2021 QCCA 605, 2021 QCCA 605

Agence du revenu du Québec c. 102751 Canada inc. 2021 QCCA 605 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL No : 500-09-028664-191 ( 500-80-034866-179 ) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 16 avril 2021 FORMATION : LES HONORABLES JEAN BOUCHARD, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A.

PARTIE APPELANTE AVOCAT agence du revenu du québec Me gabriel déry ( Revenu Québec ) Absent

PARTIE INTIMÉE AVOCAT 102751 canada inc. Me marc-andré blain ( JURIMAB ) Absent En appel d’un jugement rendu le 12 août 2019 par l’honorable David L. Cameron de la Cour du Québec , chambre civile, district de Montréal . NATURE DE L’APPEL : Fiscalité – Calcul de revenu – Déduction – Dépense d'entreprise – Horaires professionnels – Avocat - comptable – Dépense en capital. Greffière-audiencière : Lesly Ramos Salle : Antonio-Lamer AUDITION

11 h 05 Début de l’audience. Continuation de l'audience du 13 avril 2021. Les parties ont été dispensées d’être présentes à la Cour. PAR LA COUR : Arrêt – voir page 3. Fin de l’audience. Lesly Ramos, Greffière-audiencière ARRÊT [ 1 ] Est-ce que les frais d’avocats et de comptables encourus pour récupérer une somme de 6,1 M$ dont l’intimée a été détroussée doivent être considérés comme une dépense en capital ou comme une dépense d’exploitation? Le pourvoi met en cause l’application des articles 128 et 129 de la

Loi sur les impôts [1] (« LI ») dans le cadre particulier du présent dossier. Le contexte [ 2 ] L’intimée a été créée pour administrer et gérer les actifs situés au Canada de son seul actionnaire, Reinhart Wabel, un citoyen allemand. Elle a été victime d’un détournement de fonds de la part de ses administrateurs et fondés de pouvoir au Canada, Hans Peter Black et sa mère Elfriede Black, en qui Wabel avait pleinement confiance.

Le fils Black a transféré sans autorisation, sous forme de prêts, une somme d’environ 7,3 M$, dans une entreprise lui appartenant, Interconinvest . [ 3 ] Il faut savoir que deux immeubles appartenant à l’intimée ont été vendus au cours des mois précédents pour 7,3 M$. Le premier a été vendu à la fin de 2002 et le deuxième en avril 2003. Entre les deux ventes, Wabel est décédé et les actions de l’entreprise sont passées aux mains de ses trois enfants qui n’étaient pas au fait de la deuxième vente.

Ce n’est qu’en décembre 2004, en recevant copie des états financiers, que ceux-ci réaliseront que Black s’est emparé des sommes sous le couvert d’un prêt ou d’une avance portant intérêt à 2 % par an. Ce prêt, investi dans Interconinvest , a été fait sans l’approbation et à l’insu de la famille Wabel.

Le 31 juillet 2004, Interconinvest a remboursé 1,127 M$, laissant un solde non remboursé de 6,131 M$ [2] . [ 4 ] En février 2006, voulant récupérer la balance, l’intimée entreprend des procédures judiciaires contre les Black et les vérificateurs KPMG qui ont agi à la fois pour elle et pour Interconinvest , alléguant leur manque de suivi de ses affaires et conflit d’intérêts. Interconinvest est alors insolvable. Au cours du procès tenu en Cour supérieure devant le juge Robert Mongeon, l’intimée a convenu d’une transaction et d’un règlement hors de Cour avec les défendeurs Black.

Le procès s’est poursuivi contre les vérificateurs, mais l’action a été rejetée à leur égard, considérant l’absence de lien causal entre leurs fautes et la perte encourue. [ 5 ] Par la suite, l’intimée a perçu des intérêts découlant de la transaction de l’ordre de 1,3 M$, intérêts qui ont été déclarés comme revenus et pour lesquels elle a payé des impôts à l’ARQ. [ 6 ] Se basant sur le jugement rendu par le juge Robert Mongeon [3] , et sans autre vérification, la vérificatrice se dit d’avis que l’intention exprimée par l’une des trois actionnaires était de rapatrier les sommes en Allemagne pour payer les droits de succession, ce qui aurait constitué une utilisation à des fins personnelles.

De là, selon l’ARQ, la poursuite visait non pas à préserver un actif lui permettant de générer des revenus, mais plutôt à récupérer cet actif. Devant le juge, la vérificatrice admet que c’est la seule lecture du paragraphe 44 du jugement Mongeon qui lui indique l’intention des actionnaires. [ 7 ] Or, la preuve devant le juge Cameron. j.c.q. fut tout autre. Il retient que les actionnaires ont remis le contrôle de l’intimée entre les mains d’un nouvel administrateur, puis d’un deuxième qui affirme qu’il n’a jamais été question d’utiliser les fonds pour payer des impôts en Allemagne.

Le juge décide donc que la vocation de l’intimée est toujours demeurée la même : [74] En effet, les actionnaires ont remis le contrôle de Mobile entre les mains d’un nouvel administrateur, d’abord, en 2008, Me Jean Pierre Desmarais, remplacé en septembre 2010 par Me Marc-André Blain. [75] Me Blain témoigne qu’il a appris ce fait pour la première fois lors du témoignage de Mme Drumm.

Du moment qu’il a été impliqué dans la situation, il n’a jamais été question dans aucune discussion ni dans le mandat de Me Blain d’utiliser les fonds qui seraient éventuellement récupérés de la poursuite pour payer des impôts en Allemagne. Le mandat de Me Blain comme administrateur et comme procureur demeure et a toujours été de récupérer le capital, et de percevoir des intérêts sur les sommes jusqu’alors impayées.

La vocation de Mobile n’a pas changé pour autant, mais il ignore pour l’avenir, une fois le capital récupéré si cette vocation changera. [76] Les intentions de Mobile se dégagent des faits vécus : Me Blain a agi dans l’intérêt de Mobile pour empêcher la perte de l’actif converti par Black afin de le faire fructifier. Il a réussi cet objectif dans une certaine mesure. Les fonds demeurent investis ici.

[77] Le résultat du litige, en ce que la famille Waibel soit concernée, est la confirmation, par un contrat de transaction qui vaut jugement et qui a été mis en exécution forcée, du droit de Mobile dans le capital, un droit que Mobile possédait par ailleurs dès le détournement des fonds, et l’établissement d’un taux d’intérêt de 5% sur ce capital et des garanties immobilières sur le tout. Le résultat : la réception de sommes, à

titre d’intérêt, n’est pas une opération de capital : c’est du revenu provenant d’un bien : le bien étant l’obligation de Black née de son détournement, confirmé par la chose jugée d’une transaction . [Soulignements ajoutés] [ 8 ] En somme, le juge qualifie le bien comme étant l’obligation par M. Black de rembourser les sommes détournées. Cette obligation étant assortie d’un intérêt composé de 5 % l’an qui constitue un revenu provenant d’un bien. *** [ 9 ] Les articles 128 et 129 LI sont ainsi libellés : 128.

Un contribuable ne peut déduire, dans le calcul de son revenu d’une entreprise ou de biens pour une année d’imposition, que les débours ou dépenses qu’il paie dans cette année ou qui sont payables à l’égard de cette année, dans la mesure où ils peuvent raisonnablement être considérés comme se rapportant à cette entreprise ou ces biens et dans celle où ils ont été encourus pour gagner un revenu provenant de cette entreprise ou de ces biens et dans la mesure prévue par le présent chapitre, sauf disposition au contraire de la présente partie. 129.

Ces montants ne peuvent inclure une perte en capital ou un remplacement de capital, un paiement ou un montant déboursé à

titre de capital ou une allocation pour amortissement, désuétude ou épuisement, sauf en autant que permis expressément par la présente partie. 128. A taxpayer may deduct, in computing his income from a business or property for a taxation year, only the outlays or expenses made or incurred by him during such year or payable in respect of such year, to the extent that they may reasonably be regarded as being related to such business or property and that they were made or incurred to gain income from such business or property and to the extent provided in this chapter, unless otherwise provided in this Part. 129.

Such amounts shall not include any loss or replacement of capital, a payment or amount disbursed on account of capital or an allowance in respect of depreciation, obsolescence or depletion except as expressly permitted by this Part [Soulignements ajoutés] [ 10 ] Récemment, dans l’arrêt Motter c. ARQ [4] , la Cour, reprenant une jurisprudence connue, rappelait que la LI ne définit pas ce qui constitue une « dépense courante » par opposition à un « montant déboursé à

titre de capital » et qu’en conséquence, il ne fallait pas tenter de trouver une réponse en appliquant un critère ou une description rigide. [ 11 ] Comme les dépenses peuvent être engagées pour de nombreuses raisons et dans une multitude de contextes, les faits particuliers de chaque affaire sont importants. [ 12 ] D’ailleurs, dans l’arrêt Johns-Manville , la Cour suprême reconnaît que la question de la qualification d’une dépense en est une de droit « pour l’ensemble ».

Mais elle ajoute que « les faits sous-jacents qui servent à trancher la question de droit sont si intimement liés aux principes de droit qu’il est difficile de dire qu’il ne s’agit pas, au moins, d’une question mixte » [5] . [ 13 ] Tout comme la Cour fédérale l’a affirmé dans Rio Tinto Alcan Inc. c.

R. [6] , l’approche fondée sur le bon sens, prenant en considération les circonstances et les faits particuliers entourant la dépense, de même que son effet pratique, constitue une bonne approche. [ 14 ] S’agissant donc d’une question mixte de fait et de droit, à moins d’une erreur de droit ou d’une erreur manifeste et déterminante, l’appréciation du juge doit prévaloir. [ 15 ] En l’espèce, le juge s’est bien dirigé en droit lorsqu’il affirme que, pour décider de l’application des articles 128 et 129 LI , une analyse en deux étapes s’impose : [61] Il s’agit d’une analyse en deux étapes. L’

article 128 renferme les critères pour déterminer si un débours ou une dépense est, à priori, déductible du revenu d’une entreprise ou d’un bien (dans le cas présent, d’un bien), en raison de son lien avec l’objectif de gagner un revenu de ce bien. Une fois cette étape franchie, l’

article 129 crée une distinction pour ce qui est « capital », non déductible « sauf en autant que permis » par d’autres dispositions expresses. [62] Les hypothèses de l’ARQ touchent aux deux étapes de l’analyse mais, de façon prédominante, l’argument s’établit sur la notion exprimée à l’

article 129 de « montant déboursé à

titre de capital ». [ 16 ] De fait, l’

article 128 LI vise à permettre la déduction des dépenses requises pour générer un revenu, alors que l’

article 129 LI vise

à exclure les dépenses effectuées dans le but d’acquérir ou de générer du capital. La déductibilité des frais juridiques est donc intimement liée aux faits particuliers de l’affaire. [ 17 ] L’argument de l’appelante voulant que les honoraires professionnels aient été engagés afin de protéger un bien en capital, de sorte qu’ils doivent être qualifiés de dépenses en capital, est mal fondé. [ 18 ] Une dépense servant à maintenir une immobilisation en bon état pourra être déduite dans le calcul du revenu d’entreprise ou de biens à

titre de dépense courante [7] . En l’espèce, les frais juridiques ont été encourus afin de récupérer les sommes détournées par M. Black, capital qui existait bien avant le détournement. Ces dépenses n’ont donc pas eu pour effet d’augmenter la valeur marchande de l’immobilisation, de remplacer une immobilisation disparue ou encore de créer une nouvelle immobilisation [8] . Comme l’affirme le juge, il fallait encourir les honoraires pour empêcher la perte de l’actif afin de le faire fructifier.

Il décide que la vocation première de l’intimée est de générer des revenus à partir de son actif ce qu’elle n’aurait pu faire n’eût été la dépense effectuée pour remédier à la situation. [ 19 ] La transaction prévoyant que les intérêts sont récupérés en premier (elle prévoit des intérêts composés), les dépenses d’honoraires ont pour but de générer des revenus. [ 20 ] Le juge ne commet pas d’erreur révisable non plus lorsqu’il affirme que le caractère non récurrent de la dépense n’est pas un critère déterminant. [ 21 ] C’est aussi à bon droit que le juge souligne l’incohérence dans la position de l’ARQ qui ne peut, d’une part, choisir d’imposer l’intérêt perçu comme du revenu et d’autre part, décider que les dépenses qui permettent de générer ce revenu soient imposées à

titre de capital. [ 22 ] Le juge n’a pas commis d’erreur permettant l’intervention de la Cour. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 23 ] REJETTE L’APPEL , avec les frais de justice. JEAN BOUCHARD, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. CHRISTINE BAUDOUIN, J.C.A.