2016 QCCA 1908, 2016 QCCA 1908

Roxboro Excavation inc. c. Québec (Procureure générale) 2016 QCCA 1908 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE QUÉBEC N o : 200-09-009072-155 (200-17-016072-126) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : 23 novembre 2016 CORAM : LES HONORABLES GUY GAGNON, J.C.A. (JG1348) DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. (JB1988) ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A. (JM2570)

PARTIE APPELANTE AVOCAT ROXBORO EXCAVATION INC. Me BRUNO MARCOUX (BMA Avocats inc.)

PARTIE INTIMÉE AVOCAT PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC Me JEAN-FRANÇOIS PARÉ (Lavoie, Rousseau) En appel d'un jugement rendu le 16 juin 2015 par l'honorable Georges Taschereau de la Cour supérieure, district de Québec.

NATURE DE L'APPEL : Contrat d'entreprise Greffière : Rose-Marie Rousseau (TR1540) Salle : 4.33 AUDITION 13 h 59 Observations de Me Marcoux; Observations de la Cour; Me Marcoux poursuit; 14 h 22 Observations de Me Paré; Observations de la Cour; Me Paré poursuit; 14 h 31 Réplique de Me Marcoux; 14 h 33 Suspension; 14 h 42 Reprise; La Cour mentionne que les motifs seront déposés au procès-verbal au courant de la journée; Arrêt. (

s) Greffière audiencière PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L’appelante Roxboro Excavation inc. (« Roxboro ») soutient que le juge de première instance a erré en ne retenant pas la faute du ministère des Transports du Québec (« MTQ ») qui a annulé un appel d’offres au terme duquel elle avait été déclarée la plus basse soumissionnaire [1] . [ 2 ] Le MTQ en est venu à la conclusion qu’un imbroglio survenu dans le cours du processus d’appel d’offres avait rompu l’équilibre entre les participants.

Il a donc choisi de recourir à la clause de réserve contenue dans les documents contractuels pour s’autoriser à mettre fin au processus en cours et à lancer un nouvel appel d’offres qui s’est conclu par le choix d’un autre entrepreneur. [ 3 ] L’appel d’offres initial lancé par le MTQ portait sur l’érection d’un mur de soutènement qui pouvait se réaliser selon deux options identifiées dans les documents contractuels. La première (« option 1 »), plus coûteuse, consistait à couler du béton armé sur place.

La seconde (« option 2 »), moins onéreuse à concevoir, consistait à utiliser un mur préfabriqué appelé « mur Ebal ». Roxboro a privilégié l’option 2 aux fins de sa soumission, ce qui a contribué à distancer sa plus proche rivale par plus de 1 250 000 $. [ 4 ] La veille de l’ouverture des soumissions, la société Schokbeton Québec Inc. (« Schokbeton »), concepteur et seul fournisseur au Québec du mur Ebal, constate une erreur technique dans sa proposition faite aux soumissionnaires intéressés dans le projet du MTQ.

Elle choisit de manière inopinée de se retirer de ce projet par le biais du courriel suivant transmis aux soumissionnaires et au MTQ :

Madame, Monsieur, Veuillez prendre note que dans le cadre de la soumission « #6501-11-0904 Construction de l’autoroute 85 », l’option #2 mur de soutènement Ebal ne pourra être retenue par les entrepreneurs sur ce projet. En effet notre ingénieur vient de nous informer qu’une erreur de calcul s’est glissée dans son scénario d’analyse des murs de grande hauteur.

Il est impossible dans ces circonstances d’utiliser les murs de type Ebal. […]. [2] [ 5 ] L’option 2 ne pouvait plus être envisagée en raison de l’inadéquation entre les dimensions du mur de soutènement et celles de la semelle telles que déterminées aux devis du MTQ. [ 6 ] La preuve fait voir que devant l’impossibilité de recourir à cette option, les soumissionnaires intéressés, sauf Roxboro, se sont repliés sur l’option 1 pour établir le prix de leur soumission.

Roxboro, quant à elle, a justifié sa stratégie de s’en tenir à l’option 2 en disant avoir pris un risque d’entreprise. [ 7 ] Outre cette raison peu convaincante, Roxboro n’a pas été en mesure de justifier son choix d’établir un prix selon une méthode qu’elle savait viciée par des erreurs de calcul, ce qui, à l’évidence, rendait imprévisible la rentabilité du projet.

C’est notamment pour cette raison que le MTQ a suspecté une possible collusion. [ 8 ] Le juge de première instance a rappelé que la législation applicable en matière d’appel d’offres public renvoie à des objectifs d’intégrité et d’équité qui doivent continuellement guider l’organisme public tout au long du processus. Notamment, la

Loi sur les contrats des organismes publics [3] prévoit : 2. Dans le respect de tout accord intergouvernemental applicable aux organismes publics, les conditions déterminées par la présente loi visent à promouvoir : 2.

In compliance with all applicable intergovernmental agreements, the conditions determined by this Act aim to promote 0.1° la confiance du public dans les marchés publics en attestant l’intégrité des concurrents; (0.1) public confidence in the public procurement process by attesting to the integrity of tenderers; 1° la transparence dans les processus contractuels; (1) transparency in contracting processes; 2° le traitement intègre et équitable des concurrents; (2) the honest and fair treatment of tenderers; […] […] [ 9 ] Il est indiscutable que la stricte égalité entre les soumissionnaires aurait été rompue si le MTQ avait persisté à s’en tenir au processus d’appel d’offres initial.

Le courriel de Schokbeton a provoqué une confusion entourant l’option 2, ce qui est venu fausser les règles du jeu. [ 10 ] Le juge de première instance a conclu que, devant un tel imbroglio, le MTQ était fondé de réagir et de lancer un nouvel appel d’offres. Il rappelle que cette situation n’a pas été provoquée par le MTQ, mais bien plutôt par Schokbeton, le fournisseur des soumissionnaires. [ 11 ] Le juge a donc eu raison de trancher le litige sous l’angle de la bonne foi du MTQ et de son désir de traiter l’ensemble des soumissionnaires en toute équité.

En l’espèce, le recours à la clause de réserve s’imposait en vue de mettre fin à un processus sur lequel pesaient des soupçons de collusion (avérés injustifiés après coup) et qui en raison de l’ambiguïté créée par le retrait de Schokbeton ne rendait plus justice à tous les soumissionnaires [4] . [ 12 ] L’obligation pour le MTQ d’agir équitablement ne visait pas à garantir à Roxboro l’adjudication d’un contrat public, mais bien plutôt à assurer aux citoyens que les fonds publics serviraient à réaliser un projet au meilleur coût possible par le meilleur soumissionnaire possible [5] .

La décision du MTQ respectait en tout point ces objectifs. [ 13 ] Roxboro ajoute que le MTQ aurait dû procéder par addenda en vue de modifier les conditions techniques imposées aux soumissionnaires au lieu de retourner en appel d’offres. Cette prétention ne conduit nulle part. [ 14 ] Tout d’abord, rien n’indique que Roxboro serait demeurée concurrentielle si le MTQ avait procédé par voie d’addenda, alors que le résultat du nouvel appel d’offres révèle plutôt le contraire [6] . [ 15 ] Ensuite, Roxboro ne peut présumer quelles auraient été les exigences techniques formulées par le MTQ dans le cadre d’un addenda.

Elle ne peut non plus affirmer à l’avance qu’elle aurait été en mesure d’y satisfaire, et ce, à un prix inférieur aux autres soumissionnaires. [ 16 ] Finalement, Roxboro ne démontre pas qu’il existait pour le MTQ une obligation légale de procéder par addenda, les clauses 3.4, 3.5 et 3.6 des instructions aux soumissionnaires ne s’appliquant pas à la situation de l’espèce [7] .

Vue sous cet angle, la question du prétendu aveu du MTQ selon lequel ce dernier aurait dû procéder par addenda devient sans aucune pertinence. [ 17 ] En somme, le juge s’est bien dirigé en droit en appliquant les bons concepts juridiques aux circonstances de cette affaire. De plus, il n’a pas été démontré que son appréciation de la preuve a été teintée par une erreur manifeste et déterminante. Bref, l’appelante ne fait pas voir que l’intervention de la Cour est ici requise. POUR CES MOTIFS, LA COUR :

[ 18 ] REJETTE l’appel, avec frais de justice. GUY GAGNON, J.C.A. DOMINIQUE BÉLANGER, J.C.A. ROBERT M. MAINVILLE, J.C.A.