dettes certaines, liquides et exigibles, selon l’ art. 1 673 C.c.Q . Tel n'était pas le cas avant le jugement attaqué.

Par contre, la compensation devenait possible une fois les créances de l'une et l'autre des parties liquidées judiciairement (2 e al. de l'art. 1673). [ 47 ] En l’espèce, l'intimé a payé en 2008, 2009, 2010 et jusqu'en mars 2011, la pension prévue à l'entente de 2007 (550 $ par mois), indexée. Il a ainsi payé en 2008, 6 732 $ (561 $ x 12), en 2009, 6 900,48 $ (575,04 $ x 12) et en 2010, 6 928,08 $ (577,34 $ x 12).

Il n'a cependant pas acquitté sa part des frais de garde et des frais particuliers depuis le 1 er avril 2008. [ 48 ] La situation peut se résumer par le tableau suivant : Année Montant versé Pension due Part des frais Différence 2008 6 732 $ 4 825 $ 4 638 $ - 2 731 $ 2009 6 900 $ 3 673 $ 1 602 $ 1 625 $ 2010 6 928 $ 4 844 $ 1 243 $ 841 $ [ 49 ] Au 31 décembre 2010, l'appelante était donc débitrice envers l'intimé d’un montant de 265 $. Il devra être tenu compte de ce montant, de même que des versements faits au 31 mars 2011, dans le calcul du solde payable à l'appelante par l'intimé pour 2011 et 2012.

Je rappelle que le premier juge a fixé à 4 867,70 $ par année la pension payable à compter du premier janvier 2011, avec indexation à compter du 1 er janvier 2012 (paragraphe 108 du jugement de la Cour supérieure). CONCLUSION [ 50 ] Pour ces motifs, je propose d'accueillir l’appel, sans frais, et de substituer aux paragraphes 109 à 113, les suivants : [109] DÉCLARE , qu'après compensation entre les montants payés par E... R... en 2008, 2009 et 2010 et les montants payables par E...

R... pendant cette période, madame est débitrice envers ce dernier d'un montant de 265 $; [110] DÉCLARE que ce montant de 265 $ devra être déduit du montant payable par E... R... pour sa part des frais particuliers en 2011; [111] Le tout sans frais.

PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.