2011 QCCA 2246, 2011 QCCA 2246

Frappier c. Borgia 2011 QCCA 2246 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-020453-106 (450-17-002302-074) DATE : 7 DÉCEMBRE 2011 CORAM : LES HONORABLES PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. YVAN FRAPPIER APPELANT - Demandeur et MÉCANALYSTE V.M. INC. APPELANTE - Demanderesse c. RENÉ BORGIA INTIMÉ - Défendeur et 4317823 CANADA INC.

INTIMÉE - Défenderesse ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 28 janvier 2010 par la Cour supérieure, district de Saint-François (l’honorable François Tôth), qui les a condamnés solidairement à payer à l’intimée 4317823 Canada inc. 241 582 $ et à l’intimé M. Borgia 9 000 $, ces montants avec intérêts et l’indemnité additionnelle; [ 2 ] Pour les motifs du juge Dalphond, auxquels souscrivent les juges Kasirer et Gagnon : LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie l'appel, avec frais contre les appelants, à la seule fin de substituer au par. 184 du dispositif du jugement le montant de 132 898 $ à celui 241 582 $, toutes les autres conclusions demeurant les mêmes. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A. GUY GAGNON, J.C.A. Me Claude Villeneuve Heenan Blaikie Pour les appelants Me Serge Bouchard Morency, Société d’avocats Pour les intimés Dates d’audience : 8 novembre 2011 et 11 novembre 2011

MOTIFS DU JUGE DALPHOND [ 4 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement qui les condamnent solidairement à verser 241 582 $ à l'intimée 4317823 Canada inc. (4317) et 9 000 $ à l'intimé René Borgia. Pour les motifs qui suivent, je suis d'avis de maintenir la condamnation solidaire, mais de réduire les dommages accordés à 4317. LE CONTEXTE [ 5 ] En 2005, M. Borgia, qui désire se retirer, a mis sur pied 4317 pour fournir certains services d'entretien mécanique en milieu industriel, essentiellement des travaux de calibrage, de vibration et de balancement d'équipements, sous la raison sociale de « Mécanalyste ».

Si la personne morale est nouvelle, l'entreprise ne l'est pas vraiment; il s'agit plutôt de la continuation des activités de Service Mécanique Borgia (3429415 Canada inc.) et de Vibration Balancement Borgia (3436993 Canada inc., ci-après VBB), des sociétés de M. Borgia éprouvant des difficultés financières. L'actionnaire est une fiducie familiale contrôlée par M.

Borgia, Fiducie Famille Lise Bédard. [ 6 ] En octobre 2005, une dizaine de la quarantaine d'employés de VBB acceptent de participer à la capitalisation de 4317 en promettant d'investir environ 110 000 $, dont 60 889,39 $ auraient graduellement été versés par retenues salariales. Selon M. Borgia, les employés ne devaient devenir des actionnaires qu'après le versement de la totalité de l'investissement promis, ce que confirment les documents signés; entre-temps, leurs contributions constituaient donc des avances ou prêts à 4317.

Quoique la fiducie ait été le seul actionnaire de 4317, son conseil d'administration se composait de cinq des employés investisseurs qui en étaient aussi officiellement les dirigeants. Néanmoins, M. Borgia assumait d e facto la direction de l'entreprise; il portait d'ailleurs le

titre de directeur général. [ 7 ] Une évaluation faite par un commissaire-priseur en décembre 2005, sans doute aux fins de cette réorganisation et d'un financement bancaire, estime que les équipements de 4317, incluant cinq camions, pourraient valoir jusqu'à 242 000 $ dans le cadre d'une liquidation ordonnée. [ 8 ] L'appelant Yvan Frappier, un homme d'affaires prospère de la région, contrôle diverses entreprises par sa société de portefeuille, dont Service d'entretien Piervan inc., un concurrent de 4317. L'ensemble est communément appelé par lui et ses représentants « le Groupe Frappier ».

Au début de l'année 2006, M. Frappier propose d'acquérir le contrôle de 4317. Les discussions durent quelques mois, sans succès. À l'été 2006, elles reprennent à l'initiative du président de 4317, car cette dernière a un urgent besoin de liquidités, ce qu'une mise de fonds d'un nouvel investisseur pourrait régler. En juillet 2006, M.

Borgia cesse de travailler pour 4317. [ 9 ] Selon les états financiers pour la période de 12 mois terminée le 30 septembre 2006, le chiffre d'affaires de 4317 s'élevait à près d'un demi-million de dollars, mais les bénéfices nets étaient pratiquement inexistants. [ 10 ] En novembre 2006, les problèmes de liquidités de 4317 s'accentuent. Plusieurs de ses créanciers ne sont pas payés; même des retenues à la source ne sont pas remises aux autorités. Graduellement, les administrateurs, inquiets pour leur responsabilité personnelle, démissionnent. Les discussions avec M.

Frappier et ses représentants reprennent, cette fois-ci pour l'acquisition de toutes les actions de 4317. [ 11 ] Craignant d'assumer des dettes inconnues ou trop étendues, les conseillers de M. Frappier proposent de procéder par une acquisition des actifs de 4317 plutôt que ses actions. Il ressort de la preuve que la finalité demeure toujours la même : acquérir l'entreprise de 4317 « as a going concern ». Le 17 novembre 2006, la pièce P-1 est signée par M. Frappier et, peu après, par des représentants de 4317, dont M. Borgia :

Le Groupe Yvan Frappier et Mécanalyste Windsor, le 16 novembre 2006 PROMESSE D'ACHAT ET DE VENTE MUTUELLE Ceci est pour confirmer l'entente verbale survenue entre Messieurs Yvan Frappier et René Borgia. Yvan Frappier s'engage à verser la somme de 250 000 $ (deux cent cinquante mille dollars) à Mécanalyste ou à son représentant, Monsieur René Borgia, pour l'achat de tous les équipements de la compagnie, conditionnellement à ce que tous les équipements listés sur le rapport de l'encanteur Talbot (mis à

part les équipements radiés de la liste par Monsieur Borgia) ainsi que sur la liste des équipements de vibration soient réels, en bon état et la propriété effective de Mécanalyste. Signé à Sarasota, Floride Signé à Sarasota, Fl. (

S) Yvan Frappier___ (

S) René Borgia___ YVAN FRAPPIER RENÉ BORGIA (

S) Jocelyn Desrochers [ 12 ] Les problèmes de liquidités de 4317 sont alors si graves qu'elle ne paie plus ses employés; certains menacent de quitter. Le 29 novembre, pour empêcher ces départs, une société du groupe Frappier avance 15 000 $ à VBB dans le but d'aider temporairement 4317. Entre-temps, l'appelante Mécanalyste V.M. inc. (V.M.) est constituée. Les 29 et 30 novembre 2006, des représentants de Frappier dressent un inventaire des biens de 4317. [ 13 ] La semaine suivante, même scénario. Cette fois-ci, M. Frappier n'autorise pas une nouvelle avance à moins que son groupe ne contrôle la gestion.

Le 4 décembre, V.M. prend possession de l'entreprise : biens, personnel, clientèle, locaux et numéro de téléphone. Quant à la raison sociale, elle demeure en pratique la même « Mécanalyste V.M. » et la facturation se fait désormais sous ce nom, y compris pour les services rendus avant le 4 décembre. À compter de ce jour, 4317, qui est sans liquidités, incapable de payer la nouvelle paie, en retard sur les déductions à la source et endettée face à sa banque cesse ses opérations. [ 14 ] Par la suite, un contrat par lequel V.M. acquiert les actifs de 4317 est finalisé.

Malheureusement, la clôture prévue pour le 19 février 2007 ne peut avoir lieu en raison du défaut de 4317 et de M. Borgia de fournir divers renseignements, quittances et résolutions corporatives [1] . Ces lacunes ne seront comblées qu'en avril 2007. Les 1 er et 11 mai, M. Frappier et M.V. sont mis en demeure de signer le contrat de vente, alors finalisé. [ 15 ] M. Frappier ne s'exécute pas et le dossier stagne. Le 17 mai, cinq employés clés démissionnent. Le lendemain, les avocats du groupe Frappier avisent 4317 et M. Borgia que V.M. est devenue inexploitable avec le départ des employés, provoqué selon eux par M.

Borgia, et demandent l'annulation de la transaction et des dommages de 250 000 $. V.M. met à pied tous ses autres employés. Elle continue de percevoir des comptes. [ 16 ] Le 5 juin, 4317 et M. Borgia sont mis en demeure de reprendre les équipements, ce qu'ils feront le 9 juin. Il en manque alors plusieurs par rapport à l'inventaire de décembre 2005, dont certains sont remis plus tard, mais d'autres demeureront manquants, d'une valeur admise de 10 407 $. Un camion loué manque aussi à l'appel, ayant été volé.

Du consentement de la BNC, les biens rétrocédés, sauf un véhicule, seront liquidés chez un commissaire-priseur à l'automne 2007 pour une somme de 50 174 $. Quant à ce véhicule, il sera cédé à un créancier en contrepartie de l'extinction d'une dette d'environ 7 500 $. [ 17 ] Le 12 juin 2007, M. Frappier et V.M. entreprennent des procédures en annulation de la promesse d'achat où ils réclament 447 000 $ en dommages divers, réduits en octobre 2009 à 103 030,51 $. S'ensuivra en février 2008 une demande reconventionnelle de 4317 et M.

Borgia où ils réclament pas moins de 560 000 $, somme augmentée en octobre 2009 à plus de 635 000 $. LE JUGEMENT ATTAQUÉ [ 18 ] Au terme d'un procès de cinq jours tenu en octobre 2009, le juge de première instance conclut qu'il y a eu promesse d’achat et de vente suivie de possession, rendant la vente parfaite ( art. 1710 C.c.Q .). D'avis que les appelants ont refusé sans motif de payer le solde du prix de vente, il rejette la demande des appelants d'annulation de la promesse, mais accueille la demande de résolution de la vente de Mécanalyste.

Il condamne les appelants solidairement à verser à 4317 la somme de 241 582 $ et à M. Borgia, 9 000 $ pour divers troubles et inconvénients. LES MOYENS D'APPEL [ 19 ] Jusqu’à l’audition, le pourvoi ne portait essentiellement que sur la solidarité entre l’appelant Frappier et la coappelante V.M., une société par actions sous son contrôle, aujourd’hui sans véritable actif, à l’égard des condamnations prononcées par le premier juge. L’appelant Frappier présentait deux moyens.

Premièrement, le contrat P-1 constituait un contrat préconstitutif, ratifié par la suite par l’appelante V.M., ce qui l’aurait libéré ( art. 319 C.c.Q .). Deuxièmement, le contrat P-1 aurait été remplacé par une entente subséquente qui résulte en un nouveau contrat liant désormais uniquement V.M., opérant une novation au sens de l’ art. 1660 C.c.Q .

[ 20 ] Quant aux montants accordés, ils n'étaient contestés qu'à deux égards, les honoraires d'avocats ( 16 920 $) accordés à 4317 alors que réclamés par M. Borgia et l'inclusion dans l'indemnité pour perte de jouissance des biens d'un montant en relation avec un camion loué d'un tiers par 4317 dont les frais furent assumés par V.M. Tout cela ne faisait que réduire la condamnation à 217 000 $. En d'autres mots, M.

Frappier se souciait très peu du montant payable par V.M., conscient qu'elle n'avait pas les actifs suffisants pour l'acquitter. [ 21 ] Par une demande d'amendement présentée verbalement en réplique , l'avocat des appelants, réalisant probablement par les remarques de la Cour que la solidarité pourrait être maintenue, conteste les dommages accordés à 4317, proposant de les réduire à 10 407 $, soit la valeur des biens non retournés en juin 2007, alors que dans son mémoire et en début d'audience, il a déclaré que l'appelante V.M. ne contestait pas une condamnation à hauteur de 219 0000 $ [2] .

Après un ajournement, les intimés n'ont plus contesté cette demande d'amendement [3] , tout en maintenant que la condamnation à 241 582 $ était bien fondée. Séance tenante, nous avons accueilli la demande d'amendement, sans frais. L'ANALYSE I. La responsabilité personnelle de M. Frappier [ 22 ] Il est incontestable que la pièce P-1, l'offre d'achat des actifs de 4317, lie personnellement M. Frappier au moment de son exécution. Le texte de la promesse d’achat et de vente ne laisse pas de place à un doute quant à l’intention des parties : M.

Frappier y exprime, sans ambages, son intention de s’engager personnellement envers Mécanalyste ou M. Borgia. [ 23 ] Reste alors à déterminer si, à une étape subséquente de la mise en oeuvre de l’acquisition de l’entreprise de 4317 par le Groupe Frappier, M. Frappier a été libéré de son engagement soit par la ratification d'un contrat préconstitutif par V.M., soit par sa substitution par V.M. du consentement de 4317. [ 24 ] Sur l'existence d'un contrat préconstitutif, comme je le rappelle dans Grostern c.

Syrros , 2007 QCCA 262 , aux par. 32 et suivants, il faut qu'il ressorte de la preuve que les parties ont voulu un tel contrat. Or, aux par. 127 et suivants du jugement attaqué, après analyse de la preuve, incluant le contenu de la promesse, le juge a écarté l’existence de tout contrat préconstitutif.

Les appelants ne démontrent aucune erreur manifeste et dominante dans l’appréciation de la preuve qui amène le premier juge à conclure en l’absence d’une volonté commune des parties de convenir d’un contrat préconstitutif au sens des art. 319 et 320 C.c.Q . [ 25 ] Quant à la thèse de la novation au sens de l’ art. 1660 C.c.Q ., il ne ressort de la preuve aucun indice de la volonté de l’intimée 4317 ou de son représentant, M. Borgia, de décharger M. Frappier de ses obligations, un élément pourtant essentiel à une novation.

Il y a lieu d’ajouter que la novation ne se présume pas et que l’intention de l’opérer doit être évidente ( art. 1661 C.c.Q .). Certes, si le contrat de vente avait été signé en début de mai 2007, M. Frappier aurait été libéré de son engagement personnel par l'intention claire de V.M. d'être l'acheteuse substituée et d'assumer toutes les obligations découlant de la vente, situation acceptée par la venderesse 4317. Mais voilà, V.M. a refusé de signer le contrat de vente et la novation n'a pu s'opérer. [ 26 ] La condamnation à l’encontre de M. Frappier était donc justifiée.

Quant à celle à l’égard de V.M., elle n’est pas contestée par cette dernière. Par ailleurs, la solidarité, parfaite ou imparfaite, n'est pas contestée si M. Frappier demeure responsable. En réalité, elle est sans conséquence pour les intimées puisque M. Frappier est la

partie vraiment solvable. II. Le droit de 4317 à la résiliation de la vente [ 27 ] Après une analyse soigneuse de la preuve, le juge du procès conclut que la promesse d’achat et de vente a été suivie d'une prise de possession de l'entreprise rendant parfaite la vente à compter du 1 er mai 2007, en vertu de l' art. 1710 C.c.Q. , puisque toutes les conditions avaient alors été satisfaites. Il ajoute qu'il n'y avait plus d'obstacle à la signature des documents par les appelants. [ 28 ]

Malgré cette vente de l'entreprise de 4317, M. Frappier a refusé d'acquitter ou de voir à l'acquittement par une société de son groupe du solde du prix de vente convenu, soit 235 000 $ (prix de vente de 250 000 $ moins l'avance de 15 000 $). [ 29 ] Devant le refus du débiteur d'exécuter son obligation de payer, 4317 était en droit de réclamer la résolution de la vente ( art. 1590 et 1604 C.c.Q .), demande qu'a accueillie le premier juge à bon droit. III.

Les pertes découlant de la résolution de la vente [ 30 ] En vertu des art. 1606 et 1699 C.c.Q. , 4317 avait droit à la restitution des biens et, à défaut d'une telle remise, à une compensation financière adéquate pour les pertes et détériorations (art. 1607, 1611,1700, 1702), au remboursement des frais encourus inutilement, suite directe de l'inexécution par M.

Frappier (art. 1613 C.c.Q .), et à une indemnisation pour la jouissance des biens puisque la restitution était due à la faute des appelants de payer le prix ( art. 1704 , 2 e al., C.c.Q .). [ 31 ] Le premier juge semble avoir estimé que cela justifiait l'octroi de 241 582 $ à 4317, montant auquel s'ajoute la garde de l'avance (15 000 $) et du prix de vente des équipements (57 674 $), pour une compensation totalisant 314 256 $ (sans parler des 9 000 $ à M. Borgia).

Ce montant me semble beaucoup trop élevé considérant que si les appelants avaient acquitté le solde du prix de vente, 4317 aurait reçu au total 250 000 $ (dont, soit dit en passant, la moitié aurait été remise à la BNC, laquelle en raison de la déconfiture de 4317 résultant du défaut de compléter la transaction par les appelants a accepté un règlement pour le tiers du montant dû [4] ). Il nous faut refaire l'exercice. [ 32 ] En l'espèce, les appelants n'ont pas remis à 4317 son entreprise, mais uniquement certains équipements qui sont devenus sans

grande valeur une fois les employés et la clientèle disparus. En d'autres mots, le 4 décembre 2006, V.M. a pris possession non pas d'une série d'équipements, mais bel et bien d'une entreprise, un going concern , alors qu'en juin 2007, elle remet uniquement certains des équipements. Comme l'écrit si justement le premier juge au paragraphe 156 : « Ils ont remis à M.

Borgia une coquille vide ». [ 33 ] Il conclut aussi au paragraphe 159 que n'eût été de l'aventure avec le Groupe Frappier, 4317 serait toujours en opération « grâce à la persévérance de ses employés ». [ 34 ] Dans ces circonstances, 4317 était en droit de réclamer une compensation pour les biens non remis et disparus. Ceux-ci consistent en des équipements manquants, des revenus perdus et une perte de sa clientèle. [ 35 ] Comment évaluer cette perte, telle est la question.

À mon avis, la seule méthode possible et fiable en l'espèce consiste à comparer la valeur convenue de l'entreprise cédée par rapport à la valeur des biens rétrocédés. [ 36 ] Selon cette méthode, l'entreprise de 4317 valait 250 000 $, montant duquel il faut déduire la valeur des biens remis pour en arriver à la détermination de la perte à compenser. En l'espèce, il faut retenir que les biens retournés ont été vendus pour l'équivalent du montant dû à la banque, soit 123 438 $, et non du montant reçu de leur liquidation, soit 50 174 $.

En effet, la BNC avait demandé la liquidation des biens et avait consenti à se satisfaire du produit de leur vente rapide. Si la vente des équipements retournés avait rapporté jusqu'à 123 438 $, la situation de 4317 n'aurait pas été différente et sa perte pas plus grande. C'est à tort que le premier juge refuse de tenir compte de ce fait au paragraphe 162 de son jugement dans l'évaluation de la perte de 4317. [ 37 ] Un autre bien, un véhicule, a été cédé pour l'équivalent d'un montant de 7 500 $.

Au total, il faut considérer que 4317 a reçu pour les biens rétrocédés une considération totale de 130 938 $. [ 38 ] Les appelants reconnaissent aussi qu'il manquait des équipements d'une valeur convenue entre les parties de 10 407 $ et acceptent une condamnation pour ce montant. [ 39 ] Il s'ensuit qu'au total, 4317 reçoit l'équivalent d'une valeur de 141 345 $ pour les biens [5] . Il manque alors 108 655 $ pour en arriver à la différence entre la valeur convenue de l'entreprise et la valeur des équipements rétrocédés.

Le caractère raisonnable et juste de ce montant m'apparaît confirmé par le fait que les intimés réclamaient 100 000 $ au paragr. 66 B de leur défense/demande reconventionnelle du 20 octobre 2009 à

titre de « perte de gain découlant de la transaction dans la mesure où le tribunal considère qu'il y a eu vente d'entreprise ». [ 40 ] À ces montants de 10 407 $ et de 108 655 $, il y a lieu d'ajouter les frais imprévus, additionnels à ceux qui auraient dû être normalement encourus.

En l'espèce, il s'agit : - du remboursement de la pénalité qui a dû être versée à un tiers, une société d'affacturage, soit 27 557 $; - des frais d'entreposage des biens avant leur vente de 1 279 $. [ 41 ] Au total, j'en arrive à une somme de 147 898 $, de laquelle il y a lieu de déduire l'avance de 15 000 $ de novembre 2006, pour un solde de 132 898 $. [ 42 ] Une méthode alternative pourrait s'établir par l'addition des éléments suivants : - une compensation pour les équipements manquants, dont la valeur a été établie à 10 407 $; - une compensation pour la perte de valeur des équipements au moment de leur rétrocession par rapport à celle qu'ils avaient en décembre 2006, que j'évaluerais, au maximum, à 10 à 12 % [6] (soit entre 20 000 et 25 000 $); - une compensation pour l'utilisation de tous les biens de l'entreprise pendant la période du 4 décembre 2006 au 7 juin 2007, que le juge évalue à 18 500 $, trop élevée si on retient l'argument des appelants concernant le camion loué d'un tiers, dont les frais furent assumés par V.M., ce qui la réduirait à environ 13 000 $; - une compensation pour la perte de clientèle et autres actifs intangibles, comme les comptes à recevoir et travaux non facturés au 4 décembre 2006 [7] , perte que les intimés n'ont pas tenté d'évaluer devant le juge; - une compensation pour les frais d'avocats inutiles, soit 10 000 $ à 12 000 $ [8] ; - le remboursement de la pénalité qui a dû être versée à un tiers, une société d'affacturage, soit 27 557,10 $; - des frais d'entreposage des biens avant leur vente de 1 279 $.

Si on retenait un montant d'environ 60 000 $ pour perte de clientèle [9] , cela pourrait donner un montant comparable à celui indiqué au paragraphe 37, une fois appliqué le crédit de 15 000 $ pour l'avance. [ 43 ] Sur la compensation pour les frais d'avocats, l’avocat des appelants plaide que le juge de première instance a jugé ultra petita en accordant à 4317 un montant de 16 920 $, alors que celui-ci était réclamé dans la demande reconventionnelle par l’intimé Borgia.

Si la transaction s’était complétée, il va de soi que les frais judiciaires encourus par 4317 auraient été assumés par elle et que le gain dont elle a été privée ne s’établirait qu’après paiement des frais d’avocats. Aucune compensation ne serait alors due; le calcul selon la première méthode reflète ce fait. [ 44 ] Par contre, si j'avais utilisé la deuxième méthode, comme la transaction a été résolue par la faute du groupe Frappier, une indemnisation de 10 000 $ à 12 000 $ pour ces frais aurait été accordée. En effet, ils ont été encourus au bénéfice de 4317 et le fait que M.

Borgia en soit personnellement responsable s'explique facilement par la situation financière précaire de 4317. Dans les circonstances, leur octroi à 4317 ne constitue pas un exemple d'une condamnation ultra petita quant aux appelants. Puisque M. Borgia ne se plaint pas

de leur octroi à 4317, il n'y aurait pas motif à intervention. [ 45 ] En terminant, il serait souhaitable que les appelants acquittent leur condamnation à l'égard de 4317 par la remise du montant approprié à l'avocat de cette dernière, Me Serge Bouchard en fidéicommis. Ce dernier devrait ensuite s'assurer que des ententes sont intervenues entre 4317 et ses créanciers (incluant les ex-employés qui lui ont fait des avances et ceux auxquels des vacances demeurent impayées) avant de remettre quelque montant à 4317 ou à la Fiducie Lise Bédard. Je comprends que M.

Borgia a négocié des règlements avec la BNC, Brome Financière, le fisc et la CSST, mais non avec les ex-employés qui attendent, comme lui, le sort du pourvoi. Pour éviter tout malentendu, M. Borgia devrait fournir à Me Bouchard l'adresse des ex-employés afin qu'une copie de ce jugement puisse leur être expédiée. LE DISPOSITIF [ 46 ] Pour ces motifs, je propose d'accueillir en

partie l'appel, avec frais contre les appelants vu leur comportement résumé précédemment, à la seule fin de substituer au par. 184 du dispositif du jugement le montant de 132 898 $ à celui 241 582 $, toutes les autres conclusions demeurant les mêmes. PIERRE J. DALPHOND, J.C.A.