2016 QCCA 1394, 2016 QCCA 1394

M.M. c. R. 2016 QCCA 1394 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005629-140 (760-01-059655-123) DATE : 13 mai 2016 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. M... M... APPELANT – Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante ARRÊT ORDONNANCE DE NON-PUBLICATION [ 1 ] L'appelant se pourvoit, pour une question de droit, contre un jugement de la Cour du Québec (l'honorable Odette Perron) qui, le 21 mars 2014, le déclarait coupable d’avoir à plusieurs reprises attenté à la pudeur d'une personne mineure de sexe féminin (deux chefs d’accusation). [ 2 ] L’appelant demande aussi l'autorisation d'interjeter appel pour un motif comportant une question de droit et de fait et, le cas échéant, de faire appel pour ce motif. [ 3 ] Pour les motifs du juge Gagnon, auxquels souscrivent les juges Morissette et St-Pierre; LA COUR : [ 4 ] Accueille la requête pour autoriser l'appelant à interjeter appel; [ 5 ] Accueille l'appel; [ 6 ] CASSE les verdicts de culpabilité rendus le 21 mars 2014; [ 7 ] Ordonne la tenue d'un nouveau procès sur les deux chefs d'accusation.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. Me Tristan Desjardins Lepage Carette, S.N.A. Pour l'appelant Me Catherine Sheitoyan Procureure aux poursuites criminelles et pénales Pour l'intimée

Date d’audience : 13 janvier 2016 MOTIFS DU JUGE GAGNON [ 8 ] Le 21 mars 2014, une juge de la Cour du Québec (l'honorable Odette Perron) a déclaré l’appelant M... M... coupable d’avoir attenté à plusieurs reprises à la pudeur de sa jeune sœur (la « plaignante ») [1] . Les deux chefs d’accusation pour lesquels l’appelant a subi son procès visaient des gestes survenus entre le [...] 1967 et le 31 décembre 1973 [2] . [ 9 ] L’appelant soutient que ces verdicts sont déraisonnables. Il reproche aussi à la juge de s’être appuyée sur une preuve illégalement admise pour conclure à sa culpabilité.

Finalement, dans sa requête pour être autorisé à interjeter appel pour une question mixte de droit et de fait ( art. 675(1) a )(ii) C.cr . ) déférée à notre formation, l’appelant allègue que la juge a commis des erreurs palpables dans l’appréciation de la preuve qui, à ses dires, ont eu une incidence déterminante sur son raisonnement. LE CONTEXTE [ 10 ] Lors de son procès tenu les 10 et 12 février 2014, l’appelant était âgé de 64 ans [3] et la plaignante de 53 ans [4] . Cette dernière a témoigné sur des événements survenus alors qu’elle avait entre 6 et 13 ans [5] .

Je précise au passage que la situation de l’appelant était régie par les dispositions pertinentes du Code criminel de l’époque, et ce, à compter du [...] 1967, soit le jour de son dix-huitième anniversaire de naissance [6] . [ 11 ] En ce qui a trait au récit des faits en lien avec les accusations, je m’en remets à la version de la plaignante qui décrit les événements selon l’endroit dans la maison familiale où seraient survenus les gestes reprochés.

Il s’agit de trois épisodes distincts auxquels s’ajoute un incident non visé par les accusations, mais dont l’analyse, aux dires de la juge, s’avère « essentielle à la compréhension de la preuve » [7] [Je souligne.]. – La salle de bain rose [ 12 ] Il y a d’abord l’incident de la « salle de bain rose » située au rez-de-chaussée de la maison.

Quitte à le redire, les accusations ne concernent pas cet aspect de la preuve. [ 13 ] Lors de l’une de ces rares fois où l’appelant a eu la garde des membres cadets de sa famille, un soir avant le coucher, il s’arrête devant la porte de la salle de bain rose et constate que la plaignante est assise sur la toilette. L’appelant raconte s’être accroupi devant sa sœur et avoir mis « une main sur chaque genou puis je regarde comment est faite une petite fille. […] Le temps du pipi. ». Cependant, il conteste cette

partie de l’affirmation de la plaignante selon laquelle, à cette occasion, il lui aurait exposé son pénis en érection en lui demandant de le tenir et de le porter à sa bouche. La plaignante déclare avoir eu 5 ou 6 ans à l’époque de cet incident. – L’espace de rangement sous l’escalier [ 14 ] La première

partie des événements visés par le premier chef se déroule dans un réduit situé sous l’escalier conduisant au sous- sol de la maison. Fascinée par un jeu de chimie rangé à cet endroit, la plaignante déclare s’y être souvent retrouvée pour s’amuser. L’appelant l’aurait rejointe dans ce recoin à trois ou quatre reprises. Chaque fois, il lui demandait de tenir son pénis. La durée de ces séquences variait entre 5 et 10 minutes. Selon la plaignante, elle était alors âgée de « cinq, six ans, peut-être sept ans… », « [p]as plus que huit.

Je peux me tromper […] ». – La salle de bain bleue [ 15 ] Une autre série d’événements visée par le premier chef d’accusation [8] survient dans « la salle de bain bleue ». Cette pièce est située au sous-sol de la maison. Selon la plaignante, il s’agit de l’endroit où sont survenus la plupart des abus (environ 6 ou 7). Les gestes décrits sont les mêmes que ceux allégués sous l’escalier.

Elle explique que l’appelant l’attirait dans ce lieu pour ensuite lui montrer son pénis en érection et lui demander de le tenir. [ 16 ] La plaignante estime être âgée à l’époque de « [s]ept, huit, neuf, peut-être dix » et même onze ans. – La chambre à coucher de l’appelant [ 17 ] L’événement se rapportant à la chambre à coucher de l’appelant serait survenu durant la période des fêtes. Il s’agit du deuxième chef d’accusation. [ 18 ] La plaignante se remémore une maison bondée où régnait une ambiance plutôt festive. Elle évoque notamment la présence de sa sœur J... accompagnée de son mari.

C’est lors de cette rencontre, dira-t-elle, que sa mère a annoncé à la famille que tante Mi... (« tante Mi... ») allait bientôt s’installer dans la maison. La plaignante avait alors « [o]nze ans peut-être, dix ans et demi, onze ans », « [d]ouze ans. Je suis pas certaine de l’âge que j’ai », « [p]uis la dernière fois [l’événement de la chambre], j’avais douze ans et demi ou treize ans ».

Elle mentionne aussi la possibilité d’avoir eu treize ans et demi. [ 19 ] Elle raconte qu’au moment de quitter sa chambre pour aller retrouver les convives réunis dans la salle à manger, l’appelant l’interpelle de sa propre chambre située en oblique et lui demande de venir le rejoindre pour s’assoir près de lui sur le lit. Il aurait alors abaissé la fermeture éclair du pantalon qu’elle portait et procédé à toucher ses parties génitales. Elle estime la durée de l’agression entre 5 et 10 minutes durant laquelle la porte de la chambre est toujours demeurée ouverte.

[ 20 ] Fait à noter, la plaignante situe cet événement après le mariage de sa sœur J..., célébré le 12 août 1972. Selon la mère de la plaignante, le mariage a eu lieu après que tante Mi... eut emménagé dans la maison [9] . – Les événements postérieurs aux faits reprochés [ 21 ] Durant le procès, la plaignante a déclaré avoir déjà informé ses frères Alain et Serge que l’appelant l’avait « tripotée ». Elle avait à peu près 14 ans au moment de cette première révélation.

Toujours en rapport avec ces événements, alors qu’elle terminait son secondaire ou quelque part au début du Cégep, elle se serait également confiée à son amie Ma... à ce sujet. Plus tard, alors qu’elle était âgée de 35 ans, elle se rappelle avoir dénoncé à sa sœur J... des gestes répréhensibles commis par l’appelant. [ 22 ] La preuve fait voir que cette dernière (qui n’a pas été entendue lors du procè

s) s’est ensuite enquise de la véracité de cette dénonciation auprès du principal intéressé lors d’une rencontre survenue en 1996. Lors du procès, l’appelant a admis d’emblée la tenue de cette rencontre, mais affirme qu’à cette occasion il a nié les accusations dont il était l’objet par personne interposée, sauf en ce qui a trait à l’incident de la salle de bain rose dont il a limité l’étendue à n’avoir que « regardé comment était faite une petite fille ». [ 23 ] En 1998, la plaignante a demandé et obtenu de l’appelant un prêt de 1 500 $ qui, depuis, a été remboursé en totalité.

Lors des discussions entourant cet arrangement, la plaignante a renoncé à confronter l’appelant sur ses agissements passés. [ 24 ] Douze ans plus tard, elle contacte à nouveau l’appelant, mais cette fois l’appel téléphonique vise à lui rappeler les agressions commises sur elle durant son enfance et pour lesquelles elle demande maintenant réparation. Elle lui explique avoir besoin de 10 000 $ en raison de difficultés financières provoquées par un projet touristique qui n’a pas évolué comme prévu.

Voici comment elle résume cette conversation : « […], de toute façon là j’ai paniqué, je suis devenue hystérique, j’ai dit n’importe quoi, je lui ai dit des chiffres. Je pense pas qu’un montant d’argent aurait changé quoi que ce soit à mon état psychologique. Ce que j’avais besoin, c’est un support, une aide, une compréhension [dans le sens] : oui, t’as raison, c’est arrivé, je le regrette, quelque chose de positif, là.

Je voulais qu’il fasse quelque chose de significatif et de positif pour moi, chose qu’il n’avait jamais faite. […] Il y avait rien à faire avec lui, il voulait pas me donner d’argent puis de toute façon, je voulais-tu vraiment de l’argent? Je voulais qu’il reconnaisse ses torts. » [ 25 ] En août 2010, la plaignante décide de dénoncer l’appelant aux autorités. Les accusations pour lesquelles il devra subir son procès sont finalement portées en janvier 2012. Elles sont ainsi rédigées : 1.

Entre le [...] 1967 et le 14 juillet 1971, à Ville A, district de Beauharnois, a attenté à la pudeur d’une personne de sexe féminin, soit : X, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 141 de Code criminel de l’époque. 2. Entre le 15 juillet 1971 et le 31 décembre 1973, à Ville A, district de Beauharnois, a attenté à la pudeur d’une personne de sexe féminin, soit : X, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 149 du Code criminel de l’époque. LE JUGEMENT ENTREPRIS [ 26 ] La juge estime que la preuve repose essentiellement sur l’appréciation de la crédibilité des principaux acteurs entendus dans cette affaire et sur la valeur probante accordée à leur version respective.

Comme les événements relatés par la plaignante sont survenus durant sa tendre enfance et en début d’adolescence, la juge rappelle que, dans ces conditions, les critères de crédibilité et de fiabilité doivent être appliqués « en tenant compte que l’enfant ne retient pas tous les détails qui par ailleurs n’échappent pas à un adulte » [10] . [ 27 ] Au départ, la juge déclare ne pas croire l’appelant. Elle précise que la défense ne soulève aucun doute raisonnable dans son esprit. Ensuite, elle dit croire la version de la plaignante qu’elle estime crédible et fiable.

Elle est persuadée de la véracité de son témoignage en raison de la constance de ses versions et de la précision des détails donnés notamment en ce qui a trait à sa description physique des lieux et des vêtements qu’elle portait au moment des agressions. [ 28 ] Finalement, la juge déclare être convaincue hors de tout doute raisonnable que l’appelant a attenté à la pudeur de la plaignante entre le [...] 1967 et le 31 décembre 1973. LES MOYENS D’APPEL [ 29 ] Je reprends les moyens d’appels comme l’appelant les présentait dans sa procédure initiale : A.

La juge de première instance a erré en droit en concluant à la culpabilité [de l’appelant] en faisant abstraction d’éléments de preuve favorables à la défense, notamment en omettant de considérer les faiblesses et contradictions ressortant du témoignage de la plaignante. B.

La juge de première instance a erré en droit en concluant à la culpabilité [de l’appelant] alors que l’ensemble de la preuve ne pouvait raisonnablement permettre d’en venir à une telle conclusion hors de tout doute raisonnable considérant notamment les faiblesses et contradictions ressortant du témoignage de la plaignante. [ 30 ] Depuis, l’appelant a ajouté deux autres moyens. Un premier soulève une question de droit (

C) permise en vertu de l’article 69.4

des Règles de la Cour d’appel en matière criminelle [11] et un second (

D) consiste en une question mixte de droit et de fait alléguée dans la demande d’autorisation déférée à notre formation [12] : C. La juge de première instance a erré en droit en considérant le témoignage de la plaignante rendu à l’enquête préliminaire qui n’a pas été administré en preuve pour apprécier la valeur probante de son témoignage au procès. D.

La juge de première instance a erré en fait et en droit en commettant des erreurs dans l’appréciation de la preuve ayant eu une incidence importante sur le raisonnement à l’origine des déclarations de culpabilité, provoquant de ce fait une atteinte à l’équité du procès s’assimilant à une erreur judiciaire au sens du sous-alinéa 686(1) a )iii) du Code criminel . [ 31 ] L’argument central au soutien de ce pourvoi réside dans la prétention de l’appelant selon laquelle la juge se serait méprise sur la preuve admise.

Elle aurait aussi indûment tiré des inférences déterminantes sur l’issue du procès pourtant clairement contredites par la preuve. Ce sont essentiellement pour ces raisons que l’appelant plaide que les verdicts sont déraisonnables. [ 32 ] Je traiterai des questions en litige selon un ordre qui diffère de celui proposé par l’appelant. J’entends m’intéresser tout particulièrement à sa prétention selon laquelle la juge s’est méprise sur la preuve admise et sur ses inférences erronées qui ont participé de façon importante aux verdicts de culpabilité (erreurs de type Lohrer [13] ).

Je discuterai aussi de son autre reproche selon lequel la juge a tiré des conclusions incompatibles avec la preuve (erreur de type Beaudry [14] ). Finalement, je commenterai brièvement la recevabilité de la preuve entourant l’incident de la salle de bain rose. Quelques considérations d’ordre juridique

i) La norme d’intervention [ 33 ] Le sous-alinéa 686(1) a )(

i) du Code criminel permet à une cour d’appel d’intervenir lorsqu’un verdict de culpabilité « est déraisonnable ou ne peut pas s’appuyer sur la preuve ». L’arrêt Yebes consacre le critère applicable en ce domaine : 23 […] Le concept du caractère raisonnable est clairement exprimé dans l’article qui mentionne un verdict déraisonnable. Par conséquent, il doit y avoir révision judiciaire chaque fois que le jury dépasse une norme raisonnable.

À mon avis, donc, l’arrêt Corbett constitue l’arrêt applicable et le critère est celui de savoir « si le verdict est l’un de ceux qu’un jury qui a reçu les directives appropriées et qui agit d’une manière judiciaire aurait pu raisonnablement rendre ». [15] [ 34 ] L’arrêt Biniaris est venu préciser que cette norme trouvait également application pour les verdicts rendus par un juge seul [16] .

Cet arrêt rappelle aussi que le caractère déraisonnable d’un verdict est une question de droit pour l’accusé qui l’invoque en appel [17] . [ 35 ] Il en va cependant autrement pour les questions relatives à l’appréciation de la crédibilité des témoins. S’agissant d’une question de fait [18] , une cour d’appel chargée de revoir les déterminations du juge du procès est, en cette matière, tenue à une importante réserve : 20 Apprécier la crédibilité ne relève pas de la science exacte.

Il est très difficile pour le juge de première instance de décrire avec précision l’enchevêtrement complexe des impressions qui se dégagent de l’observation et de l’audition des témoins, ainsi que des efforts de conciliation des différentes versions des faits. C’est pourquoi notre Cour a statué — la dernière fois dans l’arrêt H.L. — qu’il fallait respecter les perceptions du juge de première instance, sauf erreur manifeste et dominante . [19] [Je souligne.] [ 36 ] Voilà donc pour la norme d’intervention en matière de verdict déraisonnable.

Qu’en est-il maintenant du droit applicable à cette question? ii) Le droit applicable en matière de verdict déraisonnable [ 37 ] Dans l’arrêt R. v. Morrissey , la Cour d’appel de l’Ontario décrit les étapes à suivre lorsqu’un verdict de culpabilité est contesté en appel : 88 In my opinion, on appeals from convictions in indictable proceedings where misapprehension of the evidence is alleged, this court should first consider the reasonableness of the verdict (s. 686(1)(a)(i)). If the appellant succeeds on this ground an acquittal will be entered.

If the verdict is not unreasonable, then the court should determine whether the misapprehension of evidence occasioned a miscarriage of justice ( s. 686(1) (a)(iii)). If the appellant is able to show that the error resulted in a miscarriage of justice, then the conviction must be quashed and, in most cases, a new trial ordered. Finally, if the appellant cannot show that the verdict was unreasonable or that the error produced a miscarriage of justice, the court must consider the vexing question of whether the misapprehension of evidence amounted to an error in law ( s. 686(1) (a)(ii)).

If the error is one of law, the onus will shift to the Crown to demonstrate that it did not result in a miscarriage of justice ( s. 686(1) (b)(iii)). [20] [ 38 ] C’est en raison de cette méthode analytique qu’il convient au départ de trancher la prétention de l’appelant selon laquelle les verdicts entrepris sont déraisonnables. À ce stade, il s’agit de se demander si nous sommes en présence de verdicts qu’un jury bien instruit en droit n’aurait pu raisonnablement rendre, c'est-à-dire un verdict de culpabilité fondé sur une preuve qui n’autorise pas une telle conclusion [21] .

Si « un vague malaise ou […] un doute persistant » justifie une cour d’appel de scruter la preuve avec minutie, ces formes d’incertitude, à elles seules, ne sont pas suffisantes pour autoriser son intervention [22] . [ 39 ] Par ailleurs, la décision de notre Cour dans Wittmann c. R. reconnaît que l’omission par le juge du procès de tenir compte de l’ensemble de la preuve peut conduire à une déclaration de verdict déraisonnable : [88] Pour reprendre les propos de la Cour dans R. c.

Polo , précité, « Appliquant à l’espèce les principes énoncés dans les arrêts Harper et Morin , il apparaît à cette Cour que le premier juge n’a pas examiné tous les éléments de preuve qui se rapportent à la question ultime à trancher », tant à l’égard du témoignage de la plaignante que de celui de l’appelant et de celui des autres témoins de même qu’à

l’égard de la preuve matérielle. Encore une fois avec égards pour le juge de première instance, j’estime que ses motifs démontrent qu’iln’a pas saisi certains aspects importants de la preuve ou qu’il a choisi de ne pas en tenir compte, ce qui, dans les deux cas, constitue uneerreur de droit ayant causé un préjudice sérieux à l’appelant, ce qui m’amène à conclure qu’il n’a pas rendu un verdict raisonnable :R. c.

Burns, (CSC), [1994] 1 R.C.S. 656, p. 664-665.[23] [40] La même conclusion s’impose dans le cas où le juge du procès commet l’erreur de ne pas prendre en considération lesinvraisemblances et incohérences contenues dans la preuve qui, parfois, se résume aux témoignages contradictoires d’un plaignant etd’un accusé : [4] […] Tout d'abord, le juge explique pourquoi il croit la plaignante et pourquoi la version de celle-ci ne soulève pas de doute dansson esprit.

Dans le cadre de cet exercice, cependant, il ne relève ni ne résout la question pourtant cruciale de l'invraisemblance des faitsrapportés par la plaignante quant aux circonstances de l'agression, question qui ne pouvait être évitée ici vu la nature du récit en cause.

Ilignore également le témoignage de deux témoins de la défense (celui du père de l'appelant et celui d'un ami de ce dernier), témoignagesqui contredisent, sur certains points importants, celui de la plaignante et ne pouvaient manquer d'avoir un impact déterminant surl'évaluation de sa crédibilité et celle de l'appelant.[24] [Je souligne.] [41] Dans l’arrêt R. c. Beaudry[25], le juge Fish expliquait qu’un raisonnement illogique ou irrationnel pouvait conduire à un verdictdéraisonnable, même s’il était possible de parvenir à la même conclusion en adoptant une autre démarche valide[26].

Cette logique a étéreprise par la Cour suprême dans l’arrêt Sinclair : [14] Même si l’interprétation erronée de la preuve peut permettre d’établir le caractère déraisonnable d’un verdict au sens des arrêtsYebes et Biniaris, l’arrêt Beaudry ne vise pas l’erreur de ce type. [15] En fait, le critère établi dans Beaudry permet de déterminer si le verdict est raisonnable, notamment en s’attachant à la logiquedes conclusions de fait ou des inférences tirées de la preuve admise au procès.

Le juge qui se trompe quant à la preuve admise au procèsse méprend sur elle, ce qui commande un contrôle en appel suivant l’arrêt Lohrer, et non Beaudry. Le juge du procès qui ne se trompepas quant à la preuve admise au procès, mais qui arrive à un verdict par un raisonnement illogique ou irrationnel, commet une erreurvisée par Beaudry, et non Lohrer. Il s’agit d’erreurs distinctes sur le plan conceptuel.

Les confondre revient à faire abstraction de laraison d’être de l’arrêt Beaudry et du vide qu’il a comblé dans la jurisprudence. [16] Une cour d’appel est donc justifiée d’intervenir, suivant l’arrêt Beaudry, lorsque le juge du procès tire une inférence ou uneconclusion de fait (1) qui est clairement contredite par la preuve qu’il invoque à l’appui ou (2) dont on peut démontrer qu’elle estincompatible avec une preuve qui n’est ni contredite par d’autres éléments de preuve ni rejetée par le juge.[27] [Retranscrit conformément à l'original.] [Je souligne.] [42] Plus récemment, notre Cour, sous la plume avertie de mon collègue le juge Morissette, résumait ainsi les principes en cause : [28] À cette étape, je résume ce qui précède, afin de bien situer dans leur cadre les questions à résoudre.

Un verdict déraisonnable ouqui ne peut s’appuyer sur la preuve est réformable en appel, et la question de savoir s’il peut être qualifié de tel en est une de droit. Ilsera ainsi qualifié s’il s’agit d’un verdict qu’un jury qui aurait reçu les directives appropriées et aurait agi de manière judiciaire n’auraitpu raisonnablement rendre. Dans le cas d’un verdict prononcé par un juge seul, une cour d’appel peut tenir compte des motifs expriméspar le juge pour statuer sur le caractère raisonnable de son verdict, ce qui accroît quelque peu la portée de l’examen à effectuer.

Ainsi,une inférence ou une conclusion de fait essentielle au verdict, mais qui est clairement contredite par la preuve à son appui, ou dont ondémontre l’incompatibilité avec une preuve qui n’est ni contredite par d’autres éléments de preuve ni rejetée par le juge, autorise unecour d’appel à casser le verdict qu’elle sous-tend au motif qu’il est déraisonnable. Cela ne va pas jusqu’à permettre aux juges d’une courd’appel de considérer qu’ils ont « le droit d’avoir une perception subjective de la preuve et [le droit] de se demander s’ils sontconvaincus du caractère inattaquable du verdict ».

Un doute persistant peut justifier un examen plus approfondi de la preuve pourdéterminer si, en effet, le verdict est déraisonnable selon la norme que je viens de rappeler. Cela vaut pour le verdict d’un jury commepour celui d’un juge siégeant seul mais examiné dans ce second cas à la lumière des motifs prononcés par le juge.

En tout état de cause,cependant, une cour d’appel n’apporte rien de particulier à l’évaluation de la preuve lorsque le juge expose des motifs de jugementdétaillés.[28] iii) Le témoignage d’un adulte portant sur des faits survenus durant son enfance [43] Le présent pourvoi soulève aussi la question de la force probante du témoignage rendu par un adulte sur des faits survenus alorsqu’il était enfant. En cette matière, la Cour suprême « a refusé de dicter des règles rigides »[29].

Elle rappelle toutefois l’importance pourle juge du procès de considérer l’âge du témoin au moment des événements reprochés à l’accusé : Il n'est ni souhaitable ni possible d'établir des règles inflexibles sur les situations où il y a lieu d'évaluer les témoignages selon des normesapplicables soit aux adultes, soit aux enfants, car on rétablirait ainsi des stéréotypes aussi rigides et injustes que ceux que visaient àdissiper les récents changements apportés en droit relativement aux témoignages des enfants.

Quiconque témoigne devant un tribunal,quel que soit son âge, est une personne dont il faut évaluer la crédibilité et le témoignage selon les critères pertinents compte tenu de sondéveloppement mental, de sa compréhension et de sa facilité de communiquer. J'ajouterais cependant ce qui suit. En règle générale,lorsqu'un adulte témoigne relativement à des événements survenus dans son enfance, il faut évaluer sa crédibilité en fonction des critèresapplicables aux témoins adultes. Toutefois, pour ce qui est de la

partie de son témoignage qui porte sur les événements survenus dansson enfance, s'il y a des incohérences, surtout en ce qui concerne des questions connexes comme le moment ou le lieu, on devrait prendreen considération l'âge du témoin au moment des événements en question.[30] [Je souligne.] [44] Cela dit, même si le juge du procès doit peser les témoignages d’un adulte faisant appel à ses souvenirs d’enfance avec une

certaine souplesse, cet exercice d’appréciation ne change en rien l’obligation de la poursuivante d’établir hors de tout doute raisonnable les éléments constitutifs de l’infraction. [ 45 ] Inspiré de ces enseignements, il convient maintenant de passer à l’analyse proprement dite. L’ANALYSE Les verdicts déraisonnables

i) La preuve recueillie à l’enquête préliminaire [ 46 ] J’écarte dès maintenant l’argument de l’appelant selon lequel la juge a considéré une preuve qui ne lui a pas été présentée, en l’occurrence celle de l’enquête préliminaire, car mal fondé. [ 47 ] Il est vrai que dans certains passages de ses motifs la juge renvoie au témoignage de la plaignante rendu à cette étape procédurale. Il faut cependant savoir que l’avocat de l’appelant a longuement contre-interrogé ce témoin sur ses déclarations faites devant le juge de paix lors du procès. Dans ce contexte, les références de la juge à une

partie de la preuve recueillie, lors de l’enquête préliminaire, ne visaient qu’à vérifier la justesse de la prétention de l’appelant selon laquelle la version de la plaignante évoluait au gré des instances devant lesquelles elle témoignait. [ 48 ] J’apporte cependant une distinction entre la légalité d’une preuve introduite par l’appelant et la conclusion de la juge selon laquelle cette même preuve démontrait que la version de la plaignante était demeurée constante tout au long du processus judiciaire. Dans le premier cas, il s’agit d’une question de droit qui, en l’espèce, n’est pas litigieuse.

La seconde question s’intéresse cependant aux déterminations de la juge, lesquelles, de l’avis de l’appelant, demeurent problématiques.

J’y reviendrai. ii) Les méprises relatives à la preuve admise par la juge [ 49 ] Dans une décision récente, notre Cour précisait dans quelle circonstance une erreur dans l’appréciation de la preuve pouvait conduire à la conclusion selon laquelle le verdict était déraisonnable : [110] […] L’erreur sur l’essence de la preuve dont il est question dans Lohrer peut permettre de démontrer qu’un verdict est déraisonnable, mais seulement lorsque, par ailleurs, ce verdict ne s’appuie pas sur la preuve au sens des arrêts Yebes et Biniaris ou résulte d’un raisonnement illogique au sens de Beaudry .

Une interprétation erronée de la preuve ne saurait à elle seule rendre le verdict déraisonnable. [31] [ 50 ] Le critère à satisfaire pour qu’une erreur de cette nature puisse conduire à l’intervention d’une cour d’appel a été ainsi précisé par le juge LeBel : 2 […] L’interprétation erronée de la preuve doit porter sur l’essence plutôt que sur des détails. Elle doit avoir une incidence importante plutôt que secondaire sur le raisonnement du juge du procès. [32] [ 51 ] L’appelant soulève plusieurs difficultés dans la preuve retenue par la juge.

Je ne discuterai que de celles susceptibles d’interférer avec son raisonnement ayant conduit à la culpabilité de l’appelant. [ 52 ] Je rappelle que le Tribunal n’avait compétence sur l’appelant que pour les gestes posés à compter de son 18 e anniversaire, soit le [...] 1967. Je note aussi que la poursuivante n’a pas tenté en première instance ni en appel de préciser les chefs d’accusation. [ 53 ] Une particularité de cette affaire tient à l’importance de deux facteurs au regard desquels la preuve devait être analysée.

Le premier concerne le moment des événements selon la période visée par les chefs d’accusation et le second tient aux âges de la plaignante et de l’appelant lors de chaque série d’événements. Comme je m’apprête à le démontrer, le jugement entrepris n’a pas réussi à dissiper la confusion entourant ces deux facteurs. – Les événements sous l’escalier [ 54 ] J’aborde maintenant le premier chef d’accusation couvrant la période du [...] 1967 au 14 juillet 1971. La juge situe ainsi les événements « sous l’escalier » : [12] Il s’agit plutôt d’événements survenus dans un même endroit [sous l’escalier].

Pour la plaignante, ils auraient eu lieu lorsqu’elle a entre 8, 9, 10 et 11 ans. [13] L’accusé aurait eu alors 19, 20, 21 et 22 ans. [ 55 ] Cette compréhension de la preuve fait voir que la juge a conclu hors de tout doute raisonnable que l’appelant était au moins âgé de 18 ans au moment des événements sous l’escalier.

Pour parvenir à ce résultat, la juge a nécessairement considéré que les agressions avaient eu lieu après le [...] 1967, jour de l’anniversaire de naissance de l’appelant. [ 56 ] Or, la preuve entendue en première instance est loin d’être aussi concluante que le laissent paraître les motifs de la juge. En fait, la plaignante n’a jamais mentionné lors de son témoignage être âgée de « […], 9, 10 et 11 ans ». Lors du procès, elle a plutôt déclaré : « C’est à peu près le même âge que dans la chambre de bain rose, cinq, six ans. Parce que vraiment les souvenirs, là, ceux-là sont plus loin, lointains.

Oui, cinq, six ans, peut-être sept ans, mais... […]

Je devais avoir quoi, six, sept ans. […] Pas plus que huit. Je peux me tromper. Avec les e-mails puis tout, j’ai pas en mémoire, là… » [Je souligne.] [ 57 ] Cette méprise entre la preuve acceptée et le témoignage de la plaignante n’est pas sans avoir eu une incidence significative sur la culpabilité de l’appelant, du moins en ce qui a trait aux événements sous l’escalier. Si la juge avait conclu que la plaignante avait cinq ou six ans à l’époque des faits allégués, comme le laisse voir la

partie la plus affirmative de sa version donnée lors du procès, l’appelant aurait dû être libéré de cette accusation portée devant un tribunal pour adulte puisqu’il n’était pas encore âgé de 18 ans. [ 58 ] Si, par ailleurs, on devait accepter l’idée que la juge a, de toute façon, conclu que l’appelant avait au moins 18 ans au moment des événements sous l’escalier, ses motifs devaient alors expliquer adéquatement comment avaient été résolues les difficultés inhérentes à l’incertitude de l’âge de la plaignante.

La norme du « hors de tout doute raisonnable » exige davantage que la seule affirmation faite par la juge à ce sujet.

S’agissant d’une question essentielle au verdict, l’insuffisance des motifs sous ce rapport constitue une erreur de droit [33] . [ 59 ] J’estime cependant que la preuve portant sur l’âge de l’appelant et celui de la plaignante, appréciée de manière raisonnable et à la condition d’être crue pouvait, à la limite, étayer un verdict de culpabilité, et ce, même si cette possibilité ne saute pas aux yeux dans l’état actuel du dossier. – Les événements dans la salle de bain bleue [ 60 ] Selon la poursuite, les événements de la salle de bain bleue sont également visés par le premier chef d’accusation.

En ce qui a trait à ces événements, l’appelant pointe une seule erreur d’appréciation à laquelle je n’attache pas l’importance qu’il propose. [ 61 ] En relation avec cet épisode, la juge écrit : [24] La plaignante quittait alors aussitôt la pièce [salle de bain bleue]. Elle estime que ces événements survenus dans cette salle de bain ont duré entre les années de ses 10 et 12 ans , donc lorsque l’accusé avait entre 21 et 23 ans. [Je souligne.] [ 62 ] Je conviens avec l’appelant que cette compréhension de la preuve ne s’avère pas tout à fait conforme au témoignage de la plaignante.

Cette dernière a plutôt indiqué avoir eu à l’époque 7 ou 8 ans, « peut-être huit, neuf, dix; huit, neuf, dix, onze » ans. [ 63 ] Cela dit, je suis d’accord avec la poursuite pour dire que cet écart entre la détermination de la juge et la preuve avérée est sans véritable conséquence sur l’issue du procès. Cependant, pour les motifs que je donne plus loin, j’estime que le verdict de culpabilité sur le premier chef est de toute façon vicié en raison des inférences erronées tirées par la juge et aussi dû à une preuve de propension admise sans autre formalité.

J’en discute plus loin dans mes motifs. – L’événement de la chambre à coucher [ 64 ] Dans sa narration des faits, la juge retient que la plaignante avait 12 ans au moment de l’événement survenu dans la chambre à coucher de l’appelant. Concernant cet épisode, elle écrit : [28] […] Selon elle [la plaignante], sa sœur J... s’était déjà mariée, le 12 août 1972, voilà pourquoi elle estime qu’il s’agissait de l’année 1972-1973 . [34] [Je souligne.] [ 65 ] Cette affirmation ne se retrouve pas dans la preuve.

Lors de son interrogatoire, la plaignante a plutôt déclaré que sa sœur J... s’était mariée en 1971 et que l’événement de la chambre était survenu après le mariage. Elle déclare : « Je suis pas sûre si c’est la première année de son mariage ou la deuxième . Donc, je ne suis pas sûre si j’ai onze ou douze ans. » [Je souligne.] [ 66 ] Voici maintenant l’échange à ce sujet survenu entre le procureur de l’appelant et la plaignante : Q. Si je vous disais que le mariage de J... a eu lieu le 12 août ’72, est-ce que, ça, ç’est possible ? R. C’est possible.

J’étais pas sûre à cent cinquante pour cent, mais je suis certaine que c’était au moins ’71. Là vous me dites ’72, c’est possible , oui. [Je souligne.] [ 67 ] La plaignante n’a donc pu « estime[r] qu’il s’agissait de l’année 1972-1973 » puisqu’au départ son témoignage renvoyait à la période des fêtes 1971-1972 ou possiblement lors de la deuxième année suivant le mariage de sa sœur. [ 68 ] De plus, une preuve convaincante fait voir que ce mariage a été célébré en août 1972.

Est-ce à dire que l’événement de la chambre aurait pu se produire en 1973-1974, soit la deuxième année suivant le mariage de J..., alors que la plaignante avait 13 ans ou encore 13 ½ ans comme elle l’indique en contre-interrogatoire? Si c’est le cas, le geste reproché à l’appelant aurait pu survenir en dehors de la période couverte par le deuxième chef d’accusation qui se termine le 31 décembre 1973, ce qui aurait au moins nécessité une modification à ce chef pour le rendre conforme à la preuve. [ 69 ] Chose certaine, le témoignage de la plaignante couvre une période plus étendue que celle retenue par la juge :

« Vous dites que ma sœur s’est mariée en ’72. Donc, j’avais douze ans. Puis la dernière fois [l’événement de la chambre], j’avais douze ans et demi ou treize ans. […] Ou treize ans et demi. » [ 70 ] Même si ici les dates ne constituent pas un facteur dirimant, il n’en demeure pas moins que la compréhension de la juge sur cet aspect de la preuve est plutôt préoccupante, notamment lorsqu’on y ajoute les autres irritants dont je m’apprête à discuter. [ 71 ] Les motifs de la juge renvoient à deux périodes distinctes quant à l’événement de la chambre à coucher.

Son résumé des faits situe cet événement en « 1972-1973 », alors que son analyse renvoie aux années « 1971 ou en 1972, elle [la plaignante] n’a que 11 ou 12 ans » [35] . Cette absence de concordance ne permet pas d’identifier la période retenue par la juge aux fins d’établir son verdict. [ 72 ] Il ne s’agit pas ici de conclure au rejet de la version de la plaignante en raison de son incapacité à situer avec plus de précision dans le temps l’événement de la chambre.

Mais comme il s’agissait d’une question d’importance concernant la période couverte par le deuxième chef d’accusation, la juge devait s’assurer de concilier les aspects problématiques liés à cette version, en vue de résoudre efficacement les difficultés de concordance maintenant soulevées en appel. [ 73 ] Il y a aussi cette contradiction contenue dans la preuve à charge qui, à mon avis, demeure non résolue. [ 74 ] La plaignante affirme que l’agression de la chambre à coucher est survenue après le mariage de sa sœur J... célébré en août 1972, mais avant que tante Mi... emménage dans la maison.

La plaignante ajoute que les agressions ont cessé dès que tante Mi... s’est installée dans la maison familiale. [ 75 ] Elle a également soutenu avoir eu 12 ou 13 ans au moment de l’arrivée de sa tante à la maison. Voici comment elle se situe dans le temps : « Je sais que j’avais commencé à changer de forme physiquement, je commençais à avoir des seins. Puis tu viens vers douze, treize ans, t’es comme boulette.

Je me souviens que j’étais ronde un peu puis je me souviens que mon… je gardais des enfants, j’étais plus une adolescente qu’une enfant. » [ 76 ] Appelée à témoigner au soutien de la preuve de la poursuite, la mère de la plaignante (et de l’appelant) est venue dire que tante Mi... est arrivée à la maison au printemps 1971. Ses souvenirs prennent notamment appui sur une photo montrant tante Mi... à la maison, photo au verso de laquelle apparaît l’inscription « printemps 71 » [36] . [ 77 ] Il est vrai que la version de ce témoin est incertaine sous bien des rapports.

Cela dit, cette faiblesse dans la preuve de la poursuite ne peut certes pas préjudicier à la cause de l’appelant. De plus, la juge ne donne aucune indication de son appréciation de la crédibilité de ce témoin qui situe l’arrivée de tante Mi... à une époque différente de celle déclarée par la plaignante. Il s’agit pourtant de deux témoins à charge. [ 78 ] Pour sa part, l’appelant est venu affirmer qu’au moment de son retour d’un voyage en Europe, à l’été 1972, sa chambre avait déjà été déplacée au sous-sol pour faire place à tante Mi... qui habitait la maison depuis un an.

Ce témoin situe aussi l’arrivée de sa tante au printemps 1971 : « […] Puis c’est pour ça que quand elle arrive chez nous, ‘ben’, elle est en chaise roulante puis c’est au printemps '71. » [ 79 ] Je précise que la poursuite n’a pas tenté de contredire l’appelant sur cette question, d’autant plus que sa version confirme celle de sa mère. De plus, les motifs de la juge ne font pas voir que ces versions convergentes ont été rejetées [37] . [ 80 ] En somme, la preuve de la poursuite est sous ce rapport affligée d’une contradiction flagrante qui ne se laisse pas contourner facilement.

Si, comme le soutient la plaignante, les agressions ont cessé après l’arrivée de tante Mi..., comment est-il possible de conclure que celle survenue dans la chambre de l’appelant a eu lieu après le 15 juillet 1971, alors que la preuve de la poursuite tend à indiquer que tante Mi... a emménagé dans la maison au printemps 1971? [ 81 ] Je réitère que la poursuite n’a pas tenté en appel de plaider que l’événement de la chambre était également visé par le premier chef. Si tel avait été le cas, l’appelant aurait eu droit à un acquittement sur le deuxième chef puisque celui-ci ne porte que sur l’événement de la chambre.

Quoi qu’il en soit, les motifs de la juge ne font pas voir comment elle a résolu cette contradiction apparente. [ 82 ] À ce chapitre, la motivation du jugement ne traite pas de l’impact de cette contradiction sur la crédibilité de la plaignante.

Il s’agissait pourtant d’une difficulté importante qui méritait d’être tranchée avant de conclure que sa version était probante sous tous ses rapports. [ 83 ] Si la preuve à charge présente une faiblesse apparente, comme c’est le cas en l’espèce, et que le juge du procès l’accepte sans plus de motivation, il s’agit d’un élément à prendre en considération au moment de déterminer si le verdict est déraisonnable [38] . [ 84 ] Pour conclure sur l'événement de la chambre à coucher, même si on peut toujours s'interroger à savoir si ces erreurs ont eu, à elles seules, une incidence déterminante sur le raisonnement de la juge, il n'en demeure pas moins qu'elles s'ajoutent aux autres considérations sur lesquelles je m'apprête à discuter relativement à la raisonnabilité des verdicts sous 686(1)a)(

i) C.cr . Je traite de cette question dans les paragraphes suivants. iii) Les inférences de fait essentielles au prononcé des verdicts clairement contredites par la preuve [ 85 ] La première

partie de mes motifs portait essentiellement sur des problèmes de corrélation de dates non résolus et sur des contradictions inexpliquées entre des éléments de preuve présentés par la poursuite et la compréhension de cette preuve par la juge. Il

convient maintenant de discuter de l’argument de l’appelant selon lequel la juge a tiré des inférences déterminantes que la preuve ne soutient pas. Je ne m’attarderai qu’à celles que j’estime les plus manifestes. – Le témoignage de L... M... [ 86 ] La juge résume en deux paragraphes les versions de L... M... et de son fils (l’appelant). Je les reproduis au complet : [38] Ayant été informée par J... antérieurement de certains gestes posés par l'accusé sur X, madame M... confronte son fils M... peu après le décès de son conjoint en février 2007.

Elle lui explique pourquoi la plaignante n'est pas venue aux funérailles de leur père. Elle lui demande s'il a déjà « touché » la plaignante. Il lui confesse « avoir voulu regarder comment était faite une petite fille » lorsque la plaignante avait 6 ou 7 ans. [39] Cependant, il tentera de justifier cette curiosité par le fait d'avoir lui-même été victime , alors qu'il avait environ 8 ans, d'un jeune garçon qui lui avait exhibé son pénis lui demandant de le tenir dans sa main.

Évidemment, il ne décrit pas à sa mère la teneur des gestes qu'il a dû poser sur ce jeune homme mais explique seulement avoir été lui-même une victime par le passé. [Je souligne.] [ 87 ] Madame M... a été beaucoup moins loquace sur sa rencontre avec son fils que ne le font voir les motifs de la juge. Sans jamais préciser la nature des gestes que l’appelant aurait pu poser à l’endroit de la plaignante, ce témoin résume ainsi sa conversation avec ce dernier : « C’est ça, je lui avais posé la question puis c’est ça qu’il m’avait répondu, c’était juste comme des attouchements juste comme ça.

Il me semble que j’ai compris ça là. […] Parce que j’ai pas élaboré, tu sais, j’ai plus reparlé après la réponse, tu sais. […] Ah bon. Qu’il avait juste fait quelques attouchements. […] Non, on a parlé d’autre chose, je me rappelle pas exactement.

Tu sais, il m’a juste dit ça de même, là, puis je sais pas, j’ai pas… j’ai pas insisté. » [ 88 ] À l’évidence, la version de la mère de l’appelant est silencieuse sur la possibilité que son fils lui ait confié « avoir lui-même été victime […] d’un jeune garçon qui lui avait exhibé son pénis lui demandant de le tenir dans sa main ». [ 89 ] La juge a tiré ici une inférence que ce témoignage ne suggère aucunement.

Or, comme on le verra plus loin, cette interprétation de la preuve a joué un rôle capital dans son raisonnement. – Le témoignage de l’appelant [ 90 ] L’appelant a aussi témoigné sur sa rencontre avec sa mère. Voici ce qu’il est venu dire à la juge : « […] elle m’a dit : “D... L..., le mari de X, m’a appelé puis il m’a dit que X n’était pas venue voir son père à l’hôpital mourant ni au salon au décès parce que X avait été agressée par moi étant jeune.” Ça fait que là je lui ai dit : “Ç’a pas de bon sens, encore des manigances de D...

L... pour éloigner X de la famille.” Là, ma mère m'a demandé : “Lui as-tu fait des attouchements à X?” J’ai dit : “Non, maman. La seule chose qui est arrivée, c’est que j’ai regardé comment était faite une petite fille.” » [ 91 ] Il poursuit ainsi le récit de cette conversation : « Elle m’a demandé si j’avais… si j’avais déjà été agressé sexuellement moi-même. Je lui ai répondu que non, tout ce qui s’était passé, c’est que j’avais eu une expérience avec un adolescent. » [Je souligne.] [ 92 ] Ce n’est que lors du contre-interrogatoire de l’appelant qu’on en apprend davantage sur l’« expérience » racontée : R.

On revenait d’un tour de bateau avec… c’était le garçon d’un des locataires de mon grand-père, on revenait d’un tour de bateau puis on attendait sur le bord de la route pour traverser parce qu’en tout cas, il y avait des autos qui passaient, il a baissé son zipper puis il m’a dit : « T’as peur de me la sortir. » C’est le flash que j’ai, mais là on parle que j’avais [7-8 ans]… puis… mais il s’est rien passé, moi, je suis parti. Q. Avez-vous touché son pénis? R. Non. Non, non, il n’y a jamais rien eu, là. Q. Avez-vous vu son pénis? R. Non, je l’ai pas vu non plus.

Q. Mais c’est quoi comme abus ça, c’est pas un abus non plus? R. Non, c’est ça que j’ai dit, que c’était pas un abus non plus, j’ai dit que c’était une expérience que j’avais eue. [ 93 ] Une mise en contexte s’impose ici. La référence par l’appelant à l’incident de la salle de bain rose provient simplement d’une réponse à une question de sa mère qui désirait savoir s’il s’était déjà porté à des « attouchements » sur la personne de sa sœur.

Or, la réponse à cette question n’a rien de stratégique et ne peut être assimilée à une tentative de justification, d’autant qu’elle coïncide avec une réponse identique donnée à sa sœur J... onze ans plus tôt. Il est donc inexact d’affirmer que l’appelant a tenté de « justifier » sa curiosité déplacée. [ 94 ] L’autre sujet de la conversation a porté sur l’« expérience » de l’appelant avec un jeune garçon. Cet aspect de leur discussion survient à l’occasion d’une réponse à la question de sa mère qui désirait savoir si l’appelant avait déjà été agressé sexuellement.

Avec égards, je ne vois aucun lien entre cette préoccupation de madame M... et son autre préoccupation à l’égard de sa fille concernant les « attouchements » dont elle aurait pu être l’objet. Chose certaine, rien dans le témoignage de l’appelant ne fait voir que cette histoire a servi à « justifier » sa curiosité déplacée à l’égard de sa sœur. [ 95 ] Ensuite, le témoignage de l’appelant ne permettait pas de conclure qu’un jeune garçon lui avait déjà « exhibé » son pénis. Cette inférence tirée d’une preuve inexistante a mené à une autre erreur selon laquelle l’appelant avait dû poser des gestes sur ce garçon.

L’appelant a pourtant nié catégoriquement avoir posé quelque geste à l’endroit de cette personne et rien dans la preuve ne vient soutenir le contraire. [ 96 ] Ces inférences incompatibles avec la preuve ont amené la juge à ne pas croire l’appelant. Étonnamment, cette conclusion est le résultat d’un exercice d’appréciation qui, pour une large part du moins, consiste à prêter foi aux aspects du témoignage de l’appelant qui lui seraient prétendument défavorables.

Le passage suivant du jugement est l’illustration de ce qui précède : [68] Le témoignage de l’accusé relatant un événement à caractère sexuel dont il a lui-même été victime à l’âge de 7 ans , la similitude avec les gestes qu’il a lui-même sommé la plaignante d’exécuter à sa demande, l’aveu partiel à sa mère qu’il a déjà “inspecté” sa petite sœur pour savoir comment étaient faites les petites filles m’amènent à ne pas le croire lorsqu’il nie tout geste à caractère sexuel posé sur la plaignante.

Il reconnaît avoir confié à un copain de collège vers 1965, alors qu’il a 16 ans, donc lorsque la plaignante a 5 ans, qu’il a regardé sa petite sœur uriner. [Je souligne.] [ 97 ] En fait, lorsque analysé dans son intégralité, le témoignage de l’appelant ne fait pas voir qu’il a été, à un moment ou à un autre, « victime » d’un événement à caractère sexuel. Il dira plutôt qu’« il n’y a jamais rien eu, là ».

Même l’avocat de la poursuite, lors du contre-interrogatoire de l’appelant, s’interroge à voix haute sur le caractère anodin de ce récit en n’y décelant aucun indice d’abus. – Les motifs retenus par la juge au soutien du rejet de la version de l’appelant [ 98 ] La conclusion de la juge selon laquelle l’appelant a été victime d’un événement à caractère sexuel n’est possible qu’en raison de ses autres conclusions selon lesquelles : 1) un jeune garçon lui avait déjà exhibé son pénis; 2) qu’il avait dû poser des gestes sur cette personne; et 3) qu’il avait expliqué à sa mère « avoir été lui-même victime par le passé ».

Or, rien de tel ne se retrouve dans la version de l’appelant ni ailleurs dans la preuve. [ 99 ] Il me semble manifeste que ces inférences dépassent largement l’important pouvoir d’appréciation reconnu au juge du procès. Elles ont joué un rôle déterminant, voire défavorable, dans l’appréciation de la crédibilité de l’appelant, au point où la

partie disculpatoire de son témoignage n’a pas été crue. Je résume ainsi les motifs retenus par la juge pour rejeter en

partie la version de l’appelant : – la similitude entre l’événement avec le jeune garçon et les gestes que l’appelant a lui-même sommé la plaignante d’exécuter à sa demande; – l’aveu partiel de l’appelant à sa mère selon lequel il avait déjà « inspecté » sa sœur; et – son admission selon laquelle il avait déjà confié à un copain de collège qu’il avait regardé sa sœur uriner. [ 100 ] Ce qui au premier abord frappe dans ces raisons, c’est le poids accordé à la version de l’appelant portant sur des événements se situant nettement en périphérie des accusations qui, parce que crues, ont conduit à sa condamnation.

Il s’agirait ici d’une preuve de faits similaires (similitude entre les événements) introduite candidement par l’appelant lors de son témoignage et qui a amené la juge à considérer que ses agissements passés rendaient inutile sa dénégation des faits allégués par la plaignante.

J’y reviendrai. [ 101 ] J’aborde maintenant le premier motif de rejet de la version de l’appelant, soit la similitude entre l’événement impliquant le jeune garçon et les gestes posés sur la plaignante. [ 102 ] Outre la problématique liée aux fins pour lesquelles cette preuve a été admise, cette conclusion n’est possible qu’en raison des inférences selon lesquelles « un jeune garçon […] lui avait exhibé son pénis [en] lui demandant de le tenir dans sa main » et que « des gestes [avaient été] pos[és] sur ce jeune homme ».

Quitte à le redire, rien de tel ne ressort de la version de l’appelant. [ 103 ] La juge retient aussi comme autre facteur déterminant pour rejeter le témoignage de l’appelant « l’aveu partiel à sa mère qu’il a déjà “inspecté” sa petite sœur pour savoir comment étaient faites les petites filles […] ». Tout d’abord, l’emploi du terme « aveu » me semble ici être malheureux. La déclaration de l’appelant à sa mère n’avait pas une portée juridique de cette nature. [ 104 ] Ensuite, la juge accorde une importance considérable à cette déclaration.

Pourtant, le fait relaté par l’appelant à sa mère (« La seule chose qui est arrivée, c’est que j’ai regardé comment était faite une petite fille. ») est le même que celui confié 11 ans plus tôt à sa

sœur J... (« Je lui ai dit que la seule chose qui est arrivée, c’est que j’ai regardé comment était faite une petite fille. ») et réitéré pour une troisième fois lors du procès de 2014 (« Je me place en avant, je m’accroupis, je me mets une main sur chaque genou puis je regarde comment est faite une petite fille. »). Je m’explique difficilement pourquoi la déclaration de l’appelant à sa mère serait plus significative aux fins d’apprécier sa crédibilité que ses deux autres déclarations allant dans le même sens.

Le jugement n’explique pas cette distinction implicite qui a conduit à une conclusion défavorable à l’égard de l’appelant. [ 105 ] Finalement, la juge retient comme élément discréditant une anecdote relatée spontanément par l’appelant voulant qu’il ait confié à un copain de collège avoir déjà regardé sa sœur uriner. Cette conclusion provient du résumé suivant du témoignage de l’appelant fait par la juge : [52] Il relate qu’un ami de collège lui avait révélé avoir été curieux et avoir inspecté sa petite sœur à lui.

Ils avaient 16 ans à l’époque. [53] C’est à peu près au même moment où il a aussi « regardé les parties intimes de la plaignante, le temps d’un pipi quand elle était assise aux toilettes avec les jambes entrouvertes ». La plaignante a alors 5 ans. [ 106 ] Tout d’abord, je n’ai pas retrouvé dans le témoignage de l’appelant le passage auquel renvoie la citation contenue au paragraphe 53 des motifs de la juge. De plus, le résumé du témoignage de l’appelant fait par la juge, contenu dans son paragraphe précédent, ne correspond pas à sa version.

Voici ce que ce dernier est venu dire à ce sujet : R. […] Je m’étais fait un ami tout de suite la première année que j’étais là pensionnaire puis, lui, sortait pas les fins de semaine, il sortait juste aux grandes fêtes. Ça fait qu’il m’avait confié que lui la raison pourquoi il était au collège, c’est parce qu’il s’était passé quelque chose avec sa petite sœur puis ses parents avaient décidé de le placer au pensionnat pour… à cause de ça. Ça fait que c’est sûr qu’on s’est fait des confidences puis c’est pour ça que, moi, je situe ça dans le temps parce que c’est arrivé avant que j’arrive au collège. […] R.

Bien des confidences, c’est que c’est lui qui m’en a parlé en premier, mais, tu sais, il m’a pas donné de détails non plus, là . Il m’a juste donné les raisons pourquoi lui était pensionnaire. […] R. Oui, je me rappelle qu’il m’en ait parlé de son cas puis là, moi, ça, ça m’est revenu que moi aussi… bien, moi, j’avais regardé, je veux dire il y avait pas… lui, je le sais pas jusqu’où ç’a été, là . Il m’a pas conté sa vie dans le détail ce qui s’était passé. Il m’a juste dit que… […] R.

Qu’il était arrivé de quoi avec sa petite sœur puis que suite à ça, ses parents, pour être sûrs de corriger la situation, qu’ils le mettaient pensionnaire. Puis comme je vous dis, lui, il sortait même pas les fins de semaine, il sortait juste pour les fêtes de Noël puis… […] Q. Il vous parlait d’avoir abusé de sa propre sœur puis vous, à ce moment-là, vous avez parlé du fait que vous avez regardé votre sœur uriner à une reprise? R. Oui, c’est tout. Q. C’était ça votre confidence? R.

Oui, exact. [Je souligne.] [ 107 ] Je remarque que l’appelant ne relate cet échange avec son ami de collège qu’aux fins d’appuyer la justesse de ses souvenirs en vue de situer le moment où est survenue sa visite inappropriée dans la salle de bain rose. Ensuite, et même si on soupçonne qu’ils soient répréhensibles, le récit de l’appelant ne va pas jusqu’à préciser les gestes posés par son copain à l’endroit de sa propre sœur.

Il est donc inexact d’affirmer que le copain de l’appelant lui avait déjà déclaré avoir « inspecté sa petite sœur à lui ». [ 108 ] Alors que ces précisions se voulaient la démonstration de la fidélité de la mémoire de l’appelant concernant l’incident de la salle de bain rose, elles ont plutôt eu l’effet inattendu d’une preuve de propension acceptée aux fins de dépeindre son véritable caractère. [ 109 ] Il ressort de ce qui précède que la version de l’appelant a été écartée pour des considérations erronées qui ont largement contribué à fausser l’analyse de la juge.

N’eût été ces erreurs d’appréciation, le verdict aurait pu être différent. – Autres conclusions de fait non soutenues par la preuve [ 110 ] Cela dit, je constate deux autres erreurs dans la compréhension de la preuve retenue par la juge qui ne sont pas sans avoir joué un rôle déterminant sur l’appréciation de la crédibilité de l’appelant. [ 111 ] Tout d’abord, dans son résumé du témoignage de l’appelant, la juge retient « [q]uant aux événements mentionnés par celle-ci [la plaignante] sous l’escalier, il [l’appelant] les attribue à son frère Da... ».

Il s’agit ici d’une erreur manifeste dans l’appréciation de la preuve. L’appelant n’a jamais tenté de faire porter le blâme sur son frère Da... concernant les gestes survenus sous l’escalier. D'ailleurs, la poursuivante, bien qu’elle ait voulu en appel expliquer cette erreur d’appréciation, a renoncé à soutenir l’exactitude de cette détermination.

[ 112 ] Ensuite, concernant l’événement de la chambre à coucher, la juge écrit : [55] Enfin, quant au dernier moment dans sa chambre à coucher à l’occasion des fêtes de 1971, le geste est « impossible » dit-il, car toute la famille est présente et la porte de sa chambre est ouverte. [ 113 ] Or, cette affirmation attribuée à l’appelant est inexacte parce que tout simplement inexistante. Cette erreur provient probablement des observations de la poursuivante qui soutenait en plaidoirie que l’appelant avait déclaré que l’événement de la chambre était impossible. Or, les plaidoiries ne font pas

partie de la preuve et encore moins lorsqu’elles renvoient à des déclarations inexistantes. – Les déclarations contradictoires de la plaignante [ 114 ] Ce stade de mon analyse visait à identifier des erreurs déterminantes qui ont conduit au rejet de la version de l’appelant. Je souhaite maintenant commenter l’argument de l’appelant selon lequel la juge a commis une erreur en concluant que les différentes versions données par la plaignante avaient toujours été constantes.

Je traiterai de ce point en abordant également la valeur probante de certains indices de fiabilité identifiés par la juge à partir de la version de la plaignante. [ 115 ] La juge écrit : [60] La plaignante les a révélés [les faits inculpatoires] aux policiers en septembre 2010. Elle a témoigné dans le même sens lors de l’enquête préliminaire . [61] Confrontée à de nombreuses questions et contre-interrogée sur plusieurs petits détails techniques, elle a été constante dans son témoignage . [Je souligne.] [ 116 ] Je considère cette conclusion pour le moins généreuse.

Voici quelques exemples qui font voir le caractère plutôt approximatif de la version de la plaignante au regard de certaines de ses affirmations. [ 117 ] Lors du contre-interrogatoire, la plaignante affirme que son frère Da... s’est fait surprendre par sa mère alors qu’il avait les mains dans les pantalons de sa sœur. Selon ses dires, à l’époque, elle était âgée de 10 ans. Questionnée plus loin sur le même sujet, elle mentionne cette fois avoir été âgée de 13 ans. Elle précise que c’est à la même époque que débutent les abus dans la salle de bain bleue.

Or, lors de l’interrogatoire en chef, la plaignante avait plutôt affirmé que les événements de la salle de bain bleue avaient commencé alors qu’elle était âgée de 7 ans. [ 118 ] Toujours concernant Da..., dans le cadre de la preuve de la poursuite, la mère est venue contredire la plaignante en affirmant qu’elle n’avait « jamais rien vu de déplacé » se passer entre ses enfants.

Aux yeux de la juge, cette contradiction est demeurée sans incidence sur la crédibilité de la plaignante. [ 119 ] La plaignante reconnaît aussi ne pas avoir fait état aux policiers d’événements survenus sous l’escalier impliquant l’appelant. Pour cet endroit, elle leur a plutôt dénoncé les abus commis par son frère Da.... Elle explique ainsi sa mémoire retrouvée lors du procès : « C’est possible que j’aie oublié cette partie-là, mais je l’ai pas oubliée. Je l’ai oubliée momentanément. » [ 120 ] Par ailleurs, la plaignante a aussi affirmé que le dernier événement avait eu lieu alors qu’elle avait 12 ou 13 ans.

Elle reconnaît cependant avoir écrit dans un courriel transmis au policier chargé de l’enquête que le dernier événement avait eu lieu alors qu’elle avait 14 ans. Dans une première déclaration à la police, elle parlait de 16 ans. [ 121 ] La plaignante est aussi venue dire, lors du procès, avoir tenté de contacter la conjointe de l’appelant avec l’intention ferme de lui parler des agressions que lui avait fait subir son mari.

Elle reconnaît cependant avoir mentionné à un policier qu’elle était « tombée » sur la conjointe de l’appelant en téléphonant à leur domicile, laissant ainsi entendre qu’elle souhaitait plutôt parler à l’appelant. Lors du procès, elle dira : « Je me souviens pas.

Il me semble que c’est à elle que je voulais parler ». [ 122 ] En somme, la conclusion de la juge selon laquelle la version de la plaignante a toujours été constante n’est pas à l’abri de toute critique. [ 123 ] La juge considère aussi que la plaignante a bien décrit les lieux de l’agression. [ 124 ] Avec égards pour la juge, je ne puis voir d’indices de fiabilité dans une version qui décrit avec précision les pièces d’une maison dans laquelle un témoin a vécu plus de 18 ans.

Comme le plaide l’appelant, ce sont des généralités qui ne pouvaient objectivement contribuer à l’analyse de la valeur probante de la version de la plaignante [39] . [ 125 ] Il s’agit d’une erreur en droit de considérer que la plaignante disait la vérité en raison de sa capacité à se remémorer des lieux qui ne font pas nécessairement appel à des circonstances particulières.

En l’espèce, les pièces de la maison étaient connues d’elle pour des raisons indépendantes des circonstances entourant les accusations [40] . [ 126 ] Quant aux gestes reprochés à l’appelant, l’ensemble des événements survenus sous l’escalier et dans la salle de bain bleue se résume à peu. Le récit de la plaignante ne révèle aucun indice susceptible d’ajouter à la fiabilité de sa mémoire.

En fait, toutes les agressions survenues à ces endroits se résument aux incitations répétées de l’appelant enjoignant la plaignante à tenir son pénis. [ 127 ] Il est vrai que la plaignante décrit de façon détaillée l’agression de la chambre à coucher. Mais, encore là, elle a peine à préciser les circonstances qui ont immédiatement précédé cet événement. [ 128 ] En somme, les raisons pour lesquelles la juge considère probante la version de la plaignante sont discutables et cet aspect de la décision exigeait davantage d’explications.

[ 129 ] Cela dit, il ne revient pas à une Cour d’appel de substituer son opinion à celle du juge de première instance en matière d’appréciation de crédibilité. Cependant, l’analyse de la juge sous ce rapport crée une incertitude à ce point importante que seul un nouveau procès sur les deux chefs d’accusation pourra la dissiper. iv) La preuve de propension [ 130 ] L’appelant soutient que la juge a fait un usage illégal de la preuve de l’incident survenu dans la salle de bain rose, dont il rappelle qu’il ne s’agissait pas d’un acte criminel.

Voyons ce qu’il en est vraiment. [ 131 ] Tout d’abord, la juge écrit : [42] L'accusé témoigne et confirme l'événement « d'inspection » survenu dans la salle de bain rose alors qu'il pouvait avoir 16 ou 17 ans. [41] [ 132 ] Ensuite la juge revient sur cet épisode en ces termes : [51] Devant sa mère qui tente d'obtenir des éclaircissements sur les propos avancés par la plaignante, il reconnaît avoir “inspecté” sa petite sœur, dans la salle de bain rose du rez-de-chaussée.

Il s'agit d'un événement isolé selon lui, et sans but sexuel. [ 133 ] Finalement, parmi les justifications pour écarter le témoignage de l’appelant, elle retient notamment : [68] […] l’aveu partiel à sa mère qu’il a déjà “inspecté” sa petite sœur pour savoir comment étaient faites les petites filles m’amèn[e] à ne pas le croire lorsqu’il nie tout geste à caractère sexuel posé sur la plaignante. [ 134 ] La juge estime que « l’aveu partiel » de l’appelant constitue un des facteurs déterminants qui l’amène à ne pas croire sa version.

Je note aussi que la juge, à la suggestion de la poursuivante, a considéré que l’incident de la salle de bain rose était essentiel à la compréhension de la preuve. [ 135 ] Or, les motifs de la juge ne font voir ni raison intrinsèque dénonçant la faiblesse de la version de l’appelant ni raison extrinsèque relative par exemple à son attitude lors du procès.

Bref, la fiabilité de la version de l’appelant et sa crédibilité paraissent avoir été mises à mal principalement en raison d’une admission de fait portant sur un incident survenu alors qu’il avait 15 ans. [ 136 ] Même si je doute de la pertinence de cette preuve, il n’est pas nécessaire au stade de l’appel de trancher sa légalité. Cela dit, les termes mêmes du jugement entrepris démontrent clairement que la juge a considéré l’appelant comme étant le genre de personne susceptible de poser les gestes qui lui sont reprochés en raison de son comportement passé à l’égard de sa sœur [42] .

En fait, la juge a considéré la conduite de l’appelant indigne, conclusion qui a participé à la convaincre que la version des faits donnée par le principal intéressé ne pouvait être crue, sauf pour ses parties supposément incriminantes. La preuve de l’incident de la salle de bain rose a donc infligé un préjudice déterminant à l’appelant en contribuant de façon importante au verdict de culpabilité. [ 137 ] En principe, cette preuve n’était pas pertinente [43] .

C’est pourquoi, avant de l’admettre [44] ou à tout le moins avant de l’utiliser comme cela a été fait, la juge devait se demander si la conduite antérieure de l’appelant était à ce point pertinente et convaincante aux fins du processus de recherche de la vérité que sa valeur probante l’emportait sur le préjudice que pouvait subir l’appelant par l’admission d’une preuve de cette nature [45] . [ 138 ] L’appelant avait le droit à cet égard d’être mis en garde contre la finalité poursuivie par l’admissibilité d’une telle preuve.

Même s’il reconnaissait certains faits, il conservait la possibilité de contester la portée de sa version à ce sujet en apportant une preuve susceptible d’ébranler sérieusement l’intégrité de sa culpabilité [46] . Il pouvait aussi soutenir avec conviction que cette admission ne pouvait être élevée au rang d’une preuve de propension.

Finalement, il aurait également pu plaider que, même s’il s’agissait d’une preuve de cette nature, celle-ci ne pouvait de toute façon avoir la portée qu’entendait lui accorder la juge en raison du préjudice disproportionné relié à son admission. [ 139 ] Je n’affirme pas que, dans tous les cas, l’admission d’une preuve de propension ne sera permise que si précédée d’un débat formel sur sa recevabilité.

Je reconnais que le juge du procès jouit à cet égard d’une large discrétion au moment de décider de la nécessité ou pas de vérifier l’admissibilité d’une preuve de cette nature dans le cadre d’un voir-dire [47] . [ 140 ] Cela dit, l’appelant n’a jamais eu l’occasion de contester la portée qu’on entendait accorder à sa reconnaissance de certains faits. Compte tenu du contexte particulier entourant la présentation de cette preuve, il aurait été préférable que sa recevabilité soit précédée d’une procédure plus formelle quant à son admissibilité.

Cela aurait permis d’écarter tout doute sur sa légalité si, bien entendu, on entendait utiliser cette preuve en vue d’établir la propension de l’appelant à agir d’une certaine manière. CONCLUSION [ 141 ] En résumé, concernant les événements sous l’escalier, les motifs de la juge ne permettent pas d’établir l’âge véritable de l’appelant au moment où ils se seraient déroulés.

Il s’agissait pourtant d’une condition préalable à l’exercice de la compétence du tribunal sur la personne de l’appelant. [ 142 ] Quant aux autres événements reprochés à l’appelant, les problèmes de dates précédemment identifiés ne sont pas suffisants à eux seuls pour justifier l’intervention de la Cour.

Ils laissent toutefois planer une incertitude sur la compréhension par la juge de la preuve qui lui a été présentée. [ 143 ] Si toutefois on ajoute à cette considération les erreurs d’appréciation précédemment identifiées et certaines déterminations d’importance faites par la juge non supportées par la preuve, j’estime que les verdicts de culpabilité ne reposent pas sur des assises solides.

[ 144 ] De plus, la preuve entourant l’incident de la salle de bain rose était de la nature d’une preuve de propension. Cette preuve aurait dû, dans les circonstances spécifiques de cette affaire, être l’objet d’un examen préalable plus poussé avant d’être acceptée à cette fin. [ 145 ] Bref, il existe ici une possibilité raisonnable que les verdicts aient été différents en l’absence des erreurs ci-devant relatées. Je ne suis cependant pas prêt à convenir que des acquittements en appel s’imposent dans le présent cas.

Même si les motifs de la juge sont insatisfaisants sur un plan global pour expliquer les raisons pour lesquelles le doute raisonnable a été écarté, le dossier contient assez d’éléments qui, s’ils étaient crus, pourraient conduire à des verdicts de culpabilité. [ 146 ] Je propose donc d’accueillir la requête de l’appelant pour être autorisé à interjeter appel sur les questions que j’ai précédemment identifiées au stade de l’introduction de mes motifs ( art. 675 (1) a )(ii) C.cr .).

Je propose aussi d’accueillir l’appel aux fins d’ordonner la tenue d’un nouveau procès sur les deux chefs d’accusation pour lesquelles l’appelant a été déclaré coupable. GUY GAGNON, J.C.A.