2011 QCCA 1166, 2011 QCCA 1166

Vibron Ltd. c. Patrick Garneau & Associés inc. 2011 QCCA 1166 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-019866-094 (500-05-066310-010) DATE : 21 JUIN 2011 CORAM : LES HONORABLES ANDRÉ FORGET, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. VIBRON LIMITED, APPELANTE – défenderesse principale/défenderesse en garantie/défenderesse en intervention forcée c.

PATRICK GARNEAU & ASSOCIÉS INC., INTIMÉE – défenderesse principale/demanderesse en garantie et VENTILABEC INC., INTIMÉE – demanderesse principale et PELLEMON INC., INTIMÉE – intervenante forcée ARRÊT [ 1 ] LA COUR; - Statuant sur le pourvoi contre un jugement rendu le 16 juin 2009 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Pierre Tessier), qui a retenu la responsabilité extracontractuelle de l'appelante et l'a condamnée à payer à l'intimée des dommages intérêts de 202 953,06 $ pour avoir fait défaut de fabriquer dans le délai imparti, ou à tout le moins dans un délai raisonnable, des silencieux conformément aux plans et devis et qui a accueilli l'action en garantie de Patrick Garneau & Associés Inc. aux fins d'indemniser cette dernière à l'égard de Ventilabec Inc.; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Forget, auxquels souscrivent les juges Bich et Kasirer; [ 4 ] ACCUEILLE l'appel avec dépens contre l'appelante à la seule fin de remplacer au paragraphe 166 du jugement de première instance les mots « conjointement et solidairement » par les mots « in solidum ».

ANDRÉ FORGET, J.C.A. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. Me Philippe Lelarge Gasco Goodhue s.e.n.c.r.l. Pour l'appelante Me Mylène Éthier Nolet Éthier, avocats, s.e.n.c.r.l. Pour l'intimée Ventilabec inc. Date d’audience : 22 mars 2011

MOTIFS DU JUGE FORGET [ 5 ] Vibron Ltd. se pourvoit contre un jugement qui la condamne à payer à Ventilabec Inc. des dommages de 202 953,06 $ pour ne pas avoir été en mesure de fabriquer, dans le délai imparti, ou à tout le moins dans un délai raisonnable, des silencieux conformément aux plans et devis. LE CONTEXTE [ 6 ] En 1997, Merck Frosst Canada Inc. (Merck) prévoit réaménager certains de ses laboratoires dans ses bureaux à Kirkland. Les services de Cegerco Construction Inc. (Cegerco) sont retenus à

titre d'entrepreneur général. André Laurin est son responsable de projet. Cegerco lance un processus de soumissions privées pour les travaux de ventilation. [ 7 ] Ventilabec Inc. (Ventilabec) est le plus bas soumissionnaire conforme pour un prix de 2 244 913,50 $ dont 97 000 $ pour des silencieux visant à réduire le bruit émanant des conduits de ventilation; M. André Auger est son gérant de projet. [ 8 ] Cegerco signe avec Ventilabec un contrat de sous-traitance qui l'oblige à respecter le calendrier des échéances du projet.

Le calendrier prévoit que les dessins d'atelier devront être produits avant le 9 février 1998 puisque les conduits de ventilation seront installés avant le 27 avril 1998 et que les plafonds seront mis en place dès le 5 octobre 1998. Il est aussi prévu que tout devra être prêt pour démarrage le 11 novembre 1998 avec une fin complète des travaux le 17 décembre 1998. [ 9 ] Cegerco retient les services de Pellemon Inc. (Pellemon), une firme d'ingénierie, pour la confection des documents techniques dont les devis se rapportant à la ventilation.

Serge Bureau est chargé d'approuver les dessins d'atelier avant la fabrication et l'installation des silencieux. [ 10 ] Pour réaliser son contrat, Ventilabec communique avec M. André Labelle de Patrick Garneau & Associés Inc. (PGAL), la compagnie distributrice des silencieux envisagés pour le projet. Ces silencieux sont fabriqués par Vibron auprès de qui PGAL compte faire une commande. [ 11 ] Le 20 novembre 1997, M. Pierre Auger de Ventilabec donne une commande à PGAL pour la fourniture des silencieux.

Leur contrat, écrit de façon manuscrite sur le bon de commande daté du 10 décembre 1997, renvoie aux exigences des plans, devis et contrats qui lient Ventilabec à Cegerco. PGAL est donc aussi liée par les échéances du calendrier des travaux. [ 12 ] Dès le 16 décembre 1997, Vibron reçoit la commande et la copie des devis mécaniques relatifs aux silencieux. PGAL indique que les dessins d'atelier sont requis pour le 15 janvier 1998.

Les devis réfèrent à plusieurs normes en ce qui concerne diverses modalités techniques et conséquemment, les dessins d'atelier devront inclure des valeurs de performance des silencieux et de l'enceinte acoustique portant sur la perte d'insertion, la baisse de pression et les niveaux de bruits. [ 13 ] Les premiers dessins sont transmis à Ventilabec et à M. Bureau deux semaines après l'échéance convenue. Ils sont refusés par M. Bureau puisque plusieurs calculs sont manquants et des détails de construction doivent être précisés. De même, certaines données fournies ne respectent pas les exigences des devis. M.

Bureau rencontre M. Labelle le 10 février pour lui exposer la situation et les modifications requises. [ 14 ] Le 17 février 1998, M. Auger de Ventilabec écrit à M. Labelle de PGAL pour se plaindre du retard et réitérer ses attentes. La date de livraison des silencieux est alors fixée au 15 mars 1998. Le 20 février 1998, Vibron transmet les dessins révisés. Or ces derniers réfèrent à des normes qui ne sont pas les mêmes que celles spécifiées dans le devis et confirment que les différents tests requis n'ont pas encore été effectués.

Le 11 mars 1998, les dessins sont de nouveau refusés pour les mêmes raisons qu'en février. [ 15 ] Un nouvel envoi le 31 mars 1998 fait l'objet d'un refus par M. Bureau; il manque toujours les indications de bruit irradié et certaines indications de conception. Une soixantaine de silencieux sont refusés, mais il autorise de façon conditionnelle la fabrication de 76 autres silencieux rappelant la nécessité de procéder à des essais conformément aux normes auxquelles réfère le devis. [ 16 ] En avril 1998, PGAL refuse de procéder aux tests invoquant le fait qu'elle n'en a pas l'obligation contractuelle.

Ventilabec doit insister et faire parvenir des avis écrits et lui laisse jusqu'au 26 mai 1998 pour procéder aux tests. Les tests ne seront pas faits à cette date et un suivi serré par Ventilabec mènera à un test statique chez Vibron le 17 juin 1998. Or, ce test n'est pas celui demandé dans le devis, il faut notamment procéder à un test dynamique. [ 17 ] Devant ce fait, M. Bureau refuse d'approuver les dessins d'atelier. PGAL indique toutefois en juillet 1998 que les silencieux sont à Montréal et prêts à être livrés, ce que Ventilabec refuse en l'absence d'approbation par M.

Bureau et sa firme d'ingénieurs. [ 18 ] Ventilabec accentue alors la pression sur PGAL et Vibron et exige que les tests prévus aux plans et devis soient exécutés dans les quatre jours. Plutôt que de procéder, Vibron envoie des valeurs de performance simulées par ordinateur.

En effet, il appert que Vibron, après avoir fait des tentatives infructueuses pour obtenir l'équipement nécessaire, ne peut procéder elle-même au test dynamique. [ 19 ] Conséquemment, Vibron avise Ventilabec le 27 août 1998 qu'elle expédiera six modèles de silencieux aux États-Unis pour procéder aux tests, lesquels seront faits à partir du 1 er septembre 1998. Toutefois, M. Bureau n'est pas mis au courant de la démarche alors que le devis exige que l'ingénieur soit présent lors des tests. Du reste, les résultats des tests sont significativement divergents des

estimations faites par Vibron et il est impossible de savoir selon quelles normes a procédé la compagnie américaine. [ 20 ] Une rencontre de tous les intervenants concernés, sauf Vibron, a lieu le 10 septembre 1998 et il est convenu de faire refaire les tests à Montréal en présence de M. Bureau.

Ces derniers doivent se faire très rapidement puisque Cegerco est impatiente et met en demeure Ventilabec de remplir ses obligations d'ici le 15 octobre 1998. [ 21 ] Les tests effectués chez Ventilabec et réalisés par la firme Caltech confirment les tests déjà effectués : la perte de pression des silencieux est deux à trois fois supérieure aux valeurs inscrites aux dessins d'atelier de Vibron.

Ventilabec avise PGAL qu'elle sera tenue responsable des dommages découlant de tous ces retards puisque Cegerco doit avancer les travaux et les plafonds et autres équipements sont installés malgré l'absence des silencieux. [ 22 ] Toutes les parties se rencontrent de nouveau le 1 er octobre 1998. Vibron délègue son ingénieur, M. Thomas Paige. Elles acceptent de consentir à un nouveau modèle de silencieux avec une perte de pression légèrement au-dessus de celle prescrite par les devis. Les silencieux ne seront toutefois jamais livrés malgré les promesses faites.

Il semblerait que les silencieux pourtant censés être fabriqués depuis juillet ne l'ont jamais été et qu'une période de six semaines est encore nécessaire. [ 23 ] Dès lors, Ventilabec perd totalement confiance en PGAL et Vibron et se renseigne auprès d'un autre fabricant. Elle choisit d'annuler son contrat avec PGAL et achète les 159 silencieux nécessaires auprès de la compagnie Vibrasil, lesquels seront livrés en six semaines, après les tests et les modifications requis. [ 24 ] Ventilabec doit enlever les plafonds, les luminaires et les éléments mécaniques déjà installés.

Elle doit également garder un gérant de projet sur place, engager du personnel supplémentaire et les payer en temps double. Finalement, Merck ne l'invitera plus jamais à soumissionner alors qu'elle pouvait l'être pour une période de trois ans. Bref, elle réclame la somme de 331 173,76 $. LES PROCÉDURES [ 25 ] Ventilabec a intenté un recours en dommages contre PGAL. [ 26 ] Par amendement, Ventilabec a ajouté Vibron à

titre de codéfenderesse. [ 27 ] PGAL a appelé en garantie Vibron. [ 28 ] Vibron a intenté un recours en intervention forcée contre Pellemon dans lequel elle demande au tribunal de condamner cette dernière à intervenir pour l'indemniser de toute condamnation prononcée contre elle dans l'action principale ou dans l'action en garantie. LE JUGEMENT DE PREMIÈRE INSTANCE [ 29 ] Le premier juge procède à une analyse détaillée de la preuve. Il conclut que : 29.1. les délais de livraison constituaient une considération essentielle du contrat; 29.2. Vibron et PGAL connaissaient ces délais; 29.3.

Vibron et PGAL n'ont pas respecté ces délais; 29.4. les tests ont établi que les silencieux n'étaient pas conformes aux exigences des plans et devis; 29.5. Vibron et PGAL connaissaient ces exigences; [ 30 ] Le premier juge conclut à une conduite fautive de la part de PGAL : [116] PGAL n'exécute pas son obligation de délivrance des silencieux dans le délai raisonnable requis. La livraison d'une

partie des silencieux n'aurait pas eu lieu avant la fin novembre 1998, près d'une année après la commande de Ventilabec, pendant que progressent les travaux durant cette longue période de temps.

Ce retard de livraison, après un temps trop long, est fautif et préjudiciable. [117] Le respect des délais contractuels de livraison constitue une condition essentielle du contrat d'achat d'un produit, surtout lorsque ce dernier est destiné à s'intégrer dans un projet de construction où doivent être agencés plusieurs types de travaux de nature différente à être exécutés de façon simultanée ou successive par divers corps de métier.

Le non-respect injustifié de cette obligation constitue une faute qui entraîne l'obligation de réparer le préjudice subi par Ventilabec. [118] PGAL paraît insouciante face à cette obligation dont elle semble ignorer la portée. Pourtant, elle reçoit plusieurs avertissements et rappels de la part de Ventilabec […] […] [121] PGAL commet une faute; elle ne s'est pas conformée aux obligations contractées. Le retard dans l'exécution du contrat en constitue une exécution défectueuse, équivalente à l'inexécution totale de l'obligation 6 .

Ventilabec n'a jamais reçu les silencieux commandés, et ce, plus de 10 mois après la formation du contrat. ———————————————-

6 Distech Energies Inc. c. Magasins Hart inc., (QC CA), J.E. 2004-1815 (C.A.), REJB 2004-70395 (C.A.). [31] Le premier juge conclut également que Vibron a commis une faute : [125] En vertu du régime ici applicable de la responsabilité civile extracontractuelle, Ventilabec doit prouver que Vibron a commis unefaute qui lui a causé le préjudice ici invoqué. Les deux premiers alinéas de l'article 1457 C.c.Q. énoncent à cet effet : « Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s'imposent à elle, demanière à ne pas causer de préjudice à autrui.

Elle est, lorsqu'elle est douée de raison et qu'elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu'elle cause par cette faute à autrui ettenue de réparer ce préjudice, qu'il soit corporel, moral ou matériel. » [126] Vibron doit respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, s'imposent à elle, de manière à ne pas causer depréjudice à Ventilabec.

En cas de manquement à ce devoir de conduite raisonnable, elle est responsable du préjudice matériel qu'elle luicause et qu'elle doit réparer. [127] À l'égard de Ventilabec, le contrat de fabrication entre PGAL et Vibron ainsi que les obligations en découlant constituent un faitjuridique susceptible d'entraîner la responsabilité civile extracontractuelle de cette dernière en cas de faute. « Pour une tierce partie, l'existence d'une obligation contractuelle de même que le manquement à cette obligation sont des faits juridiquesqui ne génèrent en tant que tels aucun droit de créance en sa faveur.

Il faut que ces faits juridiques remplissent par ailleurs, dans lescirconstances, les conditions de la responsabilité délictuelle pour que celle-ci puisse se prévaloir contre le contractant qui a manqué à sesdevoirs contractuels. Plus que la causalité ou le dommage, parmi ces conditions, c'est le manquement à un devoir envers la tierce partiequi peut créer ici des difficultés analytiques. La relation contractuelle, le contenu obligationnel du contrat, le manquement aux obligations contractuelles sont autant de circonstancespertinentes à l'évaluation de la faute délictuelle. Il faut déterminer si la

partie recherchée en responsabilité s'est comportée en personneraisonnable à l'égard des tiers, ou autrement dit quelle conduite un contractant raisonnable aurait adopté face au tiers.

Ce devoir de conduite raisonnable face aux tiers traduit, dans un cadre contractuel, le devoir général imposé par l'article 1053 C.c.B.C. »8 « Les parties à un contrat sont donc délictuellement responsables des dommages qu'elles pourraient causer aux tiers dans le cadre de leur relation contractuelle, de par leur manquement à la norme de conduite raisonnable dans les circonstances de cette relation. »9 [128] Ventilabec doit prouver de façon prépondérante (art. 2804 C.c.Q.) que Vibron n'a pas adopté une conduite raisonnable, conformeà celle qu'aurait adoptée une personne prudente et diligente placée dans la même situation.

Elle doit donc établir que ce fabricant aadopté une conduite déraisonnable de nature à lui causer vraisemblablement un dommage, contraire à celle qu'aurait adoptée un fabricantde silencieux prudent et diligent assumant les mêmes obligations contractuelles dans les mêmes circonstances.

L'article 1457 C.c.Q.consacre cette norme de conduite raisonnable. « La règle d'après laquelle les contrats n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes (…) ne fait point obstacle à ce qu'un tiers, seprévalant de l'inexécution d'un contrat comme d'un pur fait lui causant préjudice, intente au contractant en défaut une action délictuelle, sile fait dont il se plaint n'est pas simplement un manquement à une obligation contractuelle, mais constitue lui-même une faute.

Dans cecas, le tiers ne cherche pas à s'approprier le bénéfice d'une obligation qui n'a pas été stipulée en sa faveur, mais il demande réparation dupréjudice lui résultant du fait délictuel du contractant; il ne fonde pas son droit sur le contrat mais sur la faute dont ce contrat n'a été quel'occasion.

Or, dans le cas sous examen, la preuve révèle clairement que le défendeur n'a pas seulement manqué à son contrat, mais qu'il s'est aussirendu coupable d'une faute délictuelle, en créant une situation de fait dont il eût dû prévoir qu'elle pourrait facilement être cause de dommages pour les tiers. »10 [129] À l'égard de Ventilabec, Vibron est assujettie à une obligation légale de moyen qu'elle doit remplir de façon raisonnable etdiligente, conformément à la règle bien connue de l'article 1457 C.c.Q. (qui succède à l'article 1053 C.c.B.C.).

Vibron se devait deprendre les moyens raisonnables qu'aurait pris tout fabricant raisonnable, prudent et diligent pour atteindre le résultat recherché par cecontrat avec PGAL. Cette obligation contractuelle vise la fourniture de silencieux acceptables dans un délai raisonnable, de façonconforme aux exigences du devis qu'elle accepte par ce contrat avec PGAL et auquel il s'incorpore, compte tenu du cheminementprévisible des travaux sur ce chantier.

Certes, Ventilabec n'est créancière d'aucune obligation de résultat; elle est cependant de pleindroit créancière d'une obligation légale de moyen, ce qu'exprime l'article 1457 C.c.Q. Rappelons que ce litige, ne serait-ce que par lanature des dommages réclamés, porte essentiellement sur une seule question, soit l'écoulement du temps qui constitue par sonprolongement un retard préjudiciable à l'occasion de l'exécution de ce devis, et non sur toute autre cause potentielle d'action dans le cadredes événements plus haut décrits.

[130] Vibron ne prend aucun moyen de façon diligente et en temps utile pour effectuer les tests en modes statique et dynamiquequ'impose le devis qu'elle connaît et accepte sans réserve. Ces tests visent à valider et à confirmer les prédictions informatiques deperformance des silencieux dont les valeurs sont inscrites aux dessins d'atelier.

Pendant quelque six mois depuis la commande du 16décembre 1997, elle s'abstient de procéder à un test acoustique en mode statique et pendant quelque huit mois elle s'abstient de procéderà un test de perte de pression en mode dynamique, sachant ou devant savoir que ces essais sont exigés par ce contrat avec PGAL, auquels'incorpore le devis de Pellemon. L'information fournie par Vibron le 13 août à Ventilabec s'avère erronée puisque les valeurs de pertede pression fournies par son logiciel ne s'accorderont aucunement avec les résultats du test plus tard mené chez Intertek.

Comme on lesait, ces pertes de pression sont le double de ce qu'indiquent ces prédictions. Vibron se fie entièrement et aveuglément sur desprédictions informatiques non confirmées et validées par des essais. [131] Vibron commet au départ une erreur fautive et causale fondamentale : elle accorde une confiance absolue à la fiabilité entière desvaleurs de performance établies par son logiciel-maison, ce qui, selon cette croyance, la dispenserait de procéder de façon diligente à cesessais au motif qu'ils seraient superflus.

À cause de cette croyance erronée, les valeurs informatiques doivent, à son avis, correspondreaux valeurs réelles de performance, ce qui la relève de son obligation de procéder à une vérification empirique du fonctionnement réeldes silencieux par banc d'essai. Ce n'est qu'après plusieurs avertissements de Ventilabec, que lui relaie présumément PGAL, qu'elle serésigne fort tardivement à entreprendre un premier test à la mi-juin.

Par négligence fautive, elle ignore pendant plusieurs mois cetteexigence du devis, que prévoit déjà la norme de référence ASTM relative à l'exécution de tests à la fois en modes statique et dynamique,obligation qu'elle a pourtant acceptée par ce contrat avec PGAL. Elle agit de façon imprudente et téméraire et accepte ainsi un risque,portant sur la fiabilité des valeurs de performance inscrites aux dessins, lequel se réalisera plus tard, risque que Ventilabec ou PGAL n'apas à supporter.

Un fabricant prudent et raisonnable n'aurait pas agi de cette façon. [132] En septembre, à la suite des tests chez Intertek, elle réalise fort tardivement que les valeurs de perte de pression prédites de façoninformatique sont inexactes, ce qui crée l'imbroglio que l'on connaîtra par la suite. Ce qui semblait fiable pendant huit mois ne l'est plus. Selon ces prédictions, en rétrospective erronées, les silencieux ne nécessitent aucune modification de dimensions, de sorte qu'elle nerequiert, ni ne suggère aucune modification du devis à cet effet.

Une telle dérogation aurait pu être accordée par Pellemon en temps utile,sans retard préjudiciable. Ce qui a été fait en novembre, après les tests de Caltech et de Produits Acoustiques PN, aurait pu être fait enfévrier à l'époque de la présentation des dessins d'atelier, sans retard indu et déraisonnable. Tous les tests requis auraient pu alors êtreeffectués en moins de cinq jours, à l'instar de ceux effectués à l'automne à l'initiative de Ventilabec et de Cegerco.

Les 172 silencieuxcommandés à la mi-décembre 1997 par PGAL auraient pu alors être fabriqués, requérant un temps de fabrication d'environ 260heures/homme, à raison de quelque une heure et demie par silencieux, en moins de trois semaines. Les silencieux acceptables, même dedimensions modifiées, auraient pu aisément être livrés à la mi-mars 1998, comme le demandait Ventilabec, sans problème, niinsatisfaction. Vibron aurait pu faire plus tôt ce que Vibrasil a fait plus tard.

À la limite, moyennant la réalisation diligente desconditions posées par Pellemon au début avril, elle aurait pu entreprendre dès lors la fabrication des silencieux, ce qu'elle s'abstient defaire. Toute modification aurait pu alors être effectuée en avril, après l'exécution immédiate des essais requis et avant que la situation nedevienne problématique. Cinq mois s'écoulent entre le début mai et la fin septembre; Vibron est la seule responsable de ce délai.

L'accumulation de tous les délais en preuve, depuis la production des premiers dessins d'atelier jusqu'à la terminaison du contrat avecPGAL, constitue un retard déraisonnable attribuable à la conduite fautive de Vibron. La comparaison entre les prestations fournies parVibrasil et celles émanant de Vibron, à l'égard du même produit, constitue une présomption de fait confirmant la conduite fautive deVibron. [133] Ce fabricant n'offre aucune explication ou justification de ce retard inadmissible. À la fin septembre, l'on est au même pointqu'en janvier; aucun silencieux acceptable n'est disponible.

Il n'incombe pas à Ventilabec de subir les conséquences préjudiciables d'untel délai déraisonnable et injustifié. Vibron ne s'est pas comportée en fabricant prudent et diligent. Le fabricant raisonnable auraitprocédé sans délai à l'exécution des essais requis afin d'entreprendre le plus rapidement possible la fabrication de ces silencieux destinésà un projet de construction en voie de réalisation. [134] Ce retard imputable au manque de diligence de Vibron constitue donc une négligence fautive. Elle sait ou aurait dû savoir quedes coûts supplémentaires d'installation découleraient de ce long délai de livraison.

Vibron manque ainsi à son devoir général d'agir defaçon raisonnable. Elle ne se soucie pas du préjudice prévisible que ce retard causera, à tout le moins de façon probable, à ce sous-traitant qu'elle connaît et avec qui elle entretient des relations directes. Elle néglige d'exécuter en temps utile et de façon diligente ce testde perte de pression, ce qui, dans ce cas, lui aurait permis de procéder à tout ajustement nécessaire avec le concours de Pellemon, defaçon satisfaisante et non préjudiciable. ——————————————— 8 Banque de Montréal c.

Bail ltée, (CSC), [1992] 2 R.C.S. 554, EYB 1992-67806 (C.S.C.), paragr. 46, 47, 48, j.Gonthier, cité dans Reliance Construction of Canada Ltd. c. Commerce & Industry Insurance Co. of Canada, (QCCA), [2001] R.R.A. 587 (C.A.), REJB 2001-24306 (C.A.), paragr. 55, j. Forget. 9 Banque de Montréal c. Bail ltée, précité, paragr. 51. 10 Boucher c. Drouin, [1959] B.R. 814, p. 822, j. Pratte, cité avec approbation dans Banque de Montréal c. Bail ltée, précité, paragr.49.

QUESTIONS EN LITIGE [32] L'avocat de PGAL n'était pas présent à l'audition en première instance; PGAL ne se pourvoit pas contre le jugement qui retientsa responsabilité contractuelle et la condamne à payer des dommages.

[ 33 ] Vibron ne se pourvoit pas contre la

partie du jugement qui rejette son recours en intervention forcée contre Pellemon. [ 34 ] Vibron se pourvoit contre le jugement qui retient sa responsabilité extra-contractuelle et qui fait droit à l'action en garantie; elle propose les deux questions suivantes : I. L'honorable juge de première instance était-il fondé à condamner l'Appelante dans l'action principale, compte tenu qu'elle n'était pas un sous-contractant dans le projet, mais un simple fournisseur de matériaux n'ayant signé aucun contrat avec Ventilabec et ne s'étant engagée à aucun délai? II.

L'honorable juge de première instance pouvait-il accueillir l'action en garantie de PGAL, compte tenu que la demanderesse en garantie ne s'est pas présentée au procès et n'a donc pas fait la moindre preuve quant à sa relation contractuelle avec l'Appelante? ANALYSE Responsabilité extracontractuelle de Vibron [ 35 ] À dessein, j'ai reproduit intégralement l'analyse et les conclusions du premier juge quant à la responsabilité extracontractuelle de Vibron. [ 36 ] Je ne décèle aucune erreur de droit et de fait dans cette analyse. D'ailleurs, l'appelante n'est pas en mesure de le prétendre [1] .

Tant dans son exposé que dans sa plaidoirie à l'audition, l'avocat plaide que Vibron n'avait pas de relations contractuelles avec Ventilabec et qu'elle n'était pas un sous-traitant de PGAL mais un fabricant. Il insiste – même dans une correspondance subséquente à l'audition – pour rappeler que sa cliente n'était pas tenue à une obligation de résultat mais uniquement de moyens. [ 37 ] L'analyse et les conclusions du premier juge sont en tout point conformes avec ces principes.

Le premier juge n'a pas confondu – comme le laisse sous-entendre l'avocat de l'appelante – le rôle du fabricant avec celui d'un sous-traitant. [ 38 ] Nul part dans son exposé, l'appelante ne fait la démonstration – ni même l'affirmation – que le premier juge a commis une erreur de droit ou de fait. [ 39 ] L'appréciation de la preuve est au cœur du rôle d'un juge d'instance.

L'exposé de l'appelante constitue essentiellement – pour ne pas dire uniquement - une invitation à apprécier de nouveau la valeur probante de preuves contradictoires. [ 40 ] Faut-il rappeler que l'appel n'est pas la reprise du procès mais « le procès du jugement » de première instance. Ces principes ont été rappelés de manière ferme et constante par la Cour suprême notamment dans l'affaire Housen c. Nikolaisen [2] où les juges Iacobucci et Major écrivent : [23] Nous rappelons qu’il n’appartient pas aux cours d’appel de remettre en question le poids attribué aux différents éléments de preuve.

Si aucune erreur manifeste et dominante n’est décelée en ce qui concerne les faits sur lesquels repose l’inférence du juge de première instance, ce n’est que lorsque le processus inférentiel lui-même est manifestement erroné que la cour d’appel peut modifier la conclusion factuelle. La cour d’appel n’est pas habilitée à modifier une conclusion factuelle avec laquelle elle n’est pas d’accord, lorsque ce désaccord résulte d’une divergence d’opinion sur le poids à attribuer aux faits à la base de la conclusion. […] (Soulignement dans le texte) [ 41 ] Dans l'affaire P.L. c.

Benchetrit [3] , le juge Morissette rappelle ce qui constitue une erreur manifeste : [24] […] D’où il suit qu’affirmer sans plus de précision qu’une conclusion de fait « est contraire à l’ensemble de la preuve » n’est d’aucune utilité en appel. Et prétendre qu’une chose est « manifeste » ne suffit pas à la rendre telle. À mon avis, c’est dans ce sens que doivent se comprendre les propos du juge Fish quand il écrivait ce qui suit dans l’arrêt H.L. c.

Canada (Procureur général) [renvoi omis] : … en plus de sa résonance, l'expression « erreur manifeste et dominante » contribue à faire ressortir la nécessité de pouvoir « montrer du doigt » la faille ou l'erreur fondamentale. Pour reprendre les termes employés par le juge Vancise, [TRADUCTION] « [l]a cour d'appel doit être certaine que le juge de première instance a commis une erreur et elle doit être en mesure de déterminer avec certitude l'erreur fatale » ( Tanel , p. 223, motifs dissidents, mais pas sur ce point).

« Montrer du doigt » signifie autre chose qu’inviter la Cour à porter un regard panoramique sur l’ensemble de la preuve : il s’agit de diriger son attention vers un point déterminé où un élément de preuve univoque fait tout simplement obstacle à la conclusion de fait attaquée.

Si cette conclusion de fait, dont on a ainsi démontré qu’elle était manifestement fausse, compromet suffisamment le dispositif du jugement, l’erreur sera qualifiée de déterminante et justifiera la réformation du jugement. [ 42 ] En l'espèce, ces principes s'appliquent d'autant plus que l'appelante ne « montre pas du doigt » une erreur de droit ou de fait commise par le juge de première instance. [ 43 ] Vibron conclut ainsi son long exposé sur les faits : 42. En résumé sur la question des faits :

- La fabrication de silencieux est plutôt empirique; elle repose sur des essais et des observations. - Il existe un nombre limité de paramètres offerts au fabricant quant à la performance des silencieux. Plus on fixe certains de ces paramètres, moins le fabricant a de marge de manœuvre. Dans la présente affaire, Pellemon a fixé beaucoup de paramètres rendant la tâche de Vibron très difficile, sinon impossible. - Les silencieux de Vibron dans le présent projet n'ont jamais été testés selon la norme ASTM 3477 pourtant prévue au devis.

Il est donc impossible de dire qu'ils ne répondaient pas à cette norme. - Pellemon a contribué à prolonger les délais de fabrication des silencieux en exigeant de façon pointilleuse des spécifications précises et en modifiant les silencieux (porte d'accè

s) en cours de projet. - Les spécifications de Pellemon n'étaient pas véritablement réalistes, ce qu'elle a implicitement reconnu en autorisant le fabricant Vibrasil, remplaçant de Vibron, à fournir des silencieux possédant une plus grande hauteur que ce qu'elle avait autorisé à Vibron. Pellemon a également été moins pointilleuse quant au respect de certaines des exigences du devis. [ 44 ] Dans la

partie « argumentation » de son exposé, Vibron ne revient pas sur ces éléments et, surtout, elle ne tente pas de les relier à une prétendue erreur du premier juge. [ 45 ] Quant à sa situation juridique et à ses obligations, Vibron rappelle l'absence de lien contractuel avec Ventilabec et réitère qu'elle n'était tenue qu'à une obligation de moyens; elle conclut ainsi ce

chapitre : 56. Par conséquent, bien que les délais, les retards et les difficultés à respecter les spécifications décrites in extenso dans les notes et autorités de Ventilabec soient certainement regrettables et aient causé des problèmes à tous, y compris à Vibron elle-même, ils ne constituent nullement des fautes civiles susceptibles de justifier un recours en dommages. À tout le moins, Ventilabec devait prouver un acte délibéré de Vibron pour tenter de lui nuire ou la mauvaise foi de cette dernière. Que Vibron ait été désorganisée (comme le prétend Ventilabec en p. 3, M.A., vol.

I, p. 173) ou incapable de parvenir à respecter, ne constitue pas une faute. [ 46 ] Le juge ne reproche pas une faute intentionnelle à Vibron; cela n'est pas nécessaire pour engager sa responsabilité extracontractuelle. Les auteurs Baudouin et Deslauriers notent que la faute d'omission fait souvent l'objet d'une confusion. Il est faux de prétendre que l'omission est fautive seulement s'il existe un devoir ou une obligation d'agir comme ce serait le cas en droit pénal ou en common law .

La faute d'abstention peut être retenue pour un manquement au devoir général de ne pas causer préjudice à autrui [4] . [ 47 ] D'entrée de jeu, le premier juge expose le fardeau qui repose sur les épaules de Ventilabec; pour fin de commodité, je le répète : [128] Ventilabec doit prouver de façon prépondérante ( art. 2804 C.c.Q. ) que Vibron n'a pas adopté une conduite raisonnable, conforme à celle qu'aurait adoptée une personne prudente et diligente placée dans la même situation.

Elle doit donc établir que ce fabricant a adopté une conduite déraisonnable de nature à lui causer vraisemblablement un dommage, contraire à celle qu'aurait adoptée un fabricant de silencieux prudent et diligent assumant les mêmes obligations contractuelles dans les mêmes circonstances. […] [ 48 ] Par la suite, le premier juge expose les motifs qui l'amènent à conclure à une conduite déraisonnable de la part de Vibron ayant pour effet de causer un dommage à Ventilabec.

Je le répète : Vibron ne relève aucune erreur factuelle dans l'exposé du premier juge. [ 49 ] À juste titre, Vibron plaide que Ventilabec ne peut recourir à la théorie des vices cachés en l'absence d'une vente; cela n'a pas pour effet d'empêcher le premier juge de conclure à une conduite fautive par omission. [ 50 ] Par ailleurs, Vibron se limite à plaider « qu'elle a fait son possible » dans les circonstances et que les exigences de Pellemon étaient démesurées. Pour faire cette démonstration, Vibron – qui n'a reproduit qu'une très courte

partie de la preuve – s'en tient pour l'essentiel, en plus de la preuve documentaire, aux extraits de témoignages de son ingénieur Thomas Paige et de son expert Marc Pilon. Or, ces témoins n'ont pas convaincu le juge de première instance qui s'en explique clairement pour rejeter le recours en intervention forcée contre Pellemon : [141] Signalons au départ que Marc Pilon n'impute aucune erreur professionnelle à Pellemon, ni ne considère que le devis soit contraire à une règle de l'art, un usage reconnu ou une norme quelconque.

Ce devis est clair et explicite. [142] La valeur acceptable de perte de pression, que ASHRAE fixe à 0.35 pouce d'eau, est bien connue et acceptée dans le domaine spécialisé auquel appartient Vibron. D'ailleurs, comme il en témoigne, Tom Paige, ingénieur en acoustique, a été membre d'un comité de ASHRAE et aussi membre d'un comité de ASTM. Vibron ne peut ignorer cette norme, alors même qu'elle s'abstient en tout temps d'en obtenir une confirmation ou de demander une précision quelconque à ce sujet, tel que déjà mentionné.

D'ailleurs, dans sa lettre du 26 février à Ventilabec, John Szabo réfère aux tables de ASHRAE dont il a certes connaissance. Pellemon accepte jusqu'à la fin septembre une mesure de 0.5 pouce d'eau, qu'elle majore alors à 0.6, soit un degré de tolérance supérieur aux valeurs représentées par Vibron et dont Pellemon ne s'est jamais plaint. Rappelons à nouveau que cette perte de pression mesurée chez Intertek – dont Vibron accepte les résultats – est le double des valeurs auparavant certifiées par celle-ci, ce qui remet en question le niveau d'atténuation sonore des silencieux.

Si Vibron est perturbé par ces résultats, c'est présumément parce qu'elle sait qu'ils sont inacceptables et qu'ils dérogent à une norme connue. Cette absence de mention au devis ne constitue pas une faute professionnelle, ni n'est la cause des dommages ici réclamés. Rappelons que Pellemon a tout accepté, sous réserve de ce dernier et important test de perte de pression effectué de façon fort tardive chez Intertek. [143] Vibron, on le sait, ne s'est jamais plaint des dimensions des silencieux, au motif qu'elles seraient irréalistes.

Au contraire, compte tenu des dimensions qu'elle connaît, les valeurs recherchées en matière de perte de pression pouvaient être atteintes selon ses propres calculs. Elle n'a jamais par ailleurs contesté la justesse des observations offertes par Pellemon et n'a jamais demandé toute modification. Rappelons que Vibron est un fabricant spécialisé dans ce domaine et non un néophyte. La suggestion du 14 septembre de

Tom Paige est fort tardivement formulée, telle que plus haut mentionnée. Tout ajustement aurait pu être effectué en temps utile si ce test de pression avait été exécuté de façon diligente. Ce qui s'est accompli chez Vibrasil en novembre aurait pu être réalisé chez Vibron en avril ou auparavant, sans effet dommageable; le système de ventilation aurait pu être mis en opération dès la mi-octobre 1998, comme le préconisait Cegerco. [144] Tom Paige reconnaît que ce test de perte de pression est fort important - « this testing was quite critical ».

Il reconnaît aussi que le consultant, en l'occurrence Serge Bureau, doit y assister afin de résoudre sur place tout problème – ce que ce dernier fera plus tard chez Vibrasil lors du test mené par Produits Acoustiques PN. [ 51 ] Bref, je propose donc de rejeter le pourvoi quant à la responsabilité extracontractuelle de Vibron, sauf pour conclure à une condamnation in solidum puisque les fautes de PGAL et Vibron appartiennent à deux régimes de responsabilité différents.

En présence de deux responsabilités, l'une contractuelle, l'autre extracontractuelle, la source différente des obligations fait obstacle à une condamnation solidaire [5] . L'action en garantie de PGAL [ 52 ] Le premier juge accueille l'action en garantie pour ces motifs : [135] Vibron exécute donc de façon défectueuse le contrat conclu avec PGAL, équivalente à une inexécution fautive, ce qui cause directement un préjudice à Ventilabec de même qu'à PGAL.

Cette dernière subit les conséquences de cette faute dans sa relation contractuelle avec Ventilabec, ce qui l'empêche d'exécuter correctement ses obligations envers cette dernière . [136] À la lumière de l'ensemble de la preuve, le tribunal conclut que Vibron est extracontractuellement responsable des dommages qu'elle cause par sa faute à Ventilabec. Le recours exercé par Ventilabec contre Vibron est donc accueilli . [137] Le recours en garantie simple exercé par PGAL contre Vibron est aussi accueilli.

C'est à cause de la faute de cette dernière qu'elle n'a pu exécuter son contrat avec Ventilabec, qu'elle est contractuellement tenue d'indemniser pour le préjudice subi par ce retard, en vertu du régime de la responsabilité civile contractuelle. L'inexécution fautive par Vibron du contrat avec PGAL entraîne l'inexécution par cette dernière du contrat avec Ventilabec. Par ailleurs, Vibron ne formule aucun reproche à l'égard de PGAL . [ 53 ] L'appelante invoque deux motifs : l'absence de preuve du contrat qui la liait à PGAL et le fait que le premier juge n'a pas tenu compte des fautes attribuables à PGAL. [ 54 ]

Malgré l'absence de l'avocat de PGAL à l'audition du procès en première instance, on peut présumer qu'il y avait une preuve au dossier et que le premier juge a pu en prendre connaissance et l'apprécier. La lecture des procédures laisse croire que plusieurs documents ont été présentés pour établir tout autant la relation entre PGAL et Vibron que celle entre Vibron et Ventilabec [6] . Quoi qu'il en soit, il n'est pas contesté que PGAL a placé une commande auprès de Vibron et que cette dernière a été mise au courant des exigences des plans et devis et de la date de livraison.

D'ailleurs, un mois auparavant, Vibron par l'intermédiaire de son directeur des ventes, avait confirmé qu'elle était prête à fournir les silencieux et avait même consenti un escompte afin de décrocher le contrat [7] .

Ces documents ne sont pas reproduits au dossier en appel. [ 55 ] Il ne fait pas de doute qu'il y avait une relation contractuelle entre Vibron et PGAL, du moins cela ressort de la preuve testimoniale. [ 56 ] Si le procureur de PGAL avait été présent, il aurait très bien pu déclarer s'en remettre à la preuve déjà au dossier pour valoir plaidoirie. [ 57 ] L'appelante ne démontre pas d'erreur à ce sujet; son premier moyen d'appel n'est pas retenu. [ 58 ] Quant au bien-fondé de l'appel en garantie, le premier juge motive sa décision. [ 59 ] Pour déterminer le sort de l'action en garantie, il faut examiner les relations entre Vibron et PGAL et non celles entre Ventilabec et PGAL. [ 60 ] Au départ, le premier juge constate que Vibron ne formule aucun reproche à l'égard de PGAL.

Par la suite, il conclut que Vibron a fait défaut d'exécuter ses obligations à

titre de fabricant, commettant ainsi une faute à l'égard de PGAL, le distributeur de ses produits. On peut penser que, dans la réalité des choses, le rôle de PGAL était limité; elle agissait à

titre d'intermédiaire entre le fabricant et la cliente. À n'en pas douter, c'est Vibron qui détenait les connaissances et l'expertise technique requises pour fabriquer les silencieux conformément aux plans et devis. [ 61 ] Le premier juge conclut que Vibron a eu une conduite fautive à l'égard de PGAL et n'a pas exécuté les obligations qui lui incombaient en vertu de leur relations contractuelles. [ 62 ] Cette conclusion est raisonnable. CONCLUSION [ 63 ] Je propose d'accueillir l'appel avec dépens contre l'appelante à la seule fin de remplacer au paragraphe 166 du jugement de première instance les mots « conjointement et solidairement » par les mots « in solidum ».

ANDRÉ FORGET, J.C.A.