2011 QCCA 2385, 2011 QCCA 2385

Murray c. Xceed Mortgage Corporation/Corporation hypothécaire Xceed 2011 QCCA 2385 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021 920-111 (500-17-063072-113) DATE : 21 décembre 2011 CORAM : LES HONORABLES FRANCE THIBAULT, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. LAVANDRIA ALETHIA MURRAY APPELANTE – Tierce

partie opposante c.

XCEED MORTGAGE CORPORATION / CORPORATION HYPOTHÉCAIRE XCEED et XCEED FUNDING CORPORATION / CORPORATION DE CAPITAUX XCEED INTIMÉES – Demanderesses et ALICE REEVES MISE EN CAUSE - Défenderesse ARRÊT [ 1 ] L'appelante se pourvoit contre un jugement rendu le 13 juillet 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (honorable Michel Déziel), qui a rejeté, avec dépens, sa « Requête pour faire déclarer suffisant le montant de 8 000 $ offert aux créanciers hypothécaires ». [ 2 ] Pour les motifs de la juge Thibault, auxquels souscrivent les juges Giroux et Wagner, LA COUR : [ 3 ] REJETTE l'appel, avec dépens.

FRANCE THIBAULT, J.C.A. LORNE GIROUX, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. M e John Seymour Glazer Leithman Glazer Pour l'appelante M e Alexander Bayus Gowling Lafleur Henderson Pour l'intimée Date d’audience : 24 novembre 2011

MOTIFS DE LA JUGE THIBAULT [ 4 ] Le pourvoi pose une seule question : l'appelante satisfait-elle aux conditions de l'

article 2761 C.c.Q. pour faire échec au recours hypothécaire exercé par les intimées ? Plus particulièrement, il s'agit de savoir si, dans le contexte d'une vente simulée, le vendeur peut remédier au défaut de l'acheteur vis-à-vis du créancier hypothécaire de ce dernier. * * * [ 5 ] Les faits sont simples. L'appelante était propriétaire d'un immeuble situé 4855-57-59 rue Montclair, à Montréal, jusqu'à ce qu'elle le vende à Mme Alice Reeves, mise en cause, le 1 er décembre 2006.

Le même jour, cette dernière convenait avec les intimées d'un contrat de prêt hypothécaire de 370 000 $. [ 6 ] En octobre 2010, les intimées signifient à Mme Reeves un préavis d'exercice d'un droit hypothécaire en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice. Conformément à l'

article 2758 C.c.Q. , le préavis dénonce le défaut par Mme Reeves d'exécuter ses obligations et rappelle le droit de cette dernière ou d'un tiers de remédier au défaut dans un délai de soixante jours. Après l'expiration de ce délai, les intimées ont intenté une requête introductive d'instance en délaissement forcé et vente sous contrôle de justice. Le jugement accueillant la requête a été rendu par la Cour supérieure, le 1 er mars 2011. [ 7 ] L'appelante a appris l'existence de ce jugement le 7 avril 2011. Elle a demandé sa rétractation dans une requête datée du 4 mai 2011.

Elle déclare qu'elle est la véritable propriétaire de l'immeuble visé, et cela, en vertu d'un contrat verbal intervenu avec Mme Reeves.

Pour soutenir sa position, elle allègue avoir fait les versements hypothécaires; elle exhibe six reçus indiquant des paiements en date des 19 avril 2010 (2 000 $), 26 avril 2010 (2 000 $), 8 mai 2010 (3 000 $), 20 mai 2010 (3 000 $), 31 mai 2010 (2 000 $) et 9 septembre 2010 (3 000 $), des baux signés avec des locataires de l'immeuble ainsi qu'une déclaration d'assurance précisant qu'elle et Mme Reeves sont les personnes assurées. [ 8 ] Lors de la présentation initiale de la requête en rétractation, le 13 mai 2011, l'avocat de l'appelante a offert de payer 13 179,06 $ aux intimées afin de remédier au défaut de Mme Reeves.

Les intimées ont alors fait valoir que l'appelante n'était pas une personne intéressée au sens de l'

article 2761 C.c.Q. La Cour a demandé aux intimées d'aviser l'appelante des montants dus par Mme Reeves à cette date et elle a reporté l'audition de la requête en rétractation au 8 juin suivant. Les intimées se sont exécutées. Elles ont informé l'appelante que la dette était de 27 168,39 $, montant que cette dernière n'a pas reconnu. Devant l'impasse, la juge Beaugé a rejeté la requête en rétractation, avec dépens, le 8 juin 2011. [ 9 ] Le 4 juillet 2011, l'appelante a déposé une requête fondée sur les articles 2, 20, 46 C.p.c. ainsi que sur l'

article 2761 C.c.Q. pour demander à la Cour supérieure de prononcer les conclusions suivantes : A. Her Motion be granted; B. The additional amount of $8,000.00 for outstanding arrears and costs tendered herein, be declared sufficient; C. The Judgment of March 1, 2011 herein, be declared satisfied in principal, interest, indemnity and costs; D. The order to sell the said property be cancelled and annulled à toutes fin que de droit ; E. Opposant be granted possession of the said property à toute fin que de droit ; [ 10 ] La requête a été rejetée, avec dépens, par le juge Déziel, le 11 août 2011. À son avis, l'appelante n'est pas une personne intéressée au sens de l'

article 2761 C.c.Q. Voici les motifs de sa décision : [7] La présente requête constitue un appel déguisé du jugement du 8 juin 2011; [8] La Tierce opposante n’a aucun intérêt; elle invoque une entente verbale à l’effet qu’elle serait en fait la réelle propriétaire; [9] Aucune contre-lettre n’est produite; [10] Dans l’acte de prêt P-1, la défenderesse à la clause 5.8a se déclare propriétaire absolue de l’immeuble. Cette défenderesse n’a pas comparu et la Tierce opposante n’est pas une personne intéressée au sens de l’

article 2761 C.c.Q. [ 11 ] Le juge Pierre Dalphond a autorisé l'appel de ce jugement. [ 12 ] Le 15 novembre 2011, l'appelante a produit au dossier de la Cour un acte notarié qui indique que, le 31 octobre 2011, Mme Reeves a convenu avec l'appelante d'un acte de transfert de la propriété visée pour une considération de « zero dollars ». L'acte a été publié au bureau de la publicité des droits, le 1 er novembre 2011. Mme Reeves, à

titre de « transferor », déclare que l'immeuble est grevé d'une hypothèque en faveur des intimées (art. 1 a de la

section « Transferor's declaration ») et d'une hypothèque légale publiée par le ministre de l'Emploi et de la Solidarité sociale pour une dette de Mme Reeves (art. 1 b de la

section « Tranferor's declaration »). L'acte de transfert prévoit que l'appelante, à

titre de « transferee », accepte d'assumer le prêt hypothécaire contracté par Mme Reeves à la complète exonération de cette dernière (art. 2 de la

section « Consideration » de l'acte de transfert). * * * [ 13 ] Dans son plan d'argumentation produit avant la conclusion de l'acte de transfert, l'appelante plaide qu'elle est demeurée la

véritable propriétaire de l'immeuble visé en vertu d'un contrat verbal intervenu avec Mme Reeves, après la vente du 1 er décembre 2006. Pour appuyer sa proposition, elle identifie certains actes qui démontrent, selon elle, qu'elle est la propriétaire de l'immeuble : 6. THAT , in fact, with the complete knowledge and consent of Defendant, and pursuant to the said verbal agreement, Opposant dealt with the property as owner, paid the expenses and received the revenues from this property from December 2006 onward; 7.

THAT Opposant paid the mortgage on the said property to Plaintiffs from December 2006 until 2010, when financial problems made it difficult for her to keep making the mortgage payments; 8. THAT Opposant produces as Exhibit TP)-2, en liasse, the following Receipts for Payment, sent to Plaintiffs by Opposant via Western Union, on account of the said mortgage. April 19, 2010 $2,000.00 April 26, 2010 $2,000.00 May 08, 2010 $3,000.00 May 20, 2010 $3,000.00 May 31, 2010 $2,000.00 Sept. 09, 2010 $3,000.00 9.

THAT Opposant signed leases with tenants for the three (3) residences in the said property, acted as, and was the landlord of these residences.

Opposant produces, as Exhibit TP)-3, en liasse, a copy of the lease for 4855 Montclair, with Leroy Cumberbatch and Marlene Holder, and a copy of the Decision dated June 16, 2010, of the Régie du logement, relating to the said residence, in both of which Opposant is the landlord; [ 14 ] Cette simulation intervenue entre l'appelante et Mme Reeves a été, en quelque sorte, rendue publique par l'acte de transfert du 31 octobre 2011. [ 15 ] L'appelante demande à la Cour d'infirmer le jugement de première instance et de retourner le dossier en Cour supérieure pour que celle-ci détermine, après enquête, si la somme offerte par l'appelante est suffisante pour couvrir le défaut de Mme Reeves et sinon de l'établir.

Dans ce dernier cas, l'appelante demande aussi que la Cour lui donne un délai raisonnable pour remédier au défaut. [ 16 ] Dans leur plan d'argumentation, les intimées plaident que l'appelante et Mme Reeves sont parties à un acte de simulation qui ne peut pas affecter leurs droits. Mme Reeves a commis plusieurs défauts auxquels l'appelante ne peut remédier. En particulier, Mme Reeves a obtenu le prêt en représentant qu'elle était propriétaire de l'immeuble visé.

Si la Cour donnait raison à l'appelante, les intimées seraient tenues de faire affaire avec une personne avec laquelle elles n'ont jamais voulu contracter. * * * [ 17 ] Voici le texte des articles 2757 , 2760 et 2761 C.c.Q. qui sont pertinents à la solution du litige : 2757. Le créancier qui entend exercer un droit hypothécaire doit produire au bureau de la publicité des droits un préavis, accompagné de la preuve de la signification au débiteur et, le cas échéant, au constituant, ainsi qu'à toute autre personne contre laquelle il entend exercer son droit.

L'inscription de ce préavis est dénoncée conformément au livre De la publicité des droits. 2760. L'aliénation volontaire du bien grevé d'une hypothèque, faite après l'inscription par le créancier du préavis d'exercice d'un droit hypothécaire, est inopposable à ce créancier, à moins que l'acquéreur, avec le consentement du créancier, n'assume personnellement la dette, ou que ne soit consignée une somme suffisante pour couvrir le montant de la dette, les intérêts dus et les frais engagés par le créancier. 2761 .

Le débiteur ou celui contre qui le droit hypothécaire est exercé, ou tout autre intéressé, peut faire échec à l'exercice du droit du créancier en lui payant ce qui lui est dû ou en remédiant à l'omission ou à la contravention mentionnée dans le préavis et à toute omission ou contravention subséquents et, dans l'un ou l'autre cas, en payant les frais engagés. Il peut exercer ce droit jusqu'à ce que le bien ait été pris en paiement ou vendu ou, si le droit exercé est la prise de possession, à tout moment. [ 18 ] L'

article 2761 C.c.Q. pose un certain nombre de conditions pour qu'une personne puisse faire échec à l'exercice d'un recours hypothécaire intenté par un créancier. Il faut vérifier qui peut remédier au défaut, quand il peut le faire et comment il peut le faire. [ 19 ] Selon la doctrine, la personne intéressée visée par l'

article 2761 C.c.Q. peut être un tiers ou une personne dont les droits sont affectés par le recours hypothécaire. [ 20 ] Le professeur Louis Payette écrit : 1694. Le débiteur, celui contre qui le recours s’exerce ou tout intéressé, a droit de remédier au défaut ou de payer le créancier (art. 2761 C.c.). Tout « tiers » même non intéressé a aussi ce droit (art. 2758 C.c.) . […]. [1] [Je souligne]

[ 21 ] Le professeur Jacques Deslauriers écrit : Les intéressés dont il est question peuvent être toutes les personnes affectées par l’exercice de ce recours . Par exemple, ce peut être le constituant, s’il est encore tenu personnellement, le débiteur, le nu-propriétaire ou l’usufruitier, toute personne qui a assumé la dette.

Le tiers peut forcer le créancier à recevoir le montant correspondant au défaut, remédier à l’omission ou payer ce qui est dû, c’est-à-dire la totalité de la dette due au créancier. [2] [Je souligne] [ 22 ] La jurisprudence a identifié les personnes suivantes comme des personnes intéressées tel qu'il appert de la synthèse faite par Édith Lambert : - une caution de débiteur ou du constituant de l’hypothèque; - un créancier hypothécaire de rang inférieur; - le propriétaire d’un immeuble grevé par une hypothèque légale de la construction en faveur d’un sous-entrepreneur; - l’acquéreur d’un immeuble qui a pris en charge le prêt hypothécaire de son vendeur, et - l’époux (du débiteur) non propriétaire de l’immeuble. [3] [références omises] [ 23 ] Dans Jean-Baptiste c.

Xceed Mortgagne Corpoation/Corporation hypothécaire Xceed, la Cour a écrit que le propriétaire d'un immeuble en vertu d'un acte de simulation peut se qualifier comme une personne intéressée dans le recours en délaissement : [9] Certes l'appelante a un intérêt dans le procès, mais comme le souligne à bon droit la juge de première instance, pour la créancière hypothécaire, elle n’est pas la

partie adverse sur le recours en délaissement puisqu'elle n'est pas la propriétaire de l'immeuble. [10] Lauber Berke et l’appelante ont choisi de procéder d’une manière qui cache la réalité; il y a simulation au sens de l’ art. 1451 C.c.Q . [11] Le prêteur hypothécaire, dont la bonne foi n’est pas mise en doute, peut se prévaloir du

titre publié plutôt que de la contre- lettre ( art. 1452 C.c.Q .), ce que Xceed a fait. [12] Xceed n'avait pas non plus à lui signifier son préavis puisque son statut n'est pas publié et donc inopposable à la créancière hypothécaire ( art. 1452 , 2938 et 2941 C.c.Q .) et qu'elle n'entend pas exercer un droit contre elle au sens de l' art. 2757 C.c.Q. [13] Si elle peut se qualifier de

partie « intéressée » dans le recours en délaissement, elle n’est pas un tiers détenteur au sens de l’ art. 2757 C.c.Q ., comme le serait, par exemple, un acquéreur subséquent de l’unité qui aurait publié son

titre (Louis Payette, Les sûretés dans le Code civil du Québec , 3 e éd., Yvon Blais inc., 2006, paragr. 1631 et suivants; Banque de Nouvelle-Écosse c.

Bruneau , C.S., 2000-05-05, (l’honorable Carole Julien), Soquij AZ-00026353 ). [14] En résumé, l’appelante n’a pas démontré un intérêt juridique personnel dans le recours en délaissement de Xceed. [4] [ 24 ] À mon avis, la conjugaison des articles 2758 et 2761 C.c.Q . avec les dispositions applicables au paiement ( art. 1553 et suivants C.c.Q. ) permet de conclure que toute personne intéressée peut remédier au défaut, même un tiers, à moins que, dans ce dernier cas, le créancier ait intérêt à ce que le paiement soit fait personnellement par le débiteur : 1555.

Le paiement peut être fait par toute personne, lors même qu'elle serait un tiers par rapport à l'obligation; le créancier peut être mis en demeure par l'offre d'un tiers d'exécuter l'obligation pour le débiteur, mais il faut que cette offre soit faite pour l'avantage du débiteur et non dans le seul but de changer de créancier.

Toutefois, le créancier ne peut être contraint de recevoir le paiement d'un tiers lorsqu'il a intérêt à ce que le paiement soit fait personnellement par le débiteur. [ 25 ] Le paiement par la personne intéressée entraînera une subrogation légale dans les droits du créancier si elle satisfait aux conditions prévues à l'

article 1656 C.c.Q . Le paiement par une personne intéressée ou un tiers permettra une subrogation conventionnelle si le créancier et la personne qui fait le paiement en conviennent ainsi aux termes de l'

article 1653 C.c.Q . [ 26 ] L'

article 2761 C.c.Q . énonce que le débiteur ou toute autre personne intéressée peut faire échec à un recours hypothécaire exercé par le créancier qui a requis le délaissement forcé de l'immeuble en vue d'une vente en justice en remédiant au défaut avant la vente. Il s'ensuit que, dans notre dossier, il était toujours possible de remédier au défaut lorsque l'appelante a présenté sa requête en juillet 2011. [ 27 ] La même disposition permet de remédier à l'omission ou à la contravention mentionnée dans le préavis d'exercice d'un recours hypothécaire ainsi qu'à toute omission et contravention subséquente.

Il existe des contraventions auxquelles il n'est pas possible de remédier, comme l'énonce le professeur Payette : 1693. Le défaut reproché revêt parfois une nature telle qu'il est impossible d'y remédier. Ainsi en est-il d'un débiteur en faillite ou incapable de remplir un engagement financier; même si tel défaut s'accompagne d'un manquement à payer un versement échu à

titre de remboursement sur le prêt, il est impossible de faire échec à l'exercice du recours en offrant de payer le versement en souffrance : il faudrait aussi remédier à l'autre défaut, irrémédiable. [5]

[ 28 ] En l'espèce, je suis d'avis que l'offre de l'appelante de payer 8 000 $ aux intimées n'aura pas pour effet de remédier aux défauts de Mme Reeves. Selon les termes de l'acte intitulé « Deed of residential hypothecary loan » intervenu entre Mme Reeves et les intimées en décembre 2006, il a été convenu que les événements suivants constituent un défaut : (

a) failure by the Borrower to pay the Lender when due the capital, interest or any other amount owing on account of the Loan ; […] (

c) failure by the Borrower to pay any amount or to respect any obligation that might confer rights on third parties over the Property or the Rents ; […] (

j) should any representation or warranty made by the Borrower pursuant to this Deed or any other document with respect to the Loan be inaccurate; [ 29 ] À l'article 5.8 (

a) du même acte, Mme Reeves a déclaré ce qui suit : (

a) It is the absolute Owner of the Property by valid an incontestable title and the Property as well as the Rents are free from any prior claims and the only hypothecs which affect them are those declared in

section 7.1 of this Deed; furthermore, the Rents have not been assigned to a third party; [ 30 ] Il ne fait aucun doute que Mme Reeves était en défaut aux termes de cet acte. Elle a représenté faussement aux intimées qu'elle était la propriétaire de l'immeuble, ce qui n'était pas le cas. Il n'est pas possible de remédier à ce défaut. Mme Reeves a aussi permis que des droits sur l'immeuble soient conférés au ministre de l'Emploi et de la Solidarité sociale.

Cela constitue un autre défaut de Mme Reeves. [ 31 ] Comme je l'ai précisé, Mme Reeves a transféré la propriété de l'immeuble à l'appelante le 1 er novembre 2011. Ce transfert n'est pas opposable aux intimées ( art. 2760 C.c.Q. ). En outre, il constitue une autre contravention de Mme Reeves à l'article 5.13 du même acte. Le transfert ne respecte pas les conditions prévues à cette disposition qui exigent notamment d'avoir obtenu l'approbation préalable des intimées.

Dans ce cas, l'acte prévoit que le prêteur peut réclamer le paiement du capital et des intérêts dus : 5.13 TRANSFER OF PROPERTY – Neither the Borrower nor any subsequent holder may sell or transfer the Property , in whole or in part, to a person that has not previously been approved in writing by the Lender. […] If the Borrower or the subsequent holder neglects in any manner whatsoever to fulfil any of the requirements set out hereinabove that affect it, the Lender may require that the capital and all interest due of accrued be reimbursed; in such event, it binds itself to accept the reimbursement by the Borrower on demand, [ 32 ] L'offre de l'appelante ne permet donc pas de conclure qu'elle a remédié aux omissions et contraventions de Mme Reeves.

Le seul moyen qui permettrait de faire échec au recours des intimées consiste à leur payer ce qu'il leur est dû en capital, intérêts et frais :

L'article 2760 C.c. rend inopposable au titulaire de l'hypothèque l'aliénation volontaire du bien grevé faite après l'inscription de son préavis d'exercice.

L'aliénation lui est toutefois opposable si l'acquéreur assume avec son consentement le paiement de la dette ou, alternativement, s'il consigne le capital et les intérêts dus (il s'agit ici du plein montant de la dette et non seulement du montant requis pour remédier au défaut) et, en plus, le montant des frais engagés par le créancier poursuivant; dans ces cas, le créancier abandonne implicitement le recours entrepris. [6] [ 33 ] Les circonstances très spéciales du dossier justifiaient le juge d'instance de rejeter la requête de l'appelante qui cherche à faire cautionner une fraude civile.

L'appelante a simulé une vente pour obtenir un prêt que les intimées ne lui ont pas consenti. Un tel procédé aurait pour effet d'obliger les intimées à accepter l'appelante comme débiteur hypothécaire alors qu'elles n'y ont jamais consenti. * * * [ 34 ] En conséquence, je propose de rejeter l'appel, avec dépens. FRANCE THIBAULT, J.C.A.