2018 QCCA 1205, 2018 QCCA 1205

Ibrahim c. R. 2018 QCCA 1205 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N° : 200-10-003415-176 (410-01-027128-130) DATE : 17 JUILLET 2018 CORAM : LES HONORABLES DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A. CLÉMENT SAMSON, J.C.A. ( AD HOC ) BAHER IBRAHIM APPELANT – Accusé c. SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE – Poursuivante et PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC MISE EN CAUSE – Mise en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre une peine prononcée le 3 octobre 2017 par la Cour du Québec, district de St-Maurice (l’honorable David Bouchard), lequel rejette l’avis d’inconstitutionnalité de la peine minimale prévue à l’ alinéa 163.1(3)

a) C.cr . et condamne l’appelant à des peines d’emprisonnement concurrentes de 12 mois pour possession de pornographie juvénile ( par. 163.1(4) C.cr. ) et de 18 mois pour avoir rendu accessible de la pornographie juvénile ( par. 163(3) C.cr. ) [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Bélanger, auxquels souscrivent les juges Savard et Samson ad hoc , la Cour : [ 3 ] REJETTE l’appel; [ 4 ] ORDONNE à l’appelant de se constituer prisonnier dans les 72 heures du présent arrêt. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. MANON SAVARD, J.C.A.

CLÉMENT SAMSON, J.C.A. ( AD HOC ) Me Ariane Gagnon-Roque Roy & Charbonneau Pour l’appelant Me Émilie Goulet Procureure aux poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Me Anne-Sophie Blanchet-Gravel Lavoie, Rousseau Pour la mise en cause Dates d’audience : 13 et 15 juin 2018

MOTIFS DE LA JUGE BÉLANGER Le contexte [ 5 ] L’appelant est citoyen d’Égypte et résident permanent du Canada depuis le 4 avril 2011. Au moment de son arrestation en 2013, il a 29 ans, est résident en médecine familiale et n’a aucuns antécédents judiciaires. [ 6 ] Le 23 octobre 2013, une perquisition est effectuée à son domicile et son ordinateur portable est saisi. L’appelant est arrêté et la saisie du disque dur révèle qu’il contient 807 fichiers vidéo et 11 039 fichiers images contenant de la pornographie juvénile, au sens de l’

article 163.1 C.cr . [ 7 ] Le 21 juin 2016, l’appelant plaide coupable aux deux chefs d’accusation suivants: 1. Entre le 22 août 2011 et le 23 octobre 2013, à Châteauguay, district de Beauharnois, à Shawinigan, district de Saint-Maurice, a rendu accessible de la pornographie juvénile, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 163.1(3)

a) du Code criminel . 2. Entre le 22 août 2011 et le 23 octobre 2013, à Châteauguay, district de Beauharnois, à Shawinigan, district de Saint-Maurice, a eu en sa possession de la pornographie juvénile, commettant ainsi l’acte criminel prévu à l’

article 163.1(4)

a) du Code criminel . [ 8 ] Le 27 février 2017, dans un avis d’intention modifié adressé à la procureure générale du Québec, l’appelant annonce qu’il conteste la peine minimale d’un an prévue à l’ alinéa 163.1(3)

a) C.cr . , soit l’infraction d’avoir rendu accessible de la pornographie juvénile. Il demande que cette disposition soit déclarée inopérante. [ 9 ] Lors des observations sur la peine, un rapport présentenciel et un rapport sexologique sont soumis au juge, tel qu’ordonné. À cette occasion, l’appelant témoigne sur sa situation personnelle et fait également entendre Roch Bouchard, un expert en sexologie. La sergente-détective Marie-Christine Viola témoigne sur la preuve recueillie et un échantillonnage du matériel saisi est présenté.

L’intimée produit également l’interrogatoire vidéo de l’appelant enregistré à la suite de son arrestation. Le jugement [ 10 ] Le 3 octobre 2017, le juge rend sa décision. [ 11 ] Au moment de la détermination de la peine, l’appelant a 32 ans et est célibataire. Le juge retient qu’il a quitté l’Égypte et immigré au Canada en 2011 pour rejoindre sa sœur et poursuivre sa formation en médecine.

Ses parents l’ont rejoint en 2013. [ 12 ] Le juge décrit la situation personnelle de l’appelant comme suit : [16] Dans sa jeunesse, sa vie familiale tourne essentiellement autour du travail, ses parents sont tous les deux médecins, et des études. Il y a très peu de place pour les loisirs et même le plaisir. [17] Tous les intervenants s’entendent, l’accusé démontre un développement sexuel et affectif déficient.

La culture de son pays d’origine, la rigidité parentale et les interdits visant les activités sexuelles sont certainement à l’origine de cette problématique. [18] Or, ces lacunes le placent dans une situation où le risque de récidive ne peut être écarté complètement. Des démarches thérapeutiques sont nécessaires afin de pallier à celui-ci ou, à tout le moins, le diminuer substantiellement. [19] L’accusé est en mesure d’évoluer socialement.

Il s’implique dans des activités de bénévolat et possède des capacités intellectuelles et physiques adéquates pour intégrer un emploi ou maintenir son employabilité. [20] Certes, il y a des différences importantes dans les impressions diagnostiques des experts, mais pour le Tribunal ce qui importe est la reconnaissance de la part de l’accusé des facteurs ayant contribués au passage à l’acte et des mesures qu’il accepte d’entreprendre pour les éviter et ainsi lui permettre d’évoluer en société dans le respect des valeurs sociales et des lois. [21] À l’audience, il affirme comprendre aujourd’hui les conséquences de ce type d’infraction, mais le Tribunal est d’avis que sa prise de conscience des torts causés reste à parfaire.

Elle ne repose que sur cette affirmation empreinte d’hésitation. [2] [ 13 ] En faisant abstraction de la peine minimale prévue à l’ alinéa 163.1(3)

a) C.cr . , le juge détermine la peine juste et appropriée. Il rappelle qu’en matière de pornographie juvénile les objectifs de dénonciation et dissuasion doivent être priorisés. [ 14 ] Le juge retient les facteurs aggravants suivants : − le nombre de fichiers (11 039 photos et 850 vidéos); − la nature des fichiers (activités et agressions sexuelles explicites, séquestration, gestes dégradants et indignes avec un accent sexuel); − l’âge des enfants (0-12 ans, garçons et filles); − la préméditation des gestes; − la durée de l’activité criminelle; et

− la présence d’un risque de récidive. [ 15 ] Vu la nature des infractions reprochées, il ajoute que les facteurs aggravants expressément prévus à l’ alinéa 718.2

a) C.cr . sont d’application indirecte.

Il rappelle toutefois que les tribunaux accordent une importance particulière à la protection des enfants. [ 16 ] Quant aux facteurs atténuants, il retient : − le plaidoyer de culpabilité; − sa collaboration avec les autorités; − la prise de conscience des facteurs de risque et un bon degré d’introspection; − la déficience dans son développement sexuel et affectif; − la suspension de ses fonctions de résident en médecine; − les conséquences en matière d’immigration et le risque d’expulsion; − sa capacité de faire face à la réinsertion sociale; et − son désir d’entreprendre des démarches thérapeutiques de groupe et individuelles. [ 17 ] Lors de l’analyse du principe d’harmonisation des peines, le juge rejette la prétention de l’appelant selon laquelle il devrait faire preuve de prudence au motif que l’ajout, en 2005, de la peine minimale d’un an à l’ alinéa 163.1(3)

a) C.cr . aurait eu un effet inflationniste sur la fourchette des peines applicables . Selon le juge, cette modification législative est une réponse à l’arrêt Sharpe [3] de la Cour suprême et vise à contrer les effets néfastes de la pornographie juvénile ainsi que sa facilité d’accès par le monde virtuel.

Au surplus, il considère que la jurisprudence depuis 2005 « ne démontre pas de manière claire et précise un effet inflationniste dans les peines imposées ». [ 18 ] Après avoir analysé les décisions répertoriées par les parties, le juge reconnaît que, pour l’infraction de possession de pornographie juvénile, les peines varient entre 12 mois d’emprisonnement avec sursis et 24 mois d’emprisonnement.

Pour l’infraction d’avoir rendu accessible de la pornographie juvénile, les décisions vont de 23 mois d’emprisonnement avec sursis jusqu’à 24 mois d’emprisonnement. [ 19 ] À la lumière de ce qui précède, le juge considère que des peines concurrentes de 12 mois d’emprisonnement pour l’infraction de possession de pornographie juvénile et de 18 mois pour avoir rendu accessible cette même pornographie juvénile sont des peines justes et appropriées à la situation de l’appelant. [ 20 ]

Malgré cette conclusion, le juge tranche la question constitutionnelle. Il rejette les trois hypothèses qui lui sont soumises, se disant d’avis qu’elles sont « vagues et imprécises » en raison de l’absence de contexte et d’un échantillonnage trop grand. Par conséquent, il conclut que la peine minimale d’un an prévue à l’ alinéa 163.1(3)

a) C.cr . ne viole pas l’

article 12 de la Charte canadienne des droits et libertés . Les moyens soulevés [ 21 ] L’appelant soumet trois moyens au soutien de son appel : 1) Le juge a omis de prendre en considération les conséquences de la peine en matière d’immigration; 2) Le juge n’aurait pas dû accorder une importance indue à la nature et la quantité du matériel pour l’infraction de distribution juvénile; 3) Le juge a erré en droit dans l’analyse constitutionnelle de l’

article 12 de la Charte canadienne des droits et libertés . Analyse Remarque préliminaire [ 22 ] Il est utile de débuter par un rappel de la méthode d’analyse de la constitutionnalité d’une peine minimale prescrite par les arrêts Nur [4] et Lloyd [5] . [ 23 ] Récemment, dans l’affaire Caron Barette c. R . [6] , la Cour résume ce qu’un juge de première instance doit faire lorsque la constitutionnalité d’une peine est contestée devant lui : [70] La première étape consiste à déterminer quelle est la peine juste et appropriée à infliger à l’accusé si l’on fait abstraction de la peine minimale.

Pour ce faire, la juge en chef McLachlin expose qu’il faut appliquer les principes de détermination de la peine : [40] Pour déterminer la peine appropriée aux fins de la comparaison qui s’impose dès lors, il faut tenir compte des objectifs de détermination de la peine énoncés à l’ art. 718 du Code criminel […]. [41] Le juge qui détermine la peine doit également tenir compte des circonstances aggravantes et atténuantes, y compris celles énumérées aux sous-al. 718.2 a) (

i) à (iv), du principe de l’infliction de peines semblables à celles infligées à des délinquants pour des infractions semblables commises dans des circonstances semblables (al. 718.2 b) ), de l’obligation d’éviter l’excès de nature ou de durée dans l’infliction de peines consécutives (al. 718.2 c) ) et de l’obligation de faire preuve de retenue dans l’infliction d’une peine carcérale (al. 718.2

d) et e) ).

[42] Pour concilier ces différents objectifs, le principe fondamental de la détermination de la peine suivant l’art. 718.1 du Codecriminel veut que « [l]a peine [soit] proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du délinquant. » [71] Une fois la peine juste et appropriée déterminée, il faut se demander si la peine minimale obligatoire est exagérémentdisproportionnée par rapport à la peine juste.

La Cour suprême définit ainsi le qualificatif « exagérément disproportionné » : [24] La Cour place la barre haute lorsqu’il s’agit de savoir si une peine constitue une peine cruelle et inusitée. Pour qu’elle soit «exagérément disproportionnée », la peine ne peut être simplement excessive. Elle doit être « excessive au point de ne pas être compatibleavec la dignité humaine », de même qu’« odieuse ou intolérable » socialement (Smith, p. 1072, citant Miller c. La Reine, (CSC), [1977] 2 R.C.S. 680, p. 688; Morrisey, par. 26; R. c. Ferguson, 2008 CSC 6, [2008] 1 R.C.S. 96, par. 14).

Plus la variété descomportements et des circonstances qui font encourir la peine minimale obligatoire est grande, plus cette peine est susceptible d’êtreinfligée à des délinquants pour lesquels elle est exagérément disproportionnée. [72] À l’issue de cet exercice, si la Cour estime que la peine est exagérément disproportionnée à l’égard de l’accusé, l’analyse doit enprincipe s’arrêter là. [73] Dans le cas contraire, il convient d’étudier les applications raisonnablement prévisibles.

Dans l’arrêt Nur, la juge en chefMcLachlin revient sur cette notion et précise que les situations hypothétiques raisonnables doivent être fondées sur des « situations donton peut raisonnablement prévoir qu’elles se présenteront », et non sur des situations difficilement imaginables ou n’ayant qu’un faiblerapport avec l’espèce, ni sur des situations fantaisistes ou conjecturales.

Il faut donc se demander s’il est raisonnablement prévisible quela peine minimale puisse être exagérément disproportionnée à l’égard de certaines personnes. [74] Dans le cadre de cet exercice, il est pertinent de référer à la jurisprudence, laquelle indique l’étendue des gestes susceptibles detomber concrètement sous le coup de la peine minimale. Les caractéristiques du délinquant hypothétique sont également pertinentes audébat.

Toutefois, la Cour suprême nous met en garde de ne pas accorder à ce délinquant des caractéristiques personnelles quiinspireraient la plus grande sympathie possible. [75] Si, à l’issue de l’examen des situations raisonnablement prévisibles, le juge conclut qu’elles infligeront à d’autres personnes despeines totalement disproportionnées, alors c’est que la peine minimale contrevient à l’article 12 de la Charte. [76] En tous les cas, il sera possible de justifier cette atteinte conformément au test de l’article premier de la Charte, encore quel’exercice s’annonce difficile. [77] À la lumière de ces enseignements, la Cour appliquera maintenant ces principes au dossier à l'étude. [Soulignement dans l’original; renvois omis] [24] La première étape consiste donc à déterminer la peine juste et appropriée au délinquant, en faisant abstraction de la peineminimale.

C’est précisément ce que le juge a fait dans notre affaire. L’argument de l’appelant voulant que le juge dût uniquement, à cettepremière étape, déterminer la fourchette des peines applicables, et non déterminer une peine appropriée, est mal fondé. [25] Deux moyens de l’appelant touchent cette première étape.

Ce que l’appelant soutient, c’est que le juge n’a pas tenu compte desconséquences de la peine sur son statut d’immigrant et qu’il a accordé une importance indue à la nature et à la quantité du matérieldistribué. 1- Les conséquences de la peine en matière d’immigration [26] L’appelant soutient que les conséquences indirectes en matière d’immigration ont été laissées pour compte par le juge alorsqu’elles représentent «un fait capital pour la détermination d’une peine juste». [27] Tout récemment, dans l’arrêt R. c.

Suter, la Cour suprême a rappelé que les conséquences indirectes, bien qu’elles neconstituent pas un facteur aggravant ou atténuant, sont néanmoins liées à la situation personnelle d’un délinquant, quoique qu’elles ne serattachent pas à la gravité de l’infraction ou au degré de responsabilité morale de ce dernier. La pertinence de tenir compte de cesconséquences découle de l’application des principes d’individualisation de la peine et de la parité.

Les juges doivent donc évaluer s’il estpossible, en raison de conséquences indirectes, qu’un délinquant ne soit plus semblable aux autres et qu’une peine devienne ainsi nonindiquée[7]. [28] Il est vrai que les conséquences de la peine en matière d’immigration sont importantes pour l’appelant. Le fait d’être déclarécoupable d’une infraction à une loi fédérale pour laquelle un emprisonnement de plus de six mois est infligé emporte une interdiction deterritoire pour grande criminalité[8]. Le droit d’appel est en conséquence restreint[9].

En bref, l’application de la loi fédérale fait ensorte que l’appelant risque l’expulsion du Canada. [29] Quoique les conséquences indirectes en matière d’immigration ne constituent ni un facteur aggravant ni un facteur atténuant, lejuge devait donc en tenir compte, à cause du principe d’individualisation et de parité de la peine. [30] Il est aussi vrai que le jugement est laconique sur le sujet, mais tout indique que le juge en a tenu compte car il en fait état.

Lesdeux procureurs ont souligné au juge les conséquences indirectes de la peine sur le statut de l’appelant au Canada, en lui faisant part desdispositions législatives applicables.

Il a été souligné au juge qu’il n’y a rien qui attend l’appelant en Égypte, qu’il n’y a pas d’actifs, etque sa famille est maintenant rendue au Canada. [31] En bout de piste, ce que l’appelant soutient, c’est que le juge aurait dû le condamner à une peine d’emprisonnement de 6 moismoins un jour pour les crimes de possession et de distribution de pornographie juvénile, en lieu et place d’une peine de 18 mois. [32] Dans l’arrêt Pham[10], le juge Wagner indique quel doit être l’impact, dans la détermination de la peine, des conséquences en

matière d’immigration. Je rappelle que, dans cette affaire, personne n’avait indiqué au juge d’instance qu’une peine de deux ans, celle ordonnée, avait une grave conséquence sur le statut d’immigrant de Pham [11] . Les juges majoritaires de la Cour d’appel ont refusé d’intervenir et de réduire la peine à deux ans moins un jour, ce que la Cour suprême a accepté de faire. [ 33 ] Certains enseignements de l’arrêt Pham doivent être retenus.

Ainsi, le juge qui détermine la peine : - peut exercer son pouvoir discrétionnaire et tenir compte des conséquences indirectes en matière d’immigration, pourvu que la peine infligée demeure proportionnelle à la gravité de l’infraction et au degré de responsabilité du délinquant; - à proprement parler, les conséquences indirectes ne constituent pas des facteurs aggravants ou atténuants.

Leur pertinence découle des principes d’individualisation de la peine et de parité; - les conséquences indirectes ne sont que l’un des facteurs pertinents qui peuvent être pris en compte par le juge pour déterminer la peine appropriée; - il ne faut pas permettre que les conséquences indirectes dominent dans le processus de détermination de la peine et aient pour effet de le dénaturer, que ce soit en faveur ou à l’encontre de l’expulsion; - la souplesse que permet la détermination de la peine ne doit pas donner lieu à des peines inappropriées et artificielles dans le but d’éviter les conséquences indirectes.

Bref, elles ne doivent pas conduire à l’établissement d’un processus distinct qui serait assorti d’une fourchette spéciale applicable dans les cas où l’expulsion constitue un risque. [ 34 ] Il est donc bien établi que les conséquences négatives en matière d’immigration ne peuvent être prises en compte si « la peine juste et proportionnelle à la gravité des infractions et au degré de responsabilité du délinquant ne permet pas une peine de moins de six mois » [12] .

Comme l’affirme le juge Wagner, il ne peut être question d’infliger une peine inappropriée et artificielle, pour éviter l’expulsion. [ 35 ] Ce principe a toujours été suivi par notre Cour qui refuse d’intervenir pour diminuer la peine d’un délinquant lorsque la peine suggérée pour éviter les conséquences en matière d’immigration devient non indiquée. [13] [ 36 ] Il est utile de rappeler que la

Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés met en place d’autres mécanismes de protection dont il convient de laisser l’analyse aux autorités compétentes. En présence d’une loi valide et non contestée constitutionnellement, il n’appartient pas aux tribunaux de se substituer aux mécanismes prévus par cette loi : [51] Les articles 112 à 115 de la LIPR prévoient un examen des risques avant renvoi dans la plupart des cas où un individu est l’objet d’une mesure de renvoi, y compris lorsque le renvoi résulte d’une interdiction de territoire pour grande criminalité.

Ainsi, selon les circonstances établies dans le cadre de la LIPR, un tel individu peut, dans la plupart des cas, demander la protection du ministre au motif que s’il est renvoyé dans son pays d’origine, il y risque la persécution du fait de sa race, de sa religion, de sa nationalité, de son appartenance à un groupe social ou de ses opinions politiques, la torture ou des traitements ou peines cruels et inusités.

Si les faits à l’appui de la demande d’examen étayent ces risques, l’individu en cause peut soit devenir une « personne protégée » au sens de la LIPR soit bénéficier d’une suspension de la mesure de renvoi. [52] Il n’appartient donc pas aux tribunaux de se substituer aux mécanismes prévus par la LIPR afin de procéder à un examen des risques avant renvoi dans le cadre de la décision concernant la peine à imposer à la suite d’une infraction criminelle.

Au contraire, les tribunaux doivent plutôt présumer que les mécanismes d’examen et de révision mis en place sous la LIPR agiront effectivement afin d’éviter que le délinquant en cause soit renvoyé dans un pays où il risque la persécution .

C’est en effet là un principe fondamental du droit canadien de l’immigration qui fait écho aux engagements internationaux du Canada à cet égard. [14] [Soulignements ajoutés] [ 37 ] Il est exact d’affirmer que, dans certains cas toutefois, il faut tenir compte des conséquences en matière d’immigration, surtout si le juge d’instance n’a pas été mis au fait de ces conséquences et si la peine demeure indiquée. [ 38 ] Par exemple, dans l’arrêt R. v.

Nassri [15] rendu par la Cour d’appel de l’Ontario, le délinquant avait reçu une peine de 9 mois d’emprisonnement pour des infractions de vol et de possession d’une arme dans un dessein criminel. En première instance, l’avocat du délinquant n’était pas au courant de la modification législative du paragraphe 64(2) L.i.p.r. et avait dit au juge que le droit d’appel ne serait perdu que si la peine excédait 2 ans, plutôt que 6 mois.

En appel, la Cour disposait d’une preuve sur les conséquences d’un retour dans son pays d’origine, la Syrie : [23] The appellant, who moved to Canada as a teenager, has no close connections in Syria, except for a grandmother in her 90s. The fresh evidence strongly suggests that the appellant would be subject to mandatory military service upon returning to Syria, leading to his involvement in the civil war.

There seems little doubt deportation to Syria would be highly traumatic and would put the appellant in a situation of extreme risk of physical harm or death. [16] (…) [33] Applying the principles stated in Pham , it is my view that a fit sentence is this case is one that “better contributes to the offender’s rehabilitation” (para. 11).

It is self-evident that depriving the appellant of the right to appeal deportation to one of the most dangerous places on Earth would be grossly disproportionate to this offence and this offender and would contravene the sentencing principle of individualization. [17] [ 39 ] La Cour d’appel de l’Ontario a réduit la peine à 6 mois moins un jour, considérant que la peine était proportionnelle à la gravité du crime et au degré de responsabilité du délinquant et entrait dans la fourchette des peines applicables [18] .

[ 40 ] À quelques reprises, notre Cour a accepté de réduire une peine pour tenir compte des conséquences en matière d’immigration. Dans tous les cas, la Cour a réduit la peine d’une seule journée et la peine demeurait proportionnelle à la gravité du crime et au degré de responsabilité du délinquant. [ 41 ] Dans Mohammedi c.

R. [19] , la juge de première instance avait prononcé une peine de 2 ans d’emprisonnement pour des chefs d’accusation d’introduction par effraction dans une maison d’habitation et commission de voies de fait, séquestration, port d’arme dans un dessein dangereux, voies de fait armées et déguisement dans l’intention de commettre un acte criminel. La Cour a estimé qu’il n’était pas déraisonnable de réduire la peine d’une journée pour tenir compte des conséquences en matière d’immigration. [ 42 ] Dans El Aitki c.

R . [20] , le juge de première instance avait condamné le délinquant à une peine d’emprisonnement de 2 ans pour les chefs de voies de fait, menaces, infliction de lésions corporelles, agression armée et harcèlement. La Cour s’est dite d’avis que si le juge avait été informé des conséquences indirectes en matière d’immigration, « il n'aurait pas hésité à réduire la peine envisagée d'une journée et à condamner l'appelant à une peine de deux ans moins un jour sur chacun des chefs d'accusation ». [ 43 ] Dans l’arrêt Abdurazak c.

R . [21] , la Cour est encore une fois intervenue pour réduire la peine prononcée d’une journée, aussi parce que la juge de première instance n’était pas au courant des conséquences indirectes en matière d’immigration. La Cour écrit ceci pour justifier son intervention : [15] La réduction de peine n'est pas et ne doit pas constituer un automatisme même si ce n'est que pour une journée.

Cependant, dans les faits particuliers de l'espèce, c'est-à-dire la situation familiale de l'appelant dont toute la famille réside au Canada, il nous semble que la conséquence est disproportionnée par rapport à la peine que subirait un autre délinquant pour un crime commis dans les mêmes circonstances. [16] La question du droit d'appel à la Commission de l'immigration et du statut de réfugié au Canada prise isolément ne saurait constituer un facteur qui justifie une intervention. [17] Cette question jointe à la situation personnelle et familiale de l'appelant constitue par ailleurs, un facteur qui ne peut être ignoré sans occulter l'importante recherche de l'individualisation de la peine. [22] [ 44 ] Dans l’arrêt Niazi c.

R . [23] , la Cour accepte de réduire la peine d’emprisonnement à 6 mois moins un jour, et ce, en raison du fait que la question n’avait pas été portée à l’attention de la juge d’instance et considérant les circonstances familiales et personnelles du délinquant (marié, père de deux autres enfants et absence d’antécédents judiciaires). [ 45 ] Le juge a tenu compte des conséquences indirectes en matière d’immigration. Ce que l’appelant demande, c’est plutôt de tenir compte de ces conséquences pour réduire de façon substantielle la peine. Or, l’arrêt Pham tranche cet argument.

La nature et la quantité de matériel saisi [ 46 ] Cela nous amène à examiner le deuxième reproche, soit celui que le juge aurait mis trop d’accent sur la nature et la quantité de matériel saisi. [ 47 ] L’argument est à deux volets. [ 48 ] Premièrement, la preuve soumise ne permettrait pas de déterminer la nature et la quantité du matériel quant à l’infraction de distribution de pornographie juvénile. [ 49 ] Or, la preuve permettait au juge de tenir compte de la nature et de la quantité des fichiers pour l’infraction de distribution.

L’appelant a témoigné et relaté qu’il a obtenu les fichiers au moyen du logiciel « Gigatribe ». Il ajoute qu’il n’a pas effectué de tri et qu’il les a enregistrés. Il affirme aussi que les répertoires qu’il a partagés sont « ceux qu’on avait ici », référant aux quatre répertoires en sa possession.

Comme l’appelant l’admet lui-même, plus il rend du matériel pornographique accessible, plus il en reçoit. [ 50 ] Deuxièmement, l’appelant soutient que le juge a accordé une importance trop grande à la gravité du contenu et au nombre de fichiers, car ces facteurs ne peuvent permettre d’inférer une déviance particulière ou encore un risque de récidive. Ce moyen d’appel est non fondé. [ 51 ] Bien qu’il soit possible et relativement facile d’importer une grande quantité de fichiers en peu de temps, cela n’est pas l’élément qui doit guider le juge. Voici d’ailleurs comment, dans R. c.

Régnier , le juge Jean Bouchard tranche l’argument du « simple clic » : [54] Or, l’intimé, tant devant notre Cour que devant le juge de première instance, plaide que son action, « un simple clic », résulte d’un geste automatique, cherchant par là à banaliser celui-ci, bref qu’on ne devrait pas faire tout un plat du fait qu’il distribuait ou rendait accessible de la pornographie juvénile. L’argument n’impressionne guère. [55] Je rappelle que l’intimé partageait les fichiers de sa collection via le logiciel eMule sans lequel il n’aurait pu avoir accès aux fichiers des autres internautes.

Dès qu’il téléchargeait un fichier sur son ordinateur, il rendait celui-ci accessible aux autres. [56] Cela étant, le fait que l’action de télécharger soit indissociable de celle de partager ne change rien au fait que les répercussions et le préjudice sur les enfants qui en découlent sont beaucoup plus graves que ceux qui résultent de la possession. Il ne faut donc pas sous- estimer les répercussions du simple « clic » nécessaire pour télécharger et, par le fait même, partager un fichier.

Il faut plutôt se pencher sur les conséquences de ce geste, le préjudice grave qu’il cause. [24] [ 52 ] Ce qu’il faut réprimer, c’est le tort fait aux enfants. Pour chacune des photos et chacune des vidéos, un enfant ou un bébé a souffert. Plus il y a de matériel, plus cela a contribué au mal que l’on veut réprimer. Plus le matériel est pernicieux, plus les enfants ont souffert. L’abus se perpétue chaque fois que le matériel est distribué. La description faite du matériel par l’expert en sexologie qui a

témoigné à la demande de l’appelant démontre un tort important et inacceptable fait aux enfants et aux bébés. Le traitement qu’ils ont subi est non seulement dégradant, mais aussi cruel tant physiquement que psychologiquement. La nature et la quantité du matériel devaient être tenues en compte par le juge pour les deux infractions.

Il ne commet pas d’erreur lorsqu’il affirme que « […] le descriptif de certains fichiers démontre tout leur caractère offensant, blessant ou outrageant envers la dignité humaine. » [ 53 ] Au final, le juge retient de l’arrêt St-Pierre [25] rendu par la Cour en 2008 que la fourchette en matière de possession et de distribution de pornographie juvénile se situe entre 6 mois et deux ans. Le juge examine aussi plusieurs autres jugements avant de rendre son jugement. [ 54 ] Ajoutons à cela, et bien que le juge n’ait pas pu en bénéficier, que récemment dans l’arrêt R. c.

Régnier [26] , notre Cour a déclaré que l’ancienne fourchette (de 6 mois à 2 ans) en matière de pornographie juvénile, n’est plus valable car les peines doivent être plus élevées. [ 55 ] La peine prononcée par le juge est proportionnelle à la gravité du crime et au degré de responsabilité du délinquant. Réduire la peine à une peine de six mois moins un jour serait donc contraire aux enseignements de Pham . Question constitutionnelle et peine minimale [ 56 ] Le juge a rejeté l’avis d’inconstitutionnalité de la peine minimale prévue à l’ alinéa 163.1(3)

a) C.cr . [ 57 ] Considérant que la peine imposée est supérieure à la peine minimale prévue par le législateur, il n’est pas nécessaire que la Cour se prononce sur la question constitutionnelle. [ 58 ] Je propose que nous nous abstenions de le faire. Ce faisant, aucun avis n’est émis sur la question. [ 59 ] Je propose donc de rejeter l’appel et d’ordonner à l’appelant de se constituer prisonnier dans les 72 heures du présent arrêt. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A.