2010 QCCA 2220, 2010 QCCA 2220

Clermont Bizzaro c. Artuso 2010 QCCA 2220 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-018760-082 (500-17-016353-032) DATE : 6 DÉCEMBRE 2010 CORAM : LES HONORABLES JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. SUZANNE CLERMONT BIZZARO APPELANTE - Demanderesse c. PASQUALE ARTUSO, JOHN A.

MARSILLO, FONDS D'ASSURANCE RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE DU BARREAU DU QUÉBEC INTIMÉS - Défendeurs ARRÊT [ 1 ] LA COUR ; - Statuant sur l'appel d'un jugement rendu le 8 mai 2008 par la Cour supérieure, district de Montréal (l'honorable Eva Petras), qui a rejeté l'action de l'appelante, sans frais; [ 2 ] Après avoir étudié le dossier, entendu les parties et délibéré; [ 3 ] Pour les motifs du juge Rochette, auxquels souscrivent les juges Chamberland et Dufresne; [ 4 ] REJETTE le pourvoi, avec dépens. JACQUES CHAMBERLAND, J.C.A. LOUIS ROCHETTE, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A.

Me Paul-Yvan Martin MARTIN, CAMIRAND, PELLETIER Pour l'appelante Me Alexandre Brosseau-Wéry KUGLER, KANDESTIN Pour les intimés Date d’audience : 2 novembre 2010 MOTIFS DU JUGE ROCHETTE

[ 5 ] Au début de la quarantaine, madame Suzanne Clermont Bizzaro [l'appelante] commence à avoir des problèmes avec sa vue. Affectée par l'astigmatisme et la myopie, elle consulte en décembre 1991 le Dr Marvin L. Kwitko [Dr Kwitko], un ophtalmologiste reconnu au-delà de nos frontières, notamment pour la chirurgie de la cataracte. Un examen de la vue permet effectivement de déceler des cataractes [1] aux deux yeux de sorte qu’une intervention s'impose. [ 6 ] Le Dr Kwitko effectue une première opération le 13 juillet 1992.

Il retire la cataracte de l'œil gauche de l'appelante et y insère une lentille intra oculaire. La première juge écrit : [11] Un consentement écrit est signé pour cette intervention. Dr. Kwitko procède alors au retrait de la cataracte de l'œil gauche, insère une lentille destinée à remplacer le cristallin, puis suture l'incision à l'aide d'un fil mersilien.

Un mauvais formulaire de protocole opératoire est signé et déposé au dossier : il indique une incision limbique alors que, de l'aveu de tous, incluant les deux experts, c'est une incision de type sclérale qui a été pratiquée. [12] L'opération est effective (sic) selon les règles de l'art de l'époque. [13] Après l'opération, Madame Bizzaro constate des problèmes de vision inattendus. Elle ne voit pas bien du tout et commence à avoir peur. [14] Le 17 juillet 1992, Madame Bizzaro est examinée par le Dr. Kwitko qui constate une absence de vision dans son œil gauche. Le Dr.

Kwitko craint un décollement de la rétine, c'est pourquoi il l'envoie d'urgence à l'Hôpital Général Juif afin qu'elle subisse un examen de la rétine. Dr. Kwitko lui donne également rendez-vous le 20 juillet 1992 pour une intervention au laser YAG, une capsulotomie. [15] À l'urgence de l'Hôpital Général Juif, aucun décollement de la rétine n'est décelé. Les médecins consultés attribuent le manque de vision au taux d'astigmatisme très élevé. [16] De plus, la demanderesse souligne que ces médecins sont surpris que le Dr.

Kwitko prévoit une capsulotomie au laser YAG si tôt, d'autant plus que Madame Bizzaro souffre d'œdème à son œil. [17] Par la suite, elle retourne voir immédiatement le Dr. Kwitko. Elle lui mentionne les réserves exprimées par les médecins de l'hôpital quant à la procédure au laser YAG prévue pour le 20 juillet 1992. Dr.

Kwitko aurait insisté pour l'effectuer quand même, compte tenu de ses problèmes accrus de vision. [18] La présence d'une plaque résiduaire est notée au dossier médical de Madame le 17 juillet 1992. [ 7 ] Le 20 juillet suivant, le Dr Kwitko enlève, en utilisant un laser de type YAG, une plaque qui opacifiait le cristallin. Un tout petit orifice est pratiqué. L’intervention est appelée par les experts en la matière une capsulotomie [2] .

Cela est fait sans consentement écrit préalable. [ 8 ] L’appelante témoigne avoir ressenti des douleurs à son œil depuis cette intervention et, à compter de l'automne 1992, un kyste conjonctival [kyste] se forme à la surface de l'œil, au-dessus de la plaie. Le Dr Kwitko constate pour la première fois l'apparition du kyste, aussi appelé bulle de filtration, le 16 décembre 1992 [3] . L'appelante exprime la douleur et l'inconfort que lui cause ce kyste.

Le Dr Kwitko explique ainsi, lorsque interrogé au préalable, la formation du kyste : A - Another side effect of any type of surgery is that you can get what is called a wound dehiscence, where you suture the wound very adequately, and that's why those deeper sutures are left in, because obviously when we make an incision, we put them together with sutures. And in spite of those sutures, in a small percentage of cases, the wound opens up.

And when the wound opens up in the eye, we get a bleb formation, like a cyst, because fluid leaves the eye and forms … in French I think they call it a boule , but clinically it's called a cyst. […] [ 9 ] Ajoutons que, le 7 décembre 1992, le Dr Kwitko enlève la cataracte dans l'œil droit de l'appelante et, le 11 janvier suivant, procède, encore là, à la capsulotomie au laser YAG. Le 22 février 1993, il intervient de nouveau sur l’œil gauche pour refermer la plaie qui s'était ouverte et enlever le kyste. Malheureusement, celui-ci réapparaît peu après.

Rien ne sera tenté, avec le temps, pour corriger la situation dans laquelle se retrouve l'appelante. [ 10 ] Les rapports entre l'appelante et le Dr Kwitko se détériorent à compter de l'été 1993. L’appelante porte plainte à la Corporation professionnelle des médecins du Québec et au Comité de déontologie de l'hôpital Ste-Mary's [4] . Les deux plaintes sont rejetées. L’appelante est examinée par plusieurs médecins et a de la difficulté à trouver un expert qui soutiendrait sa cause.

Certains ne sont pas enclins à commenter négativement les interventions du Dr Kwitko, d’autres n'acceptent pas de témoigner comme expert. [ 11 ] Le 26 mai 1995, l'appelante prend action contre le Dr Kwitko. Elle lui reproche d'avoir, le 13 juillet 1992 , utilisé « une technique qui permettait de possiblement corriger l'astigmatisme en même temps », sans que cela ait été, au préalable, discuté et convenu [5] . Elle allègue n'avoir pas consenti à cette opération dont la technique et les risques inhérents ne lui ont pas été expliqués.

Elle décrit le préjudice subi et chiffre sa réclamation en dommages à 425 000 $. [ 12 ] Mais l'appelante n'a toujours pas trouvé un expert qui puisse qualifier les gestes posés par le Dr Kwitko et cibler, le cas échéant, les fautes causales qui auraient été commises. Au mois d'avril 1998, l'avocat de l'appelante cesse d'occuper après lui avoir remis son dossier le 5 janvier précédent.

Dans l'intervalle, l'appelante consulte le Dr Ariel Ramirez Aguayo [Dr Ramirez], un ophtalmologiste dont elle a fait la connaissance à l’occasion d’un voyage à Acapulco, au Mexique, et qui accepte de témoigner comme expert au soutien de sa cause. Il rédige une opinion préliminaire fin janvier 1998.

[ 13 ] Le 14 mai 1998, les intimés comparaissent pour l'appelante. Ils demandent au Dr Ramirez de préparer un rapport d'expertise davantage étayé et, à la suite de quelques échanges écrits à ce sujet, un nouveau rapport est signé par le médecin expert le 28 janvier 1999. Dans son rapport de janvier 1998, le Dr Ramirez reprochait essentiellement au Dr Kwitko d'avoir pratiqué de façon prématurée la capsulotomie , le 20 juillet 1992, plutôt que d’attendre deux à trois mois.

Tout en mentionnant que les inconvénients supportés par l’appelante « are secondary to the cist that was formed by the surgery incision », il note : The relaxing stitches , and/or the utilisation of phaco for a prolonged time may cause a burn in the incision and a bad scar may be formed. It might also open again and produce a filtering wound. [Mon soulignement] [ 14 ] En janvier 1999, le rapport est modifié dans les termes suivants : From the time after her surgery, Mrs. Bizzaro has had severe pain after one hour of having her eye open.

All this as a consequence of the PHACO surgery (PHACO machines at that time, produced a small burn on the incision). This, together with the Relaxing surgery to correct her astigmatism, developed a lump (megabula) in the area of the incision on her S.E., which causes a very bad lubrication in the upper part of her cornea, damaging the epithelium, causing her great pain, as well as making impossible for her to blink properly. This is extremely difficult to correct even with surgery.

The YAG application was done too soon which may cause retina edema, and/or I.O.L. luxation, as well as intra ocular pressure increase. In conclusion, the lump (mega bula) is causing the severe pain, as well as making it impossible for her to look strait ahead after one hour. No doubt, the Relaxing surgery and the anticipated use of the YAG, are the fundamental causes for the problem. [Mon soulignement] [ 15 ] Le Dr Raymond Duchesne, qui devait être appelé à la barre par le Dr Kwitko, signe deux rapports d'expertise, le premier du 10 décembre 1998, le second du 23 février 1999.

Il ne retient, dans le premier rapport, ni erreur médicale, ni négligence, ni comportement dérogatoire de la part du Dr Kwitko.

Il conclut que celui-ci « s’est conformé aux règles de l’art, a suivi sa patiente comme il se doit et l’a référée à d’autres spécialistes au besoin » [6] . [ 16 ] Dans son second rapport, tout en reconnaissant que le kyste affectant l’appelante constitue une complication de sa chirurgie de la cataracte, par ailleurs pratiquée selon les règles de l’art, il réplique au deuxième rapport du Dr Ramirez que : l’appelante n’a pas subi d’incision relaxante; le protocole opératoire ne fait voir aucune brûlure sclérale lors de la chirurgie [7] ; il est effectivement recommandé d’attendre six mois avant de procéder à une capsulotomie , lorsqu’il n’y a pas un besoin visuel immédiat, mais aucune des complications mentionnées par le Dr Ramirez n’est survenue chez l’appelante; le Dr Kwitko était justifier d’intervenir ici car une plaque résiduelle empêchait l’appelante de voir; l’utilisation du « YAG pour ouvrir la capsule postérieure est tout à fait indolore et n’a aucune influence sur la guérison de la plaie »; si une bulle de filtration s’était formée à la suite de l’intervention du 20 juillet 1992, elle aurait été découverte peu après et non beaucoup plus tard. [ 17 ] Au fil des mois, les parties mettent le dossier en état.

Le procès doit se dérouler du 4 au 18 juin 2001. Le 16 mai 2001, les avocats du Dr Kwitko informent les intimés qu'ils demanderont le rejet des parties de l'expertise du Dr Ramirez qui débordent la seule question du défaut de consentement allégué au recours introductif. Ils s'opposeront, en effet, à tout amendement qui viserait à reprocher au Dr Kwitko d'avoir agi de façon fautive dans ses interventions puisque, selon eux, cette cause de reproche est prescrite. [ 18 ] À la fin du mois de mai 2001, le fils de l'appelante transmet au Dr Ramirez le dossier complet de sa mère, y compris les expertises du Dr Duchesne.

Le 29 mai, le Dr Ramirez répond par écrit [8] aux expertises du Dr Duchesne. Il arrive à Montréal le 31 mai. Le 1 er juin, une rencontre cruciale a lieu qui réunit les intimés, un avocat observateur dont les services ont été retenus par l'appelante, Me Franco Iezzonni, le Dr Ramirez, l'appelante, son conjoint et son fils. [ 19 ] Les intimés revoient le dossier et suggèrent à l'appelante de se désister de son recours, sans frais. Le 4 juin, jour où devait débuter le procès, le désistement est signé par l'appelante. Quelques semaines plus tard, l'appelante porte plainte au Barreau du Québec contre les intimés.

La plainte n’est pas retenue [9] . [ 20 ] Le 16 juillet 2003, l'appelante poursuit les intimés. Elle leur reproche, essentiellement, de ne pas l'avoir représentée adéquatement, d'avoir mal exécuté leur mandat, de ne pas avoir communiqué, en temps utile, les expertises du Dr Duchesne au Dr Ramirez, de s'être peu ou pas préparés en vue du procès, de l'avoir contrainte de signer un désistement à la suite de représentations erronées et de n’avoir pas fait une demande pour amender les procédures. Elle leur réclame, à

titre de dommages, 736 000 $. * * * [ 21 ] La juge de première instance a entendu cette affaire pendant huit jours, du 13 au 22 février 2007. Elle rejette le recours de l'appelante, sans frais. [ 22 ] La juge n’était appelée à trancher que le volet responsabilité du recours, à la suggestion des parties qu’elle endossa. Elle explique d’entrée sa démarche : peut-elle conclure que, selon la prépondérance des probabilités, le recours en responsabilité médicale était bien fondé ? Cela implique « un examen de la situation telle qu'elle se présentait à cette époque ».

Quelle a été, par ailleurs, l’incidence de la conduite des intimés sur ce recours ? [ 23 ] La juge se penche d’abord sur le recours en responsabilité médicale . [ 24 ] Après avoir exposé les thèses des experts Ramirez et Duchesne, elle écrit :

[114] Le Tribunal retient l'expertise du Dr. Duchesne en raison de sa plus grande cohérence et de la stabilité de sa position depuis le début de l'instance. [115] Le Tribunal ne peut en dire autant de l'expertise de l'expert de la demanderesse. Certes le Tribunal est conscient des nombreux obstacles auxquelles a été confrontée la

partie demanderesse, notamment en ce qui a trait à la distance, à la langue et à la défectuosité de certains équipements (fax). Cependant, le Tribunal ne peut passer outre les nombreuses fois où la position de l'expert Dr. Ramirez a changé quant à la nature de la ou des fautes exactement reprochées au Dr. Kwitko. La crédibilité de l'expertise de la

partie demanderesse souffre de cette versatilité. [116] À l'inverse, plusieurs facteurs, outre le fait que le Dr Duchesne ait maintenu une ligne directrice constante, permettent au Tribunal de retenir la version de l'expert de la

partie défenderesse. [117] Le Dr. Duchesne a fait une analyse exhaustive du dossier de la demanderesse incluant tous les interrogatoires. Il est de plus familier avec la pratique des ophtalmologistes au Québec. [118] De surcroît, au moins cinq autres experts ne retiennent les fautes soulevées par le Dr. Ramirez, entre autres, le premier expert de la demanderesse, Dr. Anne-Marie Mathieu. En fait, neuf médecins n'ont constaté aucune négligence de la part du Dr.

Kwitko. [119] Finalement, aucun médecin ne peut expliquer la cause physique des douleurs décrites par la demanderesse. [120] Il est également à noter que malgré les douleurs manifestées par la demanderesse, elle ne prend pas de médicaments anti-douleur. [ 25 ] Plus particulièrement au regard de la prétention de faute médicale, la juge mentionne notamment que : les reproches formulés ne sont pas assimilables à un comportement fautif; l’allégation ciblant la technique opératoire utilisée le 13 juillet 1992 n’aurait pas été plaidée en 2001, aucun expert ne considérant cette technique controversée; le consentement donné par l’appelante à cette intervention incluait le choix, par le médecin, du type d’incision indiqué, dans les circonstances; elle ne retient pas la théorie de l’exérèse des sutures lors de la capsulotomie du 20 juillet 1992, théorie que n’aurait, au surplus, pas défendue le Dr Ramirez en 2001. [ 26 ] Pour ce qui concerne l’absence de consentement à la capsulotomie du 20 juillet, la juge tranche : [140] Concernant la troisième faute identifiée, soit le défaut d'avoir obtenu un consentement éclairé à la capsulotomie de l'œil gauche sept jours après la chirurgie de la cataracte, le Tribunal estime que cette faute, même si elle avait été plaidée en 2001, n'aurait pas engagé la responsabilité du médecin vu l'absence d'une preuve prépondérante de son incidence (lien de causalité) sur l'état de l'œil de Madame Bizzaro.

Il en est ainsi en raison notamment des motifs suivants : les expertises et témoignages de part et d'autre soulignent le risque infiniment minime qu'une telle intervention provoque la déhiscence de la plaie. De plus, Madame Bizzaro se plaignait de ne pas voir au moment où le Dr. Kwitko a décidé de pratiquer la capsulotomie pour remédier au problème urgent, une décision qu'il avait prise utilisant son jugement et son expérience en tant qu'ophtalmologiste spécialisé en cataracte.

D'ailleurs, les experts sont d'accord pour dire qu'il n'y a pas eu de séquelles néfastes à la capsulotomie. [ 27 ] Enfin, la première juge conclut que la preuve n’a pas établi un suivi déficient du Dr Kwitko, et encore moins de lien de causalité entre ce suivi et les souffrances de l’appelante [10] : [ 142] Bien que cette faute soit au cœur du témoignage de l'expert de la demanderesse et qu'elle aurait assurément été plaidée en 2001, l'incidence d'un suivi de qualité supérieure sur la condition de la demanderesse est des plus incertaines.

En effet, rien dans la preuve ne permet au Tribunal de conclure qu'un suivi plus serré aurait débouché sur une intervention plus rapide et qu'une telle intervention aurait épargné à la demanderesse les douleurs dont elle souffre.

Trop de suppositions sont requises pour que le Tribunal retienne cet argument. […] [146] Finalement, le lien entre la bulle de filtration et les douleurs n'a pas été établi par aucun expert, les douleurs étant présentes même bien avant l'apparition de la bulle de filtration, quelque temps entre le 15 octobre et le 16 décembre 1992. [ 28 ] Cela étant, la juge statue que la présomption de négligence ne peut recevoir application : [147] Pour que la présomption de négligence trouve application il faut que la seule explication logique des complications de Madame Bizzaro, soit la négligence du Dr.

Kwitko. [148] Une bulle de filtration peut survenir naturellement suite à une chirurgie de cataracte (malgré le fait qu'il s'agit d'un risque inhérent plutôt rare). Le Dr. Ramirez a également confirmé que la plaie peut s'ouvrir d'elle-même, sans aucune négligence de la part du chirurgien. [149] Une deuxième bulle de filtration s'est développée chez la demanderesse dans son œil droit également, mais a été réabsorbée par la suite.

Il se peut qu'elle ait une condition qui préconise ce genre de développement. [150] Ce genre de déhiscence peut s'expliquer également par un bris de suture ou déchirement du tissu, tel que reconnu par le Dr.

Ramirez. [151] Une telle déhiscence peut-être aussi causée par le frottement de l'œil, le fait de se pencher, le fait de forcer (vomissement, constipation, etc.) ou une maladresse pendant l'application de gouttes par les enfants ou le mari de la demanderesse. [152] Bref, la présomption de négligence ne trouve pas application dans cette cause. [ 29 ] Sur le recours en responsabilité professionnelle contre les intimés , la juge conclut dans le même sens. [ 30 ] Elle retient que les circonstances de l’affaire ne permettent pas de conclure à une violation par les intimés de leur obligation de

moyen dans la préparation du procès. En ce qui concerne plus particulièrement les communications entre les intimés et le Dr Ramirez et la défense de la thèse qu’il privilégiait, la juge souligne : [184] Le Tribunal estime que les difficultés dues aux faits que le Dr. Ramirez résidait au Mexique et parlait peu l'Anglais ont limité leur possibilité d'agir dans le dossier comme ils auraient voulu faire dans un monde parfait.

Les conversations téléphoniques avec l'expert étaient difficiles et insatisfaisantes. [185] En faisant venir l'expert que quelques jours avant le début du procès, ils ont voulu éviter à la demanderesse des dépenses plus élevées et ce n'était pas déraisonnable d'agir de cette façon, considérant toutes les circonstances particulières. [186] Deuxièmement, le Tribunal estime que les défendeurs étaient justifiés de croire qu'ils ne pouvaient pas faire témoigner le Dr. Ramirez sur le défaut de consentement et sur l'exérèse des points de suture.

Cette assertion s'appuie sur le fait que la thèse du défaut de consentement a été abandonnée par le Dr. Ramirez avant la tenue du procès. Quant à l'exérèse des sutures, cette hypothèse ne figurait même pas au premier rapport de l'expert. [ 31 ] Par ailleurs, la première juge estime que les intimés n’auraient pu amender leur procédure introductive pour cibler dorénavant la faute du Dr Kwitko en alléguant un suivi déficient et l’exérèse des sutures, en prenant appui sur l’

article 2896 C.c.Q. et la jurisprudence qui prévalait alors [11] . Elle écrit : [194] Face à cette jurisprudence de l'époque, le Tribunal estime que la croyance des défendeurs à l'effet qu'ils ne pourraient pas amender la requête est totalement raisonnable. Cette décision s'explique également par le fait que Mes Artuso et Marsillo avaient obtenu l'information à l'effet que les défendeurs s'opposeraient, aux motifs de la prescription, à une éventuelle demande d'amendement. [195] Le Tribunal tient également à rappeler que Mes Artuso et Marsillo ont hérité du dossier en 1998.

Ce ne sont pas eux qui ont rédigé la requête initiale. D'ailleurs, même s'ils avaient cherché à obtenir un amendement, dès l'instant où ils ont été saisis du dossier, soit en 1998, ils auraient été confrontés à la prescription de l'action basée sur la faute médicale, peu importe qu'elle repose sur l'opération ou sur le suivi déficient. […] [199] Même si l'état du droit sur cette question semble aujourd'hui controversé, il n'en était pas ainsi au moment où les défendeurs ont recommandé à Madame Bizzaro de se désister.

En 2001, l'impossibilité d'obtenir un amendement était réaliste et raisonnable pour tout avocat normalement prudent et diligent placé dans la même situation. Qui plus est, le conseiller de la demanderesse, Me Iezzoni, était lui-même finalement d'accord avec les défendeurs quant à l'impossibilité d'obtenir un amendement pour cause de prescription. [ 32 ] Enfin, la juge rejette la prétention selon laquelle le désistement découla de fausses représentations [12] . Elle conclut : [213] Est-ce qu’un désistement était la décision raisonnable? La réponse est affirmative.

Le Tribunal croit à une prépondérance de probabilités que la demanderesse n’aurait pas eu gain de cause contre le Dr. Kwitko même si un amendement des procédures avait été permis par le juge du procès. * * * [ 33 ] L’appelante construit le volet de son appel relatif au recours en responsabilité médicale sur deux piliers [13] . [ 34 ] Premièrement, le Dr Kwitko aurait contrevenu au contrat médical intervenu entre lui et l’appelante en pratiquant sans autorisation une incision sclérale [14] , pour obtenir un effet relaxant susceptible de réduire l’astigmatisme.

L’appelante ajoute que cette technique était inhabituelle, controversée, et de nature à nuire à la cicatrisation de la plaie et à provoquer un kyste. [ 35 ] Deuxièmement, la capsulotomie aurait été effectuée prématurément [15] , sans justification raisonnable, exposant la cicatrice à une pression susceptible de l’endommager alors qu’elle n’était pas consolidée. [ 36 ] Il s’agirait là, selon l’appelante, de faits admis ou prouvés.

En conséquence de ces fautes et vu l’occurrence très faible d’un kyste, la présomption de lien de causalité entre les fautes alléguées et le dommage entrerait en jeu. [ 37 ] Je suis en désaccord avec ces propositions pour les motifs suivants. L’incision sclérale [ 38 ] Un schéma de l’œil fourni par l’appelante pour faciliter la compréhension des choses mérite d’être reproduit ici :

[ 39 ] L’appelante plaide que le contrat médical ne visait, dans un premier temps, que l’enlèvement de la cataracte. L’intervention pour corriger l’astigmatisme devait se faire dans un second temps. Or, le Dr Kwitko aurait, au contraire, effectué « une chirurgie double » en « pratiquant son incision dans la sclère de façon à ce qu’elle ait un « effet relaxant » (« relaxing incision ») [16] . Ce que l’appelante qualifie de deuxième intervention pour corriger l’astigmatisme aurait été effectuée sans son consentement.

Au surplus, le Dr Kwitko aurait admis que cette intervention peut être à l’origine d’un kyste. [ 40 ] La juge souligne d'entrée que, de l’avis de tous, « c’est une incision de type sclérale qui a été effectuée » [17] , plutôt qu’une incision dans le limbe de l’oeil. Les experts ne prétendent pas, rappelle-t-elle, que cette technique était controversée ou fautive et se dit convaincue « qu'une faute sur le choix de cette technique n'aurait pas été plaidée en 2001 » [18] .

Aucune erreur de nature à justifier notre intervention ne nous est démontrée à l’égard de ces déterminations de fait. [ 41 ] La juge ajoute : [124] Quant à la question du défaut de consentement à cette même technique, le Tribunal rejette les arguments de la demanderesse à l'effet que l'obligation d'information du médecin était renforcée par le choix de cette technique. En effet, selon les expertises médicales, ce type d'intervention visant à traiter les cataractes est une chirurgie considérée réfractive, et a toujours un effet potentiel pour diminuer l'astigmatisme et la myopie.

C'est un résultat subsidiaire et normalement bénéfique d'une opération de cataracte et dépend de la force de la lentille intra-oculaire choisie et de l'incision choisie, toutes choses standard dans ce genre de chirurgie. Or le consentement pour l'intervention avait été donné par Madame Bizzaro et ce consentement incluait forcément tous ces éléments . [Mon soulignement] [ 42 ] L’appelante ne démontre pas davantage ici d’erreur sérieuse, encore moins décisive, sans lesquelles aucune intervention de notre part ne peut être envisagée.

Rappelons que le Dr Kwitko a donné sa seule version des faits à l’occasion d’un interrogatoire après défense [19] tenu le 20 juin 1997 [20] , puisqu’il est décédé bien avant que cette affaire procédât en février 2007. Il affirme à ce sujet : A - Well, she was aware that she had myopia and astigmatism. I explained to her that I had the ability to correct both, either at one (1) session or at two (2), and I went ahead and did that. […] A - Well, as I said, astigmatism is the configuration of a football. In other words, the cornea is tighter in one direction that the other.

So it pulls the cornea up in one (1) direction. If I make a relaxing incision, which is the same incision that I do during a cataract , which is an incision, I can relax that tightness, and if I do it successfully, then she won't have any … or her astigmatism will be reduced, and I can do that, and I did it. [ 43 ] Et un peu plus loin:

A - … because I couldn't be sure that my incision would be that successful, that during the time of the cataract operation, she might still be left with minus four (- 4), which I have to tell her. And if she did have minus four (-4), if she did have astigmatism, I would do radial keratotomy on her after the operation, a few months after. Q - A few months after. A - It turned out it wasn't necessary, that I was able to do what I thought.

Now, I did mention to her that I would try to do it all, you know, with the cataract, and the type of incision I made, and it turned out that I was able to do that . [Mon soulignement] [ 44 ] Et encore : Q - You mentioned before that you discussed with Mrs. Bizzarro that you would try to correct her astigmatism during the operation. A - Right. Q - Correct ? A - Yes. Q - Okay. And if it didn't work, it would have to be done … A - At a later time. Q - … at a later time, a few months later, you mentioned. Am I correct ? A - Right.

Q - Did you discuss what kind of operation would be done a few months later if you had to correct the astigmatism ? A - It would be what we call astigmatic keratotomy. Q - You discussed that with her ? A - I mentioned that we would do a radial keratotomy procedure for astigmatism at a later date if she still ended up with astigmatism. Q - Was that operation different from the one that you did perform with the incision technique ? A - It's not considered the same, it's … The incision I made for her cataract is a cataract incision and a radial keratotomy is another type of incision, in a different anatomical area.

Q - And that was discussed with her ? A - Yeah. [ 45 ] L’appelante avait compris que son astigmatisme serait corrigé, dans un second temps, par une kératotomie radiaire [21] , soit une incision dans la cornée. Elle a intenté sa poursuite contre le Dr Kwitko en mai 1995, en croyant avoir été trompée, comme le relate la juge du procès : [37] La demanderesse décide alors d'engager une poursuite contre le Dr. Kwitko en 1995. Elle base sa réclamation sur l'avis du Dr. Thompson l'ayant informé que l'incision sclérale ne modifie pas l'astigmatisme.

Son taux d'astigmatisme ayant passé de –4 à –1,5, Madame Bizzaro conclut que le Dr. Kwitko a procédé la première fois le 13 juillet 1992 à une opération kératotomique radiaire sans son consentement. [ 46 ] Cette théorie n’a pas tenu la route. Mais il y a eu un flottement à ce sujet, jusqu’à ce que le Dr Ramirez convienne, dans son premier rapport [22] , « there is no evidence of radial keratotomy surgery ».

Dans son second rapport [23] , l’expert avance toutefois que le Dr Kwitko a décidé, le 13 juillet, d’enlever la cataracte « plus Relaxing surgery in order to correct her astigmatism », ce qui aurait contribué au dommage subi. Il y aurait donc eu, semble-t-il, deux incisions ou interventions sur l’œil gauche de l’appelante. Chose certaine, c’est précisément ce que les intimés avaient compris jusqu’au 1 er juin 2001, comme le relate l’intimé Artuso : R. […] This is what I understand. That is what Maïtre Marsillo understood, ce qu'on a toujours compris jusqu'au 1er juin, même avant, mais jusqu'au 1 er juin 2001.

Qu'est-ce qui est arrivé, c'est que lorsque le docteur Ramirez nous a confirmé, le 1 er juin, qu'il y avait eu qu'une seule et unique opération c'est à ce moment-là qu'on s'est retrouvé, comment dirais-je, dans un dilemme. […] R. Pour nous c'était un ajout, c'était un surplus. L'importance pour nous c'était qu'il y avait eu absence de consentement égale, selon la jurisprudence, faute médicale.

Je n'avais même pas besoin, comment dirais-je, il fallait, comment dirais-je, démontrer et prouver que madame n'avait pas consenti à cette deuxième opération pour que le docteur Kwitko se retrouve à être responsable du dommage qu'il avait causé aux yeux de madame. […] [ 47 ] Le Dr Ramirez reconnaît même que l'avocat de l'appelante eût, des années plus tard, la même compréhension [24] . [ 48 ] Or il est apparu, quelques jours avant le procès, que le Dr Ramirez reprochait plutôt au Dr Kwitko la technique utilisée pour faire la seule incision devant permettre d’enlever la cataracte, incision faite dans la

partie sclérotique de l’œil plutôt que seulement dans la cornée. Le Dr Ramirez écrit d'ailleurs au fils de l’appelante, le 29 mai 2001, répliquant au rapport du Dr Duchesne du 6 mai 1999 :

In the third paragraph of Dr. Duchense's report the one you market with the No. 1, he says "half truths" because indeed there was never done a relaxing incision in you mother's cornea and therefore no scar could ever be present, nevertheless a relaxing incision does not mean it is performed just in the cornea, the incision for a cataract surgery is in fact a relaxing incision and this he does not mention because it is not convenient to him.

This issue of the relaxing incision and the procedure to handle astigmatism in a cataract surgery is nothing new and it is not just we who says so but it is assured by several very well known doctors as: […] [Mon soulignement] [ 49 ] En somme, contrairement à ce que soutient l’appelante, le Dr Kwitko n’a pas violé le contrat médical en effectuant une intervention qu’il ne devait pas faire le 13 juillet 1992, en l’occurrence une kératotomie radiaire. Il s’est appliqué à enlever la cataracte, tout en traçant l’incision en un endroit où cela était susceptible d’avoir un effet correcteur sur son astigmatisme.

C’est précisément ce qui s’est produit et l’on a, ainsi, évité une seconde intervention.

L’expert de l’appelante reconnaît par ailleurs que cette technique « is nothing new ». [ 50 ] L’appelante joue donc sur les mots et entretient l’ambiguïté en reprochant au Dr Kwitko d’avoir pratiqué tantôt une chirurgie double , tantôt une « 2ème intervention », ce qui est inexact. [ 51 ] Sur la technique privilégiée par le Dr Kwitko, le Dr Duchesne écrit, dans son premier rapport, que « la technique choisie par le Dr Kwitko est la technique par excellence et très largement pratiquée par l'ensemble des ophtalmologistes québécois ».

Dans son témoignage, il précise : R - […] […] Et très souvent, surtout à cette époque 92, on avait, comme c'est toujours le cas dans notre profession, un changement dans la façon de construire nos incisions. On passait du limbe, qui laissait beaucoup trop d'astigmatisme, pour faire des incisions plus postérieures, plus sclérales qui laissent moins d'astigmatisme. Et aussi, pour toutes sortes d'autres raisons, certains pouvaient implanter plus d'un style de lentilles interoculaires. [ 52 ] Et un peu plus loin : Q […] Et le docteur Ramirez avait témoigné comme quoi il aussi préfère une incision sclérale. R Oui.

Il nous disait qu'il avait commencé récemment l'incision sclérale. Q A commencé récemment. Que c'était moins dangereux et toutes les autres raisons. R Oui. Q Moins apte à infection. R Oui, parce que si effectivement il y a une ouverture de la plaie, elle est protégée par une couche additionnelle de tissu. Q Donc l'incision faite par le docteur Kwitko c'était une incision sclérale ?

R Sclérale. [ 53 ] Et encore, cette fois en contre-interrogatoire : Q Est-ce que le docteur Kwitko avait pratiqué beaucoup d'incisions sclérales au moment où il a fait cette opération-là, ou avait-il l'habitude de faire des incisions limbiques ? R C'est effectivement dans ces années-là, 90, 93, que tout le monde se convertit, du moins au Québec, et j'en suis un, tout le monde se convertit de l'incision limbique, donc faite à la jonction de la cornée et du limbe, à l'incision sclérale pour réduire l'astigmatisme.

Et oui, en peu de temps on en fait beaucoup parce que c'est le volume de chirurgie qu'on fait le plus. […] L'escalier technique ou le niveau technique à franchir était très simple. Tous les ophtalmologistes font des incisions dans la sclère. Q […] R L'idée de faire une incision dans la sclère à l'époque c'était de faire, à l'époque, la meilleure chirurgie possible pour la cataracte. Donc sa priorité c'était d'opérer la cataracte avec la meilleure incision possible pour la cataracte à l'époque et tous ceux qui faisaient l'incision sclérale à l'époque pensaient que c'était une meilleure incision que la limbique.

Et d'ailleurs, la plupart de ceux qui avaient un gros volume dans ces années-là se sont convertis à l'incision sclérale, de limbique à sclérale. [ 54 ] La juge a donné un poids incontestable au témoignage de cet expert. [ 55 ] Enfin, l'appelante considère que le Dr Kwitko a fait des aveux « clairs, explicites [qui] devraient clore le débat » [25] dans une lettre du 14 juin 1993 [26] rédigée, à sa demande, et qui comporte le paragraphe suivant : 5. Because of the cataract technique used to correct her 4 diopters of astigmatism in each eye, there was also a small cyst at the limbus

of the right eye which has practically disappeared. [ 56 ] Il y a lieu de reproduire ici les conclusions intégrales formulées par le Dr Kwitko: In

summary : 1. Patient has had an excellent recovery from cataract surgery which corrected her cataract, myopia and astigmatism for up to 90 – 95% with a visual acuity of 20/25 in the right eye and 20/25 in the left eye. 2. Patient still has moderate to severe pain mainly around the left eye and little to moderate pain around the right eye. 3. The only positive finding is :

a) a cyst of the left limbus.

b) a positive Schirmer test done by two independent doctors. 4. The patient and the husband think the pain is due to :

a) the laser treatment of the left eye (not possible).

b) some sort of keratotomy procedure was done on the left eye (there is no evidence of this on slit lamp examination). 5. Because of the cataract technique used to correct her 4 diopters of astigmatism in each eye, there was also a small cyst at the limbus of the right eye which has practically disappeared. 6. Of the 6 consultants (at least) in this case, not one has given to me or the patient, the actual reason for the pain except for the positive Schirmer test. [ 57 ] La prétention d'aveu n'est pas fondée. Le Dr Kwitko n'a pas été interrogé à ce sujet le 20 juin 1997.

Ce prétendu aveu n'était pas allégué au recours introductif d'instance de l'appelante. Les seuls constats positifs faits par le médecin sont énumérés au paragraphe 3 du document et les soupçons de l'appelante réfutés au paragraphe 4. La technique employée et la façon de réaliser l'opération demeurent sans reproche. Enfin, l'expert Duchesne reconnaît que le kyste est une complication de l'opération, ce que le paragraphe 5 reconnaît sans doute, tout simplement.

La prématurité de la capsulotomie [ 58 ] L'appelante propose que cette intervention « hâtive » était contre-indiquée parce qu'elle pouvait endommager la rétine et provoquer « une rupture de la suture », ce qui se serait produit ici. Elle se réfère aux versions données par les Drs Ramirez et Rosen.

Le Dr Kwitko aurait dû, selon elle, obtenir son consentement préalable et lui expliquer les risques que lui faisait courir cette intervention. [ 59 ] Je reproduis de nouveau, par commodité, le paragraphe 140 du jugement entrepris: [140] Concernant la troisième faute identifiée, soit le défaut d'avoir obtenu un consentement éclairé à la capsulotomie de l'œil gauche sept jours après la chirurgie de la cataracte, le Tribunal estime que cette faute, même si elle avait été plaidée en 2001, n'aurait pas engagé la responsabilité du médecin vu l'absence d'une preuve prépondérante de son incidence (lien de causalité) sur l'état de l'œil de Madame Bizzaro.

Il en est ainsi en raison notamment des motifs suivants : les expertises et témoignages de part et d'autre soulignent le risque infiniment minime qu'une telle intervention provoque la déhiscence de la plaie . De plus, Madame Bizzaro se plaignait de ne pas voir au moment où le Dr. Kwitko a décidé de pratiquer la capsulotomie pour remédier au problème urgent , une décision qu'il avait prise utilisant son jugement et son expérience en tant qu'ophtalmologiste spécialisé en cataracte.

D'ailleurs, les experts sont d'accord pour dire qu'il n'y a pas eu de séquelles néfastes à la capsulotomie. [Mon soulignement] [ 60 ] Encore là, l'appelante nous invite à reconsidérer des pans de la preuve et à faire prévaloir des versions données par certains témoins sur d'autres qui ont plutôt été retenues par la première juge. Ce n'est pas là le rôle de la Cour. [ 61 ] Je rappelle néanmoins, à

titre d'illustration, que le Dr Kwitko a précisé, interrogé au sujet d'un possible lien entre le kyste et la capsulotomie , que "It would have nothing to do with the capsulotomy. (…) The laser is done on a different structure. The wound opening is the actual site of where I operated". L'interrogatoire se poursuit : Q - In this case, to your Knowledge, did the yag capsulotomy have any effect on the quality or the maintaining of the original sutures that were done at the operation ? A - No, not possible. […] Q - … that the yag capsulotomy could have an effect on the sutures that were done.

A - No, the eye is made of eight (8) or nine (9) different structures, there's the cornea, there's the sclera, where the operation … where the incision was made, then there's the pupil, the black part of your eye, the iris, the blue part of your eye, behind that is the crystalline lens, which, when in an aging process, the crystalline lens becomes the cataract. And the cataract has an envelope, which is called the capsule, and it's within that envelope that the opacification takes place.

And we use the posterior portion of that envelope to support the intraocular lens so the person can see, because if I take out their cataract and I don't replace if with anything, then she won't see, except with very thick glasses. So the state of the art at that point in her operation was to do what I did.

And we're dealing with the posterior capsule of the crystalline lens, which is a structure where the laser was performed on, and you're asking me about the sclera, which in the eye can be five millimetres (5 mm) away, but in the eye that's like a mile, that's far away from … And the retina, which is maybe twenty (20) millimetres (20 mm) away, again is like from here to Vancouver from the anatomical point of view, from the way we think of it. [27] [ 62 ] Le Dr Duchesne y va lui aussi de son opinion : LA COUR : Q (…) La question était en faisant la capsulotomie c'était une chose.

Mais est-ce que c'est possible qu'il y aurait eu un dommage quelconque qui aurait été causé par … R C'est très peu probable en raison de l'innocuité, je dirais, de cette procédure-là. Les complications, on le sait, décollement de la rétine à long terme, œdème de la macula à plus court terme ou à plus long terme, ce n'est pas arrivé. Les complications connues de la capsulotomie ne sont pas arrivées. Et une capsulotomie ne change pas l'astigmatisme de l'œil. [ 63 ] Dans son second rapport, il énonçait sa position ainsi : Selon le Dr Aguayo : '' the YAG application was done too soon '' : Je serai plus nuancé.

S'il n'y a pas un besoin visuel immédiat il est recommandé d'attendre six mois avant de procéder à une capsulotomie dans le but d'éviter les complications que le Dr Aguayo mentionne : ''which may cause retina edema and/or I.O.L. luxation as well as inira ocular pressure ''. Il est intéressant de noter qu'aucune de ces complications n'est survenue chez Mme Clermont Bizzaro.

L'indication de procéder précocement à une capsulotomie chez cette patiente était justifiée par la présence d'une plaque résiduelle qui l'empêchait de voir; situation qu'elle reconnaît elle-même dans son interrogatoire. [ 64 ] Au regard de la contre-indication de procéder trop rapidement, il affirme que « nulle part [28] on ne voit qu'il y a une contre- indication ni absolue, ni relative de procéder précocement » [29] . Par ailleurs, « dans le traitement des complications nulle part on voit apparaître une bulle de filtration comme étant reconnue une complication d'un laser YAG » [30] .

Il ajoute que l'apparition d'un kyste est « un incident rare qui peut arriver […] même avec le maximum de soins apporté au moment de la chirurgie » [31] . [ 65 ] Le Dr Ramirez reconnaît, de son côté, que l'appelante n'a pas présenté de complication associée à un traitement laser YAG. [ 66 ] Somme toute, la juge avait devant elle plusieurs éléments de preuve qui lui permettaient de conclure comme elle l'a fait.

Le suivi post-opératoire [ 67 ] Ce moyen, qui constituait en définitive le fer de lance de l'opinion du Dr Ramirez, est plaidé de nouveau, mais du bout des lèvres par l'appelante : ii) Le juge Petras a choisi de retenir l'opinion du Dr Duchesne sur cette question.

Nous soumettons à la Cour qu'il s'agit d'une erreur manifeste , en raison de la prépondérance de preuve en faveur d'un suivi inadéquat. [ 68 ] Aucune erreur manifeste n'étant démontrée dans les déterminations de fait auxquelles parvient la première juge à ce propos, ce moyen doit également échouer. [ 69 ] Pour ce qui concerne les présomptions de fait invoquées par l'appelante, il est utile de citer les propos des auteurs Philips- Nootens, Lesage-Jarjoura et Kouri : L'objectif est d'amener le tribunal à « conclure qu'en toute probabilité ce qui s'est produit ne serait pas arrivé en l'absence de faute », et ce succès ne peut être atteint qu'à des conditions bien précises.

Il faut que survienne un événement qui, dans le cours normal des choses, n'aurait pas dû se produire; l'origine véritable du dommage reste inexpliquée par les moyens habituels; la cause la plus probable est une faute du défendeur. [32] [Références omises]

[ 70 ] La juge s'est bien dirigée en droit. Il est vrai qu'un lien existe entre la première intervention pratiquée par le Dr Kwitko et le dommage subi par l'appelante puisque le kyste qui s'est formé constitue une complication de celle-ci, personne ne le conteste. En revanche, la survenance de cette complication peut s'expliquer autrement que par la faute du médecin et la juge étaye fort bien son raisonnement à ce sujet [33] . Les présomptions de fait sont laissées à l'appréciation du tribunal [34] .

Notre intervention est ici exclue et la présomption de faute n'entre pas en jeu. * * * [ 71 ] J'en viens donc à la conclusion que la première juge a, à bon droit, décidé que le recours en responsabilité médicale de l'appelante n'était pas viable et que, eût-il été plaidé, la Cour supérieure aurait statué qu'il était mal fondé.

Il ne sera pas nécessaire d'aller plus loin puisque cette étape constitue un préalable à l'examen de la responsabilité professionnelle des intimés. [ 72 ] Même si les intimés avaient demandé et obtenu d'amender le recours introductif, même s'ils avaient transmis plus tôt au Dr Ramirez les expertises du Dr Duchesne et même s'ils avaient consacré davantage de temps à leur préparation, jusqu'à épouser la thèse à multiples facettes présentée par l'appelante devant la Cour supérieure, ce qui ne coule pas de source, ils n'auraient pas satisfait au fardeau qui était le leur et leur recours aurait été rejeté. [ 73 ] Dit autrement, le lien entre les fautes attribuées aux intimés et le dommage invoqué par l'appelante est absent [35] .

Par surcroît, si la cause avait procédé comme prévu, en juin 2001, le Dr Kwitko aurait, selon toute probabilité, témoigné et défendu sa réputation et les interventions pratiquées dans cette affaire. La tâche de l'appelante n'en aurait pas été facilitée, on peut le tenir pour acquis. [ 74 ] J'estime, enfin, qu'il n'y a pas lieu de déroger à la règle qui prévaut en matière de dépens [36] . La

partie qui succombe les supporte. Pour tous ces motifs, je propose de rejeter le pourvoi, avec dépens. LOUIS ROCHETTE, J.C.A.