2015 QCCA 122, 2015 QCCA 122

Cohen c. Québec (Procureure générale) 2015 QCCA 122 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-10-005286-123 (500-36-006176-120, 500-26-070089-127, 500-21-074764-122) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 22 janvier 2015 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS DOYON , J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE , J.C.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND , J.C.A. APPELANT AVOCAT ELLIOTT COHEN Me STEVEN SLIMOVITCH ( Steven Slimovitch, avocat ) INTIMÉE AVOCAT LA PROCUREURE GÉNÉRALE DU QUÉBEC Me JACQUES DAGENAIS ( Directeur des poursuites criminelles et pénales ) MIS EN CAUSE AVOCAT

CLAUDIO DEL CORPO OFFICIER M.J. REEVES SUZANNE BOUSQUET LE GREFFIER DE LA COUR DU QUÉBEC (CHAMBRE CRIMINELLE ET PÉNALE) En appel d'un jugement rendu le 5 octobre 2012, par l'honorable Jerry Zigman de la Cour supérieure, district de Montréal. NATURE DE L'APPEL : Certiorari – mandat de perquisition Greffière d’audience : Marcelle Desmarais Salle : Antonio-Lamer AUDITION 9 h 30 Suite de l'audition du 19 janvier 2015. Arrêt déposé séance tenante – voir page 4. Greffière d’audience

PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu le 5 octobre 2012 par la Cour supérieure (l’honorable Jerry Zigman) qui a rejeté sa demande de certiorari et de prohibition contre un mandat de perquisition délivré par la Cour du Québec qui autorisait la saisie et la fouille de son ordinateur en rapport avec de la pornographie juvénile.

Il recherchait en conséquence, en se fondant sur les art. 8 et 24(1) de la Charte canadienne des droits et libertés , l’annulation du mandat, la remise du bien saisi et une ordonnance prohibant l’utilisation de l’information découverte par la fouille. [ 2 ] En Cour supérieure, l’appelant fait valoir trois arguments, qu’il décrit ainsi dans sa requête : 1) The ITO (the information to obtain a search warrant) was based entirely on evidence gathered from the warrantless search and seizure of the computer on Feburary 28. 2) The Affiant failed to make full and frank disclosure in the ITO. 3) The warrant as granted authorized a wholesale search of the private electronic life of the APPLICANT. [ 3 ] Le juge de la Cour supérieure a rejeté les trois arguments. [ 4 ] Devant nous, l’appelant invoque trois moyens d’appel selon lesquels le juge a erré : 1) By misconstruing the essential elements of the offense of possession (as opposed to accessing) of child pornography, and thereby finding that : - the information to obtain (ITO) contained sufficient proof (of the offense of possession); - the initial warrantless seizure (for the offense of possession) was justified on the basis of the plain view doctrine. 2) By failing to have read into the warrant an obligation on the part of the issuing Justice to limit the scope of the warrant and thereby not permit a wholesale search of APPELLANT’s electronic life.

LE CONTEXTE [ 5 ] Le juge de la Cour supérieure retient les faits tels que résumés par l’intimé. L’appelant ne conteste pas ce résumé, sauf pour souligner l’absence de renvoi aux témoignages des deux experts. Voici ce résumé : 1. L'ordinateur du requérant Elliott COHEN fut saisi sans mandat le 28 février 2012 au domicile qu'il partageait avec la dénonciatrice, sa conjointe d'alors, […], à la suite d'une plainte de celle-ci au service de police concernant la découverte de pornographie juvénile. 2.

Cet ordinateur fut remis à la Chambre des effets du Service de police de la Ville de Montréal et un rapport fut fait à un juge de paix. 3. Le 21 mars 2012, cet ordinateur fut saisi à cet endroit en vertu d'un mandat de perquisition émis par le juge de paix magistrat Suzanne Bousquet afin qu'il soit fouillé pour y saisir : "toute preuve, fichiers images, écrits et vidéos concernant la possession de pornographie juvénile". 4. Ce mandat est attaqué par la présente requête. 5.

Le 28 février 2012 à 00 h 49, les agentes Reeves et Raymond du poste 26, répondant à un appel de la plaignante, rencontrent celle-ci à l'appartement 212 du [...], appartement qu'elle partage avec son conjoint et dont elle est cosignataire du bail. 6. Les invitant à entrer, elle leur explique qu'elle a découvert sur l'ordinateur de son conjoint une vidéo de pornographie juvénile. 7.

Elle décrit ainsi ce qu'elle a visionné : trois petites filles âgées de 9 et 11 ans filmées dans une pièce, lesquelles se dévêtent et s'adonnent entre elles à des jeux sexuels (attouchements aux parties génitales) en présence d'une jeune femme. 8. La plaignante invite ensuite les policières à visionner cette vidéo et ceux-ci constatent le bien-fondé de ses prétentions. 9. Les policières contactent alors le lieutenant Bianchi en charge de la

Section exploitation sexuelle du SPVM, qui leur conseille de saisir l'ordinateur en vertu de la doctrine du plain view .

10. Le 13 mars 2012, le sergent-détective Claudio Del Corpo de la

Section d'exploitation sexuelle du SPVM est désigné enquêteur audossier. 11. Le 21 mars 2012, le sergent Del Corpo obtient un mandat de perquisition afin de fouiller l'ordinateur pour de la pornographiejuvénile et achemine les équipements saisis à la

Section des crimes technologiques du SPVM pour fins d'expertise. [6] Par ailleurs, la dénonciation pour la délivrance du mandat est libellée comme suit : Le 28 février 2012 vers 00h49, les agents Marie-Josée Reeves #[...] et Claudine Raymond #[...] du poste de quartier 26 répondent à unappel ou elles rencontrent Mme [...] à son domicile. Sur les lieux Mme […] leur explique que durant un voyage aux États-Unis avec son copain M. Elliot COHEN 1957-[...], il y a eu rupturede leur couple et elle est revenue à Montréal sans lui. De retour chez elle, le 26 février 2012 vers 18h00, elle a utilisé l'ordinateur de M.

COHEN pour repérer un numéro de téléphone pour setrouver une nouvelle appartement. Durant cette recherche elle a trouvé un vidéo contenant des images de trois filles âgées entre 9 et 11ans qui se déshabillent en présence d'une femme adulte de 24 ans, ou qu'on voit les trois filles s'embrasser et se toucher les partiesgénitaux. Choquée par ce qu'elle a vu sur l'ordinateur, elle a appelé un certain M. […], une connaissance a elle qui répare des ordinateurs. Le 27 février 2012 vers 22h00, M. […] se rend chez Mme […] pour vérifier la vidéo. Après avoir vu ladite vidéo, il conseil à Mme […]de contacter la police.

Ce qu'elle a fait. Sur les lieux, les agents Reeves et Raymond visionne le vidéo en question et confirme qu'il s'agitde pornographie juvénile. L'agent Reeves saisi sans mandat les effets mentionnées et les déposent dans la chambre d'effets du poste depolice 26. Le 13 mars 2012, je suis désigné l'enquêteur au dossier. Le 14 mars la juge de paix France Côté signe la saisi sans mandat portant lenuméro 500-21-074764-122. Le 15 mars 2012 vers 16h25, je dépose les effets saisi à la

section Crimes Technologiques du SPVM. Je demande qu'un mandat soit accordé pour qu'expertise soit fait sur les effets saisis par la

section Crimes Technologiques du SPVM. [Le texte n’a pas été modifié.] LES ARGUMENTS ET L’ANALYSE [7] En matière de certiorari, seule une décision erronée sur la compétence (absence ou excès de compétence) ou une erreur de droitmanifeste à la lecture du dossier peut autoriser la Cour supérieure à intervenir : R. c. Cunningham, 2010 CSC 10 , [2010] 1R.C.S. 331.

Autrement dit, le pouvoir d’intervention est limité à la délivrance du mandat, son exécution n’étant pas en cause, unequestion toutefois pertinente à l’occasion d’une demande d’exclusion de la preuve qui serait introduite conformément au paragr. 24(2) dela Charte. [8] Comme le précise le juge de la Cour supérieure, renvoyant notamment à R. c. Garofoli, (CSC), [1990] 2 R.C.S.1421, « It is not this Court's function to conduct a re-hearing of the application to issue a search warrant ». Comme l’écrit la Cour dans R.c.

Bâtiments Fafard Inc. [1991] J.Q. no 1656 : […] dans le cadre d'une révision judiciaire de la décision du juge de paix qui a émis un mandat de perquisition, le tribunal ne peut pas sesubstituer à la décision du juge de paix quant à la suffisance de la preuve : son rôle consiste à déterminer l'existence d'une preuve audossier pouvant justifier l'émission du mandat. […] le juge saisi de la demande de révision doit donc se demander, non pas si le juge qui a émis le mandat devait l'émettre, maissimplement s'il pouvait l'émettre. [9] Abordons maintenant les trois arguments de l’appelant.

L’infraction de possession de pornographie juvénile. [10] Il est vrai, comme le plaide l’appelant, que, dans R. c. Morelli, 2010 CSC 8 , [2010] 1 RCS 253, le juge Fish insiste surla distinction entre la possession de pornographie juvénile et l’accès à de la pornographie juvénile.

Dans le premier cas, la pornographieest un fichier acquis sciemment par l’utilisateur et stocké sur son ordinateur, d’où le contrôle et la possession, alors que dans le second, ils’agit de visionner de la pornographie stockée sur un site Internet et d’un lien permettant ce visionnement, sans acquisition ou véritabletéléchargement, ce qui exclut le degré de contrôle requis pour conclure à la possession. En l’espèce toutefois, contrairement à ce queplaide l’appelant, l’acquisition d’un fichier et le contrôle sur celui-ci ne sont pas que de simples hypothèses.

Il s’agit d’inférences quel’on peut tirer. [11] C’est l’ex-conjointe de l’appelant qui dit avoir découvert fortuitement la vidéo « sur l’ordinateur de son conjoint » en y cherchantun numéro de téléphone. Il n’est alors aucunement question d’une démarche ou d’une manœuvre visant à atteindre un site depornographie juvénile par un lien quelconque. D’ailleurs, le fait qu’elle ait ensuite aisément montré cette vidéo à deux reprises à troispersonnes (son ami, qui s’y connaît en ordinateur, et les deux policières appelées sur les lieux) étaye l’argument de l’accès direct à lavidéo et du contrôle du fichier.

De plus, comme le souligne l’intimé, la suggestion de l’ami de communiquer avec la police supportel’argument qu’il ne s’agissait pas d’un simple accès à un site Internet.

[12] L’appelant ajoute que le juge de la Cour supérieure ne mentionne même pas le témoignage des deux experts des parties sur cettequestion. Cela ne change rien à la suffisance des motifs dont fait état la dénonciation et ces témoignages n’atténuent pas le contenu decette dénonciation. [13] La question n’était pas de savoir si le juge de la Cour supérieure aurait, lui, décerné le mandat, mais bien si le juge de paixpouvait le faire, en raison de la déclaration sous serment.

Or, il y avait des motifs raisonnables de croire que le crime de possession depornographie juvénile avait été commis et que des éléments de preuve se trouvaient dans l’ordinateur. 2) Le juge aurait erré en concluant que la saisie initiale était justifiée par la doctrine du plain view. [14] L’appelant conteste la légalité de la conduite de l’ex-conjointe et la légitimité de son « consentement » à ce que les policièressaisissent l’ordinateur. [15] En ce qui a trait au visionnement de la vidéo par l’ex-conjointe, il faut rappeler qu’elle était chez elle, au domicile commun, etqu’elle était autorisée à utiliser l’ordinateur.

De plus, elle n’était pas un agent de l’État (pas plus que son ami), ce qui balise l’argumentde l’art. 8 de la Charte. [16] Par ailleurs, la légalité du visionnement par les policières n’est pas pertinente à l’égard de la compétence du juge de paix dedécerner le mandat. De toute façon, même si ce l’était et que cette

partie de la déclaration sous serment devait être biffée, il resteraitsuffisamment de preuve pour justifier le mandat. C’est ce que décide à bon droit le juge de la Cour supérieure, en écrivant qu’ilsubsisterait une preuve suffisante, constituée de « l'allégation crédible du premier visionnement par la plaignante, la descriptionrelativement détaillée du contenu de la vidéo et la confirmation d'une deuxième opinion sollicitée par la plaignante auprès d'unspécialiste en réparation d'ordinateur ».

Bref, la dénonciation de l’ex-conjointe pouvait, à elle seule, justifier le mandat et la question dela doctrine du plain view n’a pas d’incidence sur cette conclusion. 3) Le manque de détails du mandat et la nécessité de prévoir des conditions d’exécution. [17] Le mandat autorise la recherche et la saisie de « toute preuve, fichiers images, écrits et vidéos concernant la possession depornographie juvénile ». Cette description est suffisante dans les circonstances. [18] Dans R. c.

Jones, 2011 ONCA 632, le mandat prévoyait la recherche de « data relating to certain e-mail transactions, imagesrelating to counterfeit items, and "[a]ny electronic data processing and storage devices, personal computer and computer systems". Lejuge Blair écrit que les termes du mandat ne sont pas vagues ou trop larges (« too broad ») : [33] […] it permits a search in the respondent's residence for, and the seizure of: (

i) any personal computers and related equipment ordevices ("the computers"), (ii) data stored within a computer system relating to email transmissions between the respondent and the sellerof the motorcycle, and (iii) any documents, images or digital representations of counterfeit tokens of value including, but not limited to,counterfeit Western Union money orders. In effect, the warrant contemplated a two-staged search: first, for the computer and relateddevices, and secondly a search of the contents of the computer for evidence relating to the email transmissions and the counterfeit imagesin question.

This is not too broad. [43] Here, that focus has been accomplished not by limiting access to the contents of the computer but - as described above - by framingthe type of evidence that may be sought (evidence relating to the email transmissions and to counterfeit images) and the crimes to whichthat evidence relates (possession of stolen property and forgery).

The focus on the type of evidence being sought, as opposed to the typeof files that may be examined is helpful, it seems to me, particularly in cases where it may be necessary for the police to do a wide-ranging inspection of the contents of the computer in order to ensure that evidence has not been concealed or its resting place in thebowels of the computer cleverly camouflaged. [19] En l’espèce, la précision selon laquelle les éléments recherchés concernent la possession de pornographie juvénile suffit pourlimiter légalement la recherche.

Autrement dit, si, en cours de fouille, les policiers constatent que le fichier qu’ils comptent ouvrir, ouqu’ils ont ouvert, tout comme tout autre document auxquels ils ont accès, n’est pas en lien avec de la pornographie juvénile, ils doiventcesser immédiatement de l’examiner et le refermer aussitôt, ce qui suffit, étant donné la nature des éléments de preuve recherchés.

Celapermet de conclure que le mandat était suffisamment précis, à tout le moins en rapport avec un recours en certiorari. [20] Par ailleurs, l’appelant reconnaît que des conditions d’exécution (des « directives spéciales », comme l’écrit le juge Cromwelldans R. c. Vu, 2013 CSC 60 , [2013] 3 RCS 657) ne sont pas obligatoires. Il n’y a pas ici excès de compétence ou erreur de droità la lecture du dossier uniquement parce que le juge de paix n’a pas émis de telles directives. POUR CES MOTIFS, la Cour : [21] REJETTE l’appel.

FRANÇOIS DOYON, J.C.A. JACQUES J. LEVESQUE, J.C.A. JEAN-FRANÇOIS ÉMOND, J.C.A.