2013 QCCA 2113, 2013 QCCA 2113

Drummondville (Ville de) c. Sylvestre 2013 QCCA 2113 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-022549-125 (405-17-001202-105) DATE : 5 DÉCEMBRE 2013 CORAM : LES HONORABLES JACQUES FOURNIER, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. JACQUES VIENS, J.C.A. (AD HOC) VILLE DE DRUMMONDVILLE APPELANTE - Défenderesse c.

LUC SYLVESTRE INTIMÉ - Demandeur ARRÊT [ 1 ] L’appelante, Ville de Drummondville (la Ville), se pourvoit contre un jugement [1] rendu le 27 février 2012 par la Cour supérieure du Québec, district de Drummond (l'honorable Richard Nadeau) et rectifié le 12 mars 2012 [2] , qui lui ordonne de délivrer à l'intimé Luc Sylvestre les permis requis pour rénover un immeuble et pour y opérer dans la zone C-12-16 du Règlement de zonage 2520 en vigueur [3] « un club social privé (échangiste) ».

Le contexte [ 2 ] En septembre 2009, l’intimé Luc Sylvestre acquiert un immeuble situé au 2655 B, rue Saint-Pierre à Drummondville, soit dans la zone C-12-16 du Règlement de zonage 2520 en vigueur. [ 3 ] Le 19 janvier 2010, M. Sylvestre demande à la Ville un certificat d’autorisation pour y opérer un «club d’échangiste sans alcool » ainsi qu’un permis de construction afin de pouvoir effectuer les rénovations associées à son projet. [ 4 ] Le 27 janvier 2010, la Ville l’informe qu’elle refuse d’émettre le certificat ainsi que le permis au motif que l’usage recherché par M.

Sylvestre n’est pas autorisé dans la zone C-12-16. [ 5 ] Le 9 février 2010, M. Sylvestre demande l’autorisation d’opérer cette fois un «club social privé (échangiste)» ainsi qu’un permis de construction pour effectuer les rénovations nécessaires à la réalisation de son projet. [ 6 ] Le 17 février 2010, la Ville l’informe que ses demandes de certificat d’autorisation et de permis de construction sont encore refusées, toujours au motif que l’usage en question n’est pas autorisé dans la zone C-12-16. Cette fois, la lettre de la Ville précise cependant que l’usage «club social privé (échangiste)»

«serait autorisé dans la zone I-11-05 où les activités à caractère érotique sont autorisées» : Nous vous rappelons que le bâtiment situé au 2655, rue Saint-Pierre fait

partie de la zone C12-16 autorisant les usages des classes commerciales C 2 , C 3 , C 5 ainsi que les sous-classes d'usages de la classe commerciale C 4 prévues à l'article 5.1.4.1

e) vente/location de véhicules légers domestiques,

f) ateliers de métiers spécialisés et

j) grossistes. L'usage demandé, soit le club social privé (échangiste), ne figure pas à la liste d'usages autorisés pour la zone C12-16. Cet usage serait autorisé dans la zone I11-05 où les activités à caractère érotique sont autorisées. Nous sommes dans l'obligation de refuser les demandes de certificat d'autorisation pour l'usage et de permis de construction pour les

travaux de rénovation intérieure et extérieure. [4] [ 7 ] Le 19 mars 2010, Luc Sylvestre intente un recours en mandamus. [ 8 ] Comme le souligne le juge de première instance, les faits sont peu contestés, le litige portant essentiellement sur l’interprétation des termes du Règlement de zonage 2520 de la Ville afin de déterminer si le demandeur a droit au permis qu’il sollicite ou si, au contraire, la Ville peut refuser de l’émettre et soutenir que l’usage en question serait toutefois autorisé dans la zone I-11-05. [ 9 ] Voici comment le juge de première instance rapporte les faits ainsi que la position de chaque

partie : [20] Essentiellement, la position du demandeur peut se résumer à ce qui suit.

Il dit qu’il a l’intention d’ouvrir un club social privé, dont il sera le seul actionnaire, lequel vendra des cartes de membres à des personnes qui seront rencontrées, autorisées, contrôlées, ce qui exclut les passants, les invités, les gens qui pourraient arriver à la dernière seconde ou les gens qui pourraient, drogués ou en état d’ébriété, venir perturber les choses. [21] Seules les personnes étant détentrices d’une carte de membre et ayant payé leur cotisation pourront se présenter, et elles devront payer à l’entrée les frais prévus et affichés sur l’Internet ou ceux qui seront déterminés éventuellement, le cas échéant.

Elles seront alors assujetties à une vérification par une réceptionniste puis par un gardien (surveillant) puis, une fois ces étapes franchies, pourront, seul ou en couple, passer à une salle commune où il y aura de la danse, de la musique qui permettra des ébats préparatoires, dans certains cas semble-t-il, et qui permettront également l’accès à un ou des spa(s), à des douches, à des casiers pour que les gens puissent y ranger leurs effets, le cas échéant. [22] Selon les affirmations/prétentions du demandeur, aucune nudité, aucun geste de nature sexuelle, quel qu’il soit ne sera autorisé dans cette aire commune sous pénalité d’expulsion. [23] Par ailleurs, si des gens désirent s’en prémunir, il y aura une autre

section avec des portes verrouillées, chaque membre détenant une clé pour y accéder, où les gens désirant se prélasser ou exercer des activités sexuelles pourront, ou bien utiliser des chambres qui peuvent se verrouiller de l’intérieur, à deux ou à plusieurs, ou laisser leur porte ouverte, s’ils sentent le besoin de s’exhiber et s’il y a des voyeurs présents, et où s’exerceront, sans contrainte aucune, apparemment, toutes les fantaisies ou les fantasmes sexuels dont pourront convenir les partenaires, qu’ils soient ensemble ou non au moment de leur arrivée. [24] Selon l’explication du demandeur, cette

partie comportant des chambres avec des verrous devient une

partie purement privée, à l’équivalent d’une chambre d’hôtel ou de motel où les clients peuvent, sans crainte d’être dérangés, avoir des relations sexuelles avec d’autres personnes, ce qui ne serait de toute évidence pas à l’encontre de la réglementation municipale. [25] Ainsi, et prenant foi sur cette déclaration d’intention et sur l’encadrement qu’il dit vouloir mettre en place, ce qui est en

partie renforcé par les règlements de son club publiés sur internet, il prétend d’abord que le public en général n’a pas accès, que seuls les membres dûment acceptés peuvent avoir accès aux aires communes, là où ne s’exerce aucune activité purement sexuelle puis, dans la privauté d’une

section privée, que peuvent s’exercer des activités pour lesquelles le demandeur ne charge rien, pour lesquelles les protagonistes ou les partenaires ne paient rien et pour lesquelles, et les conséquences desquelles, eux seuls portent la responsabilité. [26] Ainsi, selon les prétentions du demandeur, celui-ci ne rencontre pas la définition contenue en regard de la zone I-11-05, que nous avons vue plus haut, puisqu’il n’y a aucune exploitation à des fins commerciales, qu’il n’y a aucun spectacle à caractère érotique qui y soit exercé comme activité principale ou subsidiaire, qu’on n’y présente pas de danseurs ou danseuses nu(e)s, bien qu’il puisse s’en trouver dans la

partie privée de la bâtisse, qu’enfin il ne s’agit pas d’un cinéma ou d’un autre établissement ayant comme activité principale ou subsidiaire la projection de films ou d’autres activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite et/ou pornographique. [27] À ces causes et comme il n’entre pas dans les catégories que le tribunal vient de mentionner, il prétend qu’il devrait donc être autorisé à exercer son commerce dans la zone C-12-16 plutôt que d’être forcé de le faire, comme le voudrait la Ville, dans la zone I-11- 05. [28] La Ville, de son côté, plaide qu’il faut aller au-delà de la notion de club privé, qui serait acceptable dans la zone, et plutôt aller à la résultante, à la raison première de la création et de l’existence de ce club privé, soit la sexualité et les échanges sexuels entre des personnes membres du public et pouvant y avoir accès.

Jugement dont appel [ 10 ] Le juge de première instance conclut tout d’abord que la

section du club échangiste projeté comprenant des chambres est une

partie privée équivalant à une chambre d'hôtel, de motel ou d'une auberge, ce qui est un usage autorisé dans la zone C-12-16.

Il s’exprime ainsi : [31] On peut aisément comprendre par ailleurs le refus des représentants de la Ville lesquels, sans le dire, sont de toute évidence soucieux de ne pas froisser le sens de moralité de ce qui constitue probablement la majorité de ses citoyens, surtout si on veut exercer, dans une zone mixte de résidentiel et de commercial, une activité d’échangisme. [32] Toutefois, il ne s’agit ici que d’une question touchant le zonage et non la moralité ou la limite de tolérance des citoyens. [33] Ainsi, l’activité que se propose d’organiser le demandeur et les précautions qu’il promet de mettre en place pour s’assurer de l’intimité relative des membres qu’il acceptera, combiné au fait qu’il n’aura aucun rôle à jouer ni mot à dire après que des membres auront décidé volontairement et librement de s’adonner à des activités sexuelles dans la

partie privée de la bâtisse, font en sorte qu’il a raison d’assimiler son commerce, entre autres, à celui d’un opérateur d’hôtel ou de motel ou d’auberge où ce genre d’ébats peuvent se tenir en toute impunité et à l’abri de tout reproche, évidemment sous réserve qu’il n’y ait pas de débordements ou de nuisance à la

sécurité et à la privauté des autres. [34] À cet égard, le soussigné ne peut se fier à ce stade qu’aux représentations du demandeur faites, tant à la Ville qu’au tribunal, au sujet de son plan d’action et de la rigueur qu’il dit vouloir mettre en place pour bien filtrer les membres éventuels de son club privé.

S’il arrivait par ailleurs qu’il ne respecte pas ce plan ou que l’opération de son club contrevienne à des règlements municipaux, à toute législation provinciale ou au Code criminel , les services policiers ou les services municipaux appropriés devront faire leur travail. [ 11 ] Le juge retient ensuite que les activités prévues dans les locaux privés diffèrent substantiellement des usages décrits et autorisés dans la zone l-11-05, à savoir des établissements où sont donnés des spectacles à caractère érotique, où l’on présente des danseurs et danseuses nus(es) ou des cinémas ou autres établissements où l’on projette des films ou autres activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite et/ou pornographique. [ 12 ] Selon le juge, il ressort clairement de la description des usages autorisés dans la zone I-11-05 «une connotation commerciale claire axée sur l'exploitation du sexe et de l’intérêt des clients de ces commerces, auxquels n'importe qui, ou presque, a accès » et il conclut que le plan d'action de M.

Sylvestre ne cadre pas dans cette catégorie d'usage. [ 13 ] C’est pourquoi il ordonne à la Ville de délivrer à M. Sylvestre les permis requis pour rénover s a bâtisse et pour y opérer dans la zone C-12-16 un «club social privé (échangiste)», sous réserve qu’il se conforme aux règlements municipaux en vigueur. Questions en litige [ 14 ] L’appelante invoque que le juge de première instance a commis quatre erreurs dans ses motifs, lesquelles se traduisent par les questions en litige suivantes : 1.

Le juge de première instance a-t-il erré en droit en décidant que le Règlement de zonage 2520 n'empêche pas l'usage d'un «club échangiste» dans la zone C-12-16? 2. Le juge a-t-il erré en droit en décidant que le club que souhaite opérer M. Sylvestre ne constituait pas une activité commerciale axée sur l'exploitation du sexe? 3. Le juge a-t-il erré en droit en assimilant l'usage « club échangiste » à celui d'un hôtel ou d'un motel? 4.

Le juge a-t-il erré en s'appuyant sur des faits non prouvés? [ 15 ] L’intimé considère pour sa part que les quatre questions en litige formulées par la Ville peuvent se résumer ainsi : […] le premier juge a-t-il erré en faits et en droit en concluant que l’usage projeté par l’intimé, tel qu’il ressort de la preuve, se distingue des usages permis dans la zone I-11-05 et s’apparente à certains usages permis dans la zone C-12-16 du Règlement de zonage 2520 de l’Appelante?

Les extraits pertinents du règlement de zonage 25 20 [ 16 ] Les extraits pertinents du Règlement de zonage 2520 relatifs aux deux zones concernées, soit la zone C-12-16 où M. Sylvestre souhaite implanter un club échangiste, et la zone I-11-05 où la Ville propose qu’il exploite son commerce, sont les suivants : Zone C-12-16 5.1.2 COMMERCES DE DÉTAIL ET DE SERVICES (C 2 ) Sont de cette classe d'usages, les usages commerciaux de type vente au détail et/ou de services qui répondent, notamment, et ce à

titre indicatif seulement, aux exigences suivantes : • toutes les opérations sont faites à l'intérieur d'un bâtiment et aucune marchandise n'est entreposée ou étalée à l'extérieur; • la marchandise vendue est généralement transportée par le client lui-même; • l'usage ne cause ni fumée, ni poussière, ni odeur, ni chaleur, ni gaz, ni éclat de lumière, ni vibration, ni bruit intense. 5.1.2.1 Types d'usages autorisés A moins d'indication contraire à la grille des usages et normes, les usages regroupés dans cette classe sont […]

f) Organismes privés/communautaires/publics : • Organismes et clubs sociaux […] 5.1.3 COMMERCE ARTÉRIEL LÉGER (C 3 ) Sont de cette classe d'usages les usages commerciaux de type vente au détail et/ou de services qui répondent notamment et ce, à

titre indicatif seulement, aux exigences suivantes : • ils consomment de grands espaces;

• toutes les opérations sont faites à l'intérieur d'un bâtiment et aucune marchandise n'est entreposée ou étalée à l'extérieur; • ils sont de forts générateurs de circulation automobile et nécessitent de par la nature des produits et services qui y sont vendus ou offerts d'être situés en bordure des voies principales de communication; • l'usage ne cause ni fumée, ni poussière, ni odeur, ni chaleur, ni gaz, ni éclat de lumière, ni vibration, ni bruit intense. 5.1.3.1 Type d'usages autorisés À moins d'indication contraire à la grille des usages et normes, les usages regroupés dans cette classe sont : […]

b) Services hôteliers: • hôtel • motel • auberge • gîte du passant

c) Récréation commerciale intensive: • cinéma • théâtre • … • Piscine […] [5] [Sic, Nos soulignements] Zone I-11-05 Dispositions particulières

(1) Les usages suivants sont spécifiquement permis:

a) les établissements dans lesquels, comme activité principale ou subsidiaire, sont donnés des spectacles à caractère érotique;

b) les établissements où l'on présente des danseurs et/ou danseuses nus;

c) les cinémas ou autres établissements ayant comme activité principale ou subsidiaire la projection de films ou autres activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite et/ou pornographique . […] [6] [Nos soulignements] A nalyse 1.

Le juge a-t-il erré en droit en décidant que le Règlement de zonage no 2520 n'empêche pas l'usage d'un club échangiste dans la zone C-12-16? [ 17 ] Tout d’abord, l’appelante prétend que le juge de première instance commet une erreur en n’examinant pas en premier lieu les usages spécifiquement autorisés dans la zone I-11-05, puisqu’ils représentent une prohibition dans toutes les autres zones en vertu de l'article B.1.0 du Règlement de zonage [7] : B.1.0. USAGES PERMIS DANS UNE OU DES ZONE(

S) EXCLUSIVE(

S) Les grilles des usages et normes composant la cédule B spécifient, notamment, les usages autorisés dans chacune des zones composant le territoire, et ce, principalement par classes d'usages auxquelles s'ajoutent les usages spécifiquement permis et exclus. Toutefois, certains usages ne font pas

partie intégrante des classes d'usages telles que définies au règlement de zonage et ceux-ci sont permis spécifiquement dans une (1) ou quelques zones. Ces usages sont : USAGE ZONE OÙ L'USAGE EST AUTORISÉ

Établissements où sont donnés des spectacles à caractère érotique, où l'on présente des danseurs (euses) nus (es) ainsi que les cinémas ou autres établissements où l'on projette des films ou autres activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite et/ou pornographique. […] I-11-05 [ 18 ] L'appelante invoque ensuite que le juge de première instance ne considère pas, en étudiant les usages spécifiquement autorisés dans la zone I-11-05, la sous-catégorie des autres établissements où s’exercent d’autres activités à caractère érotique avec sexualité explicite connexes à un cinéma érotique. [ 19 ] Que le juge de première instance ait d’abord analysé le projet de M.

Sylvestre à la lumière des usages autorisés dans la zone C- 12-16 plutôt que ceux de la zone I-11-05 n’est pas déterminant et n'a en réalité aucune incidence sur le jugement final, puisqu’il conclut de toute façon que non seulement l'usage projeté par l'intimé ne figure pas parmi les usages spécifiquement autorisés dans la zone I-11- 05, mais qu’il en diffère substantiellement : [35] Parlons enfin, toujours à la lumière des engagements du demandeur sur la question, de la nature des ébats ou exhibitions sexuels qui pourront s’exercer dans les locaux du club du demandeur pour voir s’ils se comparent ou s’ils diffèrent de ceux qui sont décrits au règlement de zonage concernant la zone I-11-05. [36] Il semble évident que ce que le demandeur veut faire et ce qui se pratiquera en privé, entre adultes consentants et libres, dans les locaux privés de la bâtisse du demandeur où sera établi son établissement, diffère substantiellement des commerces décrits et autorisés dans ladite zone. [37] En effet, dans cette zone, on parle de spectacles érotiques, de danseurs et danseuses nu(e)s, de représentations ou présentation de films érotiques ou pornographiques.

Il ressort clairement de ces descriptions une connotation commerciale axée sur l’exploitation du sexe et de l’intérêt des clients de ces commerces, auxquels n’importe qui, ou presque, a accès. [38] Ici, au contraire, et pour le répéter une dernière fois, le plan d’action envisage de mettre en place un lieu de rencontres, comportant un «membership» sélectionné, filtré, ayant des affinités pour la pratique de l’échangisme ou du voyeurisme et qui leur donnera accès, sans implication monétaire ou financière pour le propriétaire, à la pratique de leurs ébats dont les participants seuls auront toutes les décisions à prendre. [39] Il ne s’agit pas là de l’exploitation de choses sexuelles envisagées pour la zone I-11-05. [ 20 ] Par ailleurs, l'argument voulant qu’en étudiant les usages spécifiquement autorisés dans la zone I-11-05 le juge de première instance n'ait pas considéré la «sous-catégorie des autres établissements où s’exercent d’autres activités à caractère érotique avec sexualité explicite connexes à un cinéma érotique» n’est pas plus fondé, puisqu’une telle sous-catégorie n’existe pas et que, même si elle existait, l’usage projeté ne serait de toute façon pas «connexe à un cinéma érotique». [ 21 ] En fait, l’appelante tente d'associer le projet de club échangiste de M.

Sylvestre à trois catégories de la zone I-11-05: (1) « établissements ayant comme activité principale ou subsidiaire d'autres activités à caractère érotique avec sexualité explicite connexes à un cinéma érotique», (2) «établissements dans lesquels, comme activité principale ou subsidiaire, sont donnés des spectacles à caractère érotique» et (3) «autres établissements ayant comme activité principale ou subsidiaire d'autres activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite». [ 22 ] Or, les deux premières catégories ne laissent aucune place à interprétation, car il est évident que le projet de club échangiste de M.

Sylvestre, selon la description qui en est faite, ne saurait être associé à un cinéma érotique ou encore à un spectacle à caractère érotique. [ 23 ] Et, quant à la troisième catégorie, soit celle d'«activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite», contrairement à ce que prétend l'appelante, il appert que le juge de première instance a non seulement considéré cette catégorie d’usage de la zone I-11- 05, mais qu’il l’a fait selon la démarche d'interprétation devant être suivie afin d'établir à quelle classe ou à quelle catégorie appartient un usage qui ne figure pas dans la liste des énumérations, soit en procédant par analogie et en découvrant les similitudes auxquelles l’usage peut être associé : Il importe d'abord de s'en rapporter aux caractéristiques générales pour déterminer à quel groupe «Commerce» appartiennent les travaux.

Toutefois, on ne peut éliminer de l'analyse les énumérations prévues pour chaque catégorie. En effet, le règlement stipule que ces énumérations ne sont « qu'à

titre d'indicatif et de manière non limitative». À défaut donc de retrouver dans la liste d'énumérations l'usage précis recherché, il convient de procéder par analogie et de découvrir les similitudes auxquelles l'usage en question peut être associé [8] . [ 24 ] Comme le souligne la Cour dans l’affaire Immeubles Paroli , sous la plume de madame la juge Thibault, «la qualification d’un usage est le résultat d’un processus qui requiert d’abord la cueillette des faits et ensuite leur examen au regard de la classification des usages prévus au règlement de zonage applicable » [9] .

La démarche consiste alors à identifier le dénominateur commun de l'ensemble des usages compris dans une classe ou une catégorie afin de déterminer à quelle classe l'usage contesté appartient. [ 25 ] Le juge de première instance a retenu que le dénominateur commun des termes spécifiques des usages énumérés dans la zone I- 11-05 est « une connotation commerciale axée sur l'exploitation du sexe et de l'intérêt des clients de ces commerces, auxquels n'importe qui, ou presque, a accès » .

[ 26 ] Après avoir ensuite examiné si l'expression générique «d'établissement ayant comme activité principale ou subsidiaire d'autres activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite et/ou pornographique » incluait le projet de club échangiste envisagé par M.

Sylvestre, il conclut ainsi : [38] Ici, au contraire, et pour le répéter une dernière fois, le plan d'action envisage de mettre en place un lieu de rencontres, comportant un "membership" sélectionné, filtré, ayant des affinités pour la pratique de l'échangisme ou du voyeurisme et qui leur donnera accès, sans implication monétaire ou financière pour le propriétaire, à la pratique de leur ébats dont les participants seuls auront toutes les décisions à prendre. [39] Il ne s'agit pas là de l'exploitation de choses sexuelles envisagées pour la zone I-11-05. [ 27 ] Nous sommes d’avis que le juge de première instance ne commet pas d’erreur en concluant que le projet de club échangiste de M.

Sylvestre ne cadre pas avec les dispositions applicables à la zone I-11-05 du Règlement de zonage 2520 et, qu’en conséquence, cette disposition du Règlement n’empêche pas d’examiner si un tel usage est, par ailleurs, permis dans une autre zone comme, en l’espèce, la zone C-12-16. [ 28 ] Ce motif d’appel n’est donc pas fondé. 2. Le juge a-t-il erré en droit en décidant que le club que souhaite opérer l'intimé ne constituait pas une activité commerciale axée sur l'exploitation du sexe? [ 29 ] La Ville prétend que la conclusion du juge de première instance, selon laquelle le club échangiste projeté par M.

Sylvestre ne constitue pas l'exploitation de choses sexuelles, est erronée pour trois raisons. Premièrement, le club échangiste prendra la forme d'une compagnie à but lucratif. Deuxièmement, l'exploitation des choses sexuelles pourrait n'être qu'à caractère subsidiaire, ce que le juge n'a pas considéré.

Finalement, le juge aurait erré en exigeant la preuve que l'intimé tire directement profit des activités à caractère érotique qui auront lieu au club, puisqu'il s'agit là de proxénétisme. [ 30 ] L'intimé plaide pour sa part que, même si le club échangiste projeté est un commerce, cela ne confère pas en soi un caractère commercial aux activités sexuelles qui s’y dérouleront, puisque les actes sexuels auront lieu, le cas échéant, entre adultes libres et consentants, dans des locaux privés, indépendamment de sa volonté et sans profit pour lui. [ 31 ] Voyons si, comme le prétend l’appelante, ce «club échangiste» cadre dans l'expression «établissement ayant comme activité principale ou subsidiaire des activités connexes à caractère érotique avec sexualité explicite» prévue dans la zone I-11-05 ? [ 32 ] Dans le Règlement de zonage 2520 , on retrouve les définitions suivantes : ÉROTIQUE Qualificatif de tout comportement ou de tout objet dont une des caractéristiques dominantes est l'exploitation des choses sexuelles.

ÉTABLISSEMENT Un bâtiment ou une

partie de bâtiment dans lequel des services ou des biens sont offerts en vente ou location au public [10] . [ 33 ] L'intimé soutient que ce n'est pas selon ces définitions que le juge de première instance a tranché la question de savoir si le club échangiste cadrait avec la zone I-11-05, mais plutôt en fonction du dénominateur commun de «connotation commerciale axée sur l'exploitation du sexe et de l'intérêt des clients de ces commerces, auxquels n'importe qui, ou presque, a accès » . [ 34 ] Mais, dans chaque cas, la question demeure la même, soit de déterminer si : (1) le club échangiste a comme caractéristique l'exploitation du sexe ou de choses sexuelles et si (2) le club échangiste est un endroit public auquel n'importe qui, ou presque, a accès . [ 35 ] Dans l'affaire Labaye c.

La Reine [11] dont les faits comportent plusieurs similitudes avec le cas sous étude, la Cour suprême traite du caractère commercial des activités sexuelles. [ 36 ] Jean-Paul Labaye exploitait à Montréal un club permettant aux couples ainsi qu’aux célibataires de se rencontrer pour se livrer à des activités sexuelles. Les futurs membres devaient passer une entrevue afin de s’assurer qu’ils soient bien au fait de la nature des activités du club et payaient des frais d’adhésion annuels. Un portier s’assurait que seuls les membres et leurs invités entrent au club. Le club occupait trois étages.

Il y avait un bar au premier étage, un salon au deuxième et l’«appartement» de l’accusé Labaye au troisième. Deux portes séparaient l’appartement du troisième étage du reste du club. L’une indiquait « Privé » et la seconde était munie d’une serrure numérique. Les membres étaient informés de la combinaison et avaient accès à l’appartement du troisième étage. C’est à cet endroit qu'avaient lieu les activités sexuelles.

L’entrée au club et la participation aux activités étaient volontaires et sans contrepartie pécuniaire. [ 37 ] Madame la juge en chef McLachlin, au nom des sept juges majoritaires, s’exprime ainsi : [67] Personne n’a été contraint de se livrer à des activités sexuelles, n’a été payé pour s’y livrer, ni n’a été traité comme un simple objet sexuel servant à la gratification des autres. Le fait que le club L’Orage soit un établissement commercial ne confère pas en soi un caractère commercial aux activités sexuelles qui s’y déroulaient .

En payant les frais d’adhésion, les membres n’aliènent pas leur faculté de consentement. Ces frais leur donnent accès à un club où ils peuvent rencontrer les autres membres et s’adonner à des activités sur une base consensuelle avec des personnes qui partagent les mêmes intérêts en matière sexuelle. L’affaire a été débattue à partir de la prémisse non contestée que les membres participaient aux activités sur une base volontaire et d’égal à égal [12] . [Notre soulignement] [ 38 ] Les similarités entre cette trame factuelle et celle sous étude sont frappantes. En effet, M. Sylvestre veut exploiter à

Drummondville un club décrit comme étant un lieu de rencontres pour que des personnes ayant des affinités sur le plan sexuel puissent socialiser et pratiquer l'échangisme. Le futur membre devra passer une entrevue devant un comité constitué de M. Sylvestre, de sa conjointe et d'un autre couple afin de s’assurer qu’il soit informé des activités sexuelles explicites qui peuvent se dérouler au club et afin de vérifier s’il partage ces mêmes visions et intérêts. Les membres payent des frais d’adhésion annuels.

Une personne au comptoir et un gardien de sécurité à l'entrée s’assurent que seuls les membres ont accès à l'immeuble. Le club est divisé en différentes sections. Il y a des lieux communs comme une discothèque sans alcool et des spas. Dans ces espaces communs, la nudité n'est pas tolérée et aucun acte sexuel n'est permis. Dans les sections privées, c'est-à-dire les chambres thématiques qui font le tour de la discothèque, les activités sexuelles sont permises, en couple ou en groupe.

Chaque porte se referme automatiquement et se barre de l'intérieur et la participation aux activités sexuelles est volontaire et sans contrepartie pécuniaire. [ 39 ] Reprenant l'affaire Labaye, madame la juge en chef McLachlin, s’exprimant au nom de la majorité, traite à nouveau de l'aspect commercial d'une entreprise exploitant un club échangiste dans l'affaire R . c. Kouri : Comme dans l’affaire connexe Labaye, personne n’a été contraint de se livrer à des activités sexuelles, n’a été payé pour s’y livrer , ni n’a été traité comme un simple objet servant à la gratification sexuelle des autres.

Compte tenu des faits de l’espèce, l’aspect commercial de l’entreprise de l’intimé n’est guère pertinent relativement à ce type de préjudice. Les frais d’entrée n’étaient pas acquittés par certaines personnes en vue d’obtenir des faveurs sexuelles d’autres personnes. Ils permettaient simplement à tous les clients d’accéder au bar et de participer d’égal à égal aux activités s’y déroulant .

Comme tel, le paiement des frais d’entrée peut déprécier la valeur morale accordée aux activités en cause, mais ce fait n’est pas utile lorsqu’il s’agit de déterminer en quoi ces activités peuvent générer un préjudice consistant à encourager une attitude qui favorise des comportements antisociaux [13] . [Nos soulignements] [ 40 ] En l'espèce, le juge de première instance conclut que mettre en place un lieu de rencontres comportant un membership sélectionné où des ébats sexuels peuvent avoir lieu à la seule discrétion des membres, sans implication monétaire ou financière pour le propriétaire, n'est pas l'exploitation de choses sexuelles envisagée dans la zone I-11-05. [ 41 ] L'appelante affirme qu'il est suffisant de prouver que le projet de l'intimé est susceptible de générer des profits pour établir qu'il souhaite exploiter des choses sexuelles.

Or, ce raisonnement est écarté par l'opinion majoritaire à la Cour suprême tant dans l’affaire Labaye que dans l’affaire Kouri [14] . Cette conclusion du juge de première instance n'est donc pas entachée d'erreur. [ 42 ] Par ailleurs, même en concluant qu'il y aurait effectivement exploitation du sexe dans le projet de M.

Sylvestre, il faudrait encore examiner si le juge de première instance a erré en concluant que ce club échangiste est un endroit privé et non pas un endroit public au sens de la catégorie de la zone I-11-05 du Règlement de zonage . [ 43 ] La Cour suprême s'est prononcée relativement au caractère public d'un club échangiste dans l'affaire R. c. Kouri et, au nom de la majorité, madame la juge en chef McLachlin s’exprime ainsi : [15] Il s’agit donc à cette étape de se demander si la preuve établit l’existence d’un risque appréciable d’atteinte à l’autonomie et à la liberté des membres du public.

Cet exercice nécessite une appréciation contextuelle du risque de préjudice pour les personnes susceptibles d’être exposées involontairement à cette conduite. Les mécanismes de contrôle destinés à avertir les gens et à s’assurer que leur entrée dans les lieux procède d’un choix éclairé sont essentiels pour cette appréciation .

Il s’agit de savoir si ces mécanismes limitaient adéquatement l’accès au lieu aux personnes informées de la nature de l’endroit et disposées à voir les activités qui s’y déroulaient ou à y participer . […] [17] À l’instar des juges majoritaires de la Cour d’appel, je suis convaincue que les mesures de contrôle appliquées à la porte, situées dans leur contexte, étaient assez claires et suffisantes. Seuls les couples étaient admis. La politique du club exigeait du portier qu’il demande à chaque couple s’il était « un couple libéré ».

L’extérieur de l’établissement était placardé de grandes affiches montrant des danseurs partiellement dévêtus. Tout cela indiquait bien que l’on pouvait s’attendre à ce que des activités sexuellement explicites se déroulent à l’intérieur [15] . [Nos soulignements] [ 44 ] En l'espèce, bien que le site web du club échangiste soit destiné au public, il n'est pas pour autant facile pour les membres du grand public d’accéder à l’établissement de l’intimé par simple curiosité ou par accident. Chaque individu doit passer une entrevue et payer les frais d'adhésion pour devenir membre.

Une personne à la réception et un portier demandent à chaque couple désirant accéder à l’établissement leur carte de membre. Et même, contrairement à l'affaire Labaye, aucun invité n'est admis, seuls les membres peuvent accéder au club. Tous ces éléments visent à s'assurer que chaque membre potentiel soit informé des activités sexuelles explicites qui peuvent s'y dérouler en privé et vérifier si ce membre partage ces mêmes visions et intérêts . [ 45 ] Tout comme le juge de première instance, il nous faut apprécier les circonstances selon la description que M.

Sylvestre fait de son projet et, en l’absence d’erreur de la part du juge, il n’y a pas lieu d’intervenir. 3. Le juge a-t-il erré en droit en assimilant l'usage échangiste à celui d'un hôtel ou d'un motel ? [ 46 ] L'appelante prétend qu'en assimilant le club échangiste de M.

Sylvestre à un « hôtel », un « motel » ou une « auberge » sans référer aux définitions de ces termes dans le Règlement de zonage 2520, le juge de première instance erre en droit, puisque les dispositions d'un règlement doivent s'interpréter les unes par rapport aux autres [16] . [ 47 ] Le juge de première instance fait l'analogie entre un « hôtel », un « motel » ou une « auberge » avec le « club échangiste » au paragraphe 33 de son jugement :

[33] Ainsi, l'activité que propose d'organiser le demandeur et les précautions qu'il promet de mettre en place pour s'assurer de l'intimité relative des membres qu'il acceptera, combiné au fait qu'il n'aura aucun rôle à jouer ni mot à dire après que des membres auront décidé volontairement et librement de s'adonner à des activités sexuelles dans la

partie privée de la bâtisse, font en sorte qu'il a raison d'assimiler son commerce, entre autres, à celui d'un opérateur d'hôtel ou de motel ou d'auberge où ce genre d'ébats peuvent se tenir en toute impunité et à l'abri de tout reproche , évidemment sous réserve qu'il n'y ait pas de débordements ou de nuisance à la sécurité et à la privauté des autres. [Nos soulignements] [ 48 ] Les définitions d'«hôtel», «motel» et «établissement» à l’article 1.2.5 du Règlement de zonage 2520 sont les suivantes : HÔTEL Établissement pourvu d'aménagements particuliers dont des pièces meublées où, moyennant paiement, les voyageurs trouvent habituellement à se loger et à se nourrir, et ce, pour un court séjour.

L'accès aux pièces meublées se fait généralement de l'intérieur. MOTEL Établissement d'hébergement comprenant des locaux de séjour, réunis ou non sous un même toit, à l'usage d'une clientèle de passage. Chaque local est meublé et constitue une unité distincte ayant une entrée particulière donnant directement sur l'extérieur et combiné à un espace de stationnement qui lui est propre. ÉTABLISSEMENT Un bâtiment ou une

partie de bâtiment dans lequel des services ou des biens sont offerts en vente ou location au public. [ 49 ] L'appelante invoque qu’un « hôtel » ou un « motel » sont des «établissements» au sens du Règlement de zonage 2520 et, qu’en conséquence, ils revêtent un caractère public. [ 50 ] Selon l’appelante, le juge de première instance fait preuve d’incohérence et commet une erreur en indiquant, d'une part, que le club échangiste projeté par l’intimé est privé et en l'assimilant, d'autre part, à un établissement public comme un «hôtel», un «motel» ou une «auberge».

Il ne suffit pas d'assimiler le club échangiste à n'importe quel usage autorisé dans la zone C-12-16 ayant certaines similitudes liées au projet de l'intimé, il faut l'assimiler à l'usage qui correspond le mieux au projet. [ 51 ] Ainsi, le juge de première instance devait procéder par analogie et rechercher les similitudes auxquelles l’usage «club social privé (échangiste)» pouvait être associé en regard des énumérations d’usage apparaissant au Règlement de zonage 2520 de la Ville.

Il ne s’agit toutefois pas d’identifier un usage prévu au Règlement qui correspondrait parfaitement et en tout point à l’usage envisagé par M. Sylvestre. Si tel avait été le cas, comme le souligne l’intimé, il n’y aurait pas de litige. [ 52 ] En l’espèce, le juge de première instance apprécie les faits selon la preuve offerte. Cette preuve provient essentiellement du témoignage non contredit de M.

Sylvestre qui explique que son projet s’apparente sous certains aspects à un club de rencontre, un motel, une discothèque, un lieu social, un club, etc. [ 53 ] L’analogie qu’effectue le juge de première instance avec un «hôtel», un «motel» ou une «auberge» est que : 1) les activités sexuelles auront lieu «dans la

partie privée de la bâtisse»; 2) elles auront lieu entre des personnes qui auront consenti librement et volontairement et; 3) sans que M. Sylvestre ait un rôle à jouer ou un mot à dire, comme dans le cas d’un opérateur de motel, d’hôtel ou d’auberge. [ 54 ] Ainsi, sans que le projet de M. Sylvestre cadre parfaitement avec la définition d’usage comme un «hôtel», un «motel» ou encore une «auberge», il appert que le juge de première instance pouvait conclure que le projet de M.

Sylvestre comporte des similitudes, sous certains aspects, avec ces usages autorisés dans la zone C-12-16 et l’assimiler à ces usages. [ 55 ] Ainsi, tel que décrit par l’intimé, les activités sexuelles susceptibles de se produire dans son club auront lieu en privé, comme dans un hôtel ou un motel, soit des endroits où une personne qui loue une chambre entretient une expectative que sa vie privée soit respectée quant aux activités qu’elle y exerce durant son séjour.

Ces actes ayant lieu en privé ne peuvent donc pas, d’une part, être assimilés aux usages autorisés dans la zone I-11-05 et, d’autre part, le juge de première instance ne commet pas d’erreur en les assimilant à certains usages autorisés dans la zone C-12-16. 4. Le juge a - t-il erré de façon manifeste et dominante en s'appuyant sur des faits non prouvés? [ 56 ] L'appelante invoque que le juge de première instance commet une erreur en retenant qu'il y aura des portes verrouillées pour accéder à la

section dans laquelle l'intimé prévoit installer des chambres, de même qu’en insinuant que les représentants de la Ville étaient « soucieux de ne pas froisser le sens de moralité » , alors qu'aucune preuve n'a été soumise à ce sujet. [ 57 ] L'appelante soutient que la Cour devrait faire preuve de moins de retenue à l'égard des conclusions de faits du juge de première instance, puisqu’il n'a pas entendu de témoin et qu'il n'avait à sa disposition que les notes sténographiques des interrogatoires. Cet argument n’est pas fondé.

Une Cour d'appel n'interviendra que si le juge de première instance a commis une erreur manifeste et dominante dans l'interprétation des faits, comme le soulignait le juge Chamberland dans l'affaire Cooke : Il ne saurait donc être question, même lorsque la cour est saisie d'un pourvoi contre un jugement rendu par un juge qui n'était pas le juge du procès ou par un juge qui s'est prononcé sans avoir entendu de témoins viva voce , que chacun des juges d'appel fasse table rase de l'étude à laquelle s'est livré le premier juge et "entende à nouveau l'affaire " pour y substituer, le cas échéant, ses conclusions de fait à celles du juge de première instance.

Ce n'est pas là le rôle d'une cour d'appel. Les conclusions de fait du premier juge sont présumées valides et méritent respect, jusqu'à ce que les parties nous convainquent que ce dernier a omis d'étudier un élément de preuve pertinent ou a commis une erreur manifeste fondée sur une mauvaise compréhension de la preuve. Le fardeau de cette démonstration repose sur la

partie qui soutient l'existence d'une telle erreur : en l'espèce, c'est celui de l'appelant [17] .

[58] Dans un arrêt récent, le juge Dalphond réitère que l'application de cette norme demeure : Cette affirmation est erronée. Le principe de retenue, énoncé par la Cour suprême et constituant une règle de droit contraignante pour lescours d'appel, s'applique à l'égard des juges du procès indépendamment des circonstances entourant la présentation de la preuve. Ainsi,que celle-ci soit faite par une déclaration sous serment ou par un versement de notes sténographiques d'un interrogatoire réalisé hors courpar opposition à un témoignage viva voce en présence du juge n'a pas d'importance.

Voir notamment : Empire Cold Storage Co. c. Cie devolailles Maxi ltée, J.E. 95-1986 (C.A.) et Cooke c. Suite, (QC CA), [1995] R.J.Q. 2765 (C.A.)[18]. [59] Ainsi, il n’y a lieu d’intervenir à l'égard d'une question de fait qu’en présence d'une erreur manifeste et déterminante ou, encore,si la conclusion est déraisonnable. Or, ce n'est pas le cas en l'espèce. [60] Premièrement, en ce qui concerne le caractère privé des lieux, il existe suffisamment d'éléments de preuve qui permettaient aujuge de première instance de conclure comme il l'a fait. Notamment, il sera indiqué «

section privée » sur la porte menant aux chambres,toutes les portes des chambres se barrent et se ferment automatiquement et seuls les membres sélectionnés selon des critères précis yauront accès. [61] Par ailleurs, le juge de première instance fait effectivement une remarque au paragraphe 31 de son jugement à ce qu’il estimeêtre une préoccupation morale de la Ville : [31] On peut aisément comprendre par ailleurs le refus des représentants de la Ville lesquels, sans le dire, sont de toute évidencesoucieux de ne pas froisser le sens de moralité de ce qui constitue probablement la majorité de ses citoyens, surtout si on veut exercer,dans une zone mixte de résidentiel et de commercial, une activité d'échangisme. [Notre soulignement] [62] Tout en étant d'avis que le juge de première instance n'aurait pas dû inférer qu'il s'agissait d'une question de moralité pour lesreprésentants de la Ville de Drummondville, nous ne pouvons conclure qu'il s'agit là d'une erreur manifeste et dominante.

Relativement àune question de fait, la Cour n'interviendra que si la conclusion attaquée est «manifestement erronée, non étayée par la preuve ou parailleurs déraisonnable »[19]. Ce n’est pas le cas ici, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’intervenir. [63] Ainsi, le juge de première instance ne commet pas d’erreur tant dans son interprétation des faits que dans celle du Règlement dezonage 2520 de la Ville de Drummondville en concluant que l’usage projeté par l’intimé Sylvestre, selon la preuve offerte, se distinguedes usages permis dans la zone I-11-05 et s’apparente à certains usages autorisés dans la zone C-12-16.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [64] REJETTE l'appel; [65] Avec dépens. JACQUES FOURNIER, J.C.A. MARIE ST-PIERRE, J.C.A. JACQUES VIENS, J.C.A. (AD HOC) Me Richard BrissonSavoie Brisson Desfossés, avocatsPour l’appelante Me Bryand FurlongArcher avocats et conseillers d’affaires inc.Pour l’intimé Date d’audience : 17 avril 2013