2020 QCCA 606, 2020 QCCA 606

Régie du bâtiment du Québec c. Garantie des bâtiments résidentiels neufs de l'APCHQ inc. 2020 QCCA 606 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027298-181 (500-17-094250-167) DATE : 30 avril 2020 FORMATION : LES HONORABLES MANON SAVARD, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A. La Régie du bâtiment du Québec et LA RÉGIE DU BÂTIMENT DU QUÉBEC, en sa qualité de fiduciaire du Fonds de garantie APPELANTES – demanderesses c.

La garantie des bâtiments résidentiels neufs de l'apchq inc. et LOMBARD GENERAL INSURANCE COMPANY OF CANADA INTIMÉES – mises en cause et Raymond Chabot administrateur provisoire inc. en sa qualité d’administrateur provisoire du plan de garantie autrefois administré par la garantie des bâtiments résidentiels neufs de l’APCHQ inc.

MISE EN CAUSE – intimée ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement de la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Johanne Mainville), qui, le 8 janvier 2018, accueille la demande en irrecevabilité des intimées et rejette leur demande introductive d’instance [1] . [ 2 ] Pour les motifs de la juge Cotnam, auxquels souscrivent les juges Savard et Ruel, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie l’appel, sans frais de justice; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance et, procédant à statuer à nouveau; [94] REJETTE la demande en irrecevabilité; [95] REJETTE , faute d’objet, la demande introductive d’instance des demanderesses afin d’obtenir une autorisation de constituer une hypothèque sur les actifs d’un plan de garantie de bâtiments résidentiels neufs; [96] Sans frais de justice, vu les circonstances. MANON SAVARD, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.

M e Douglas Mitchell M e François Goyer IMK Pour les appelantes M e Natacha Boivin THERRIEN COUTURE M e Erik P. Masse BÉLANGER SAUVÉ M e Carmine Iovino GASCO GOODHUE ST-GERMAIN Pour les intimées M e Gabriel Faure MCCARTHY TÉTRAULT Pour la mise en cause Date d’audience : 10 décembre 2019 MOTIFS DE LA JUGE COTNAM LE CONTEXTE [ 5 ] Le présent dossier a pour trame de fond la crise de la pyrrhotite qui frappe tout particulièrement la région de Trois-Rivières.

Celle-ci a d’importantes répercussions sur les propriétaires des résidences touchées, mais également sur les fonds de garantie des maisons neuves qui ont été fortement sollicités afin de corriger les problèmes liés à la présence de pyrrhotite dans les fondations des immeubles.

a) Les acteurs [ 6 ] Depuis 1988, tout entrepreneur désirant construire des bâtiments résidentiels neufs doit adhérer à un plan de garantie [2] . Ce plan est financé par la délivrance de certificats de garantie aux propriétaires de bâtiments résidentiels neufs [3] . En vertu de ce plan, l’entrepreneur doit réparer les défauts de construction résultant de l’inexécution ou de l’exécution des travaux couverts [4] . S’il omet de le faire, l’administrateur du plan procède aux travaux ou verse au propriétaire une indemnité réglementaire [5] .

Il sera alors subrogé dans les droits de ce dernier [6] . [ 7 ] En octobre 1988, l’appelante autorise La Garantie des bâtiments résidentiels neufs de l’APCHQ (« GBRN ») à administrer un plan de garantie.

Afin de se conformer à ses obligations légales, GBRN doit maintenir dans son compte de réserve un montant minimal prévu par règlement [7] et détenir une assurance, ou autre garantie équivalente, suffisante pour couvrir les obligations qu’elle assume [8] . [ 8 ] C’est dans ce contexte que GBRN conclut avec Lombard un contrat intitulé « Stop loss agreement » par lequel Lombard s’engage à indemniser GBRN pour les coûts excédant « la réserve initiale » pour chaque période d’assurance, et ce, jusqu’à un maximum de 5 000 000 $ par année.

Cette « réserve initiale » correspond au compte de réserve dans lequel GBRN doit déposer 60 % de la somme perçue pour chaque certificat de garantie délivré pour une année d’enregistrement donnée [9] . L’entente initiale qui vise les contrats de garantie délivrés en 2005, 2006 et 2007 est reconduite pour les années 2008, 2009 et 2010. [ 9 ] En 2011, le législateur modifie la

Loi sur le bâtiment et constitue un fonds de garantie à

titre de patrimoine fiduciaire d’utilité sociale [10] . L’appelante est désignée fiduciaire de ce fonds. Son intervention est requise en cas de sinistres majeurs qui sont exceptionnels ou imprévisibles ou lorsque l’administrateur d’un plan de garantie n’est plus en mesure, en raison de sa situation financière, d’assumer les obligations de ce plan. Sur demande d’un administrateur, elle peut verser un montant d’argent au compte de réserve d’un plan de garantie [11] . Lorsqu’elle le fait, elle est subrogée de plein droit dans les droits des administrateurs et des bénéficiaires pour les montants versés [12] .

b) La crise de la pyrrhotite et ses conséquences sur le plan de garantie [ 10 ] La multiplication des réclamations présentées par les propriétaires de maisons neuves dont les fondations sont affectées par la présence de la pyrrhotite a sollicité de façon importante le plan de GBRN. Les réclamations ont rapidement dépassé les revenus provenant de la délivrance des certificats de garantie. Lombard a dû verser les montants prévus dans son « stop-loss agreement ».

En effet, pour les certificats de garantie délivrés entre 2005 à 2008, l’indemnité maximale de 5 000 000 $ par année a été versée, pour un total de 20 000 000 $. Les dossiers de la pyrrhotite dans la région de Trois-Rivières concernent majoritairement des certificats enregistrés durant ces années. [ 11 ] En 2013, l’appelante retire à GBRN son autorisation d’administrer un plan de garantie puisqu’elle ne respecte plus les conditions financières prescrites par règlement.

L’administration provisoire du plan est d’abord confiée à Raymond Chabot Grant Thorton S.E.N.C (« RCGT ») et, à partir de 2015, à la mise en cause Raymond Chabot administrateur provisoire inc. (« RCAP ») [13] .

[ 12 ] Le 4 décembre 2013, la mise en cause soumet une demande de 34 000 000 $ à l’appelante afin de lui permettre d’administrer le plan jusqu’en décembre 2016. Elle soutient qu’à défaut de recevoir ce montant, elle ne sera plus en mesure d’assumer les obligations prévues dans le plan de garantie à partir du mois d’avril 2015.

Cette somme doit servir : (1) à l’administration des réclamations incluant les coûts administratifs, les frais des experts et des experts en sinistre; (2) au paiement des indemnités aux propriétaires et à l’exécution des travaux que les entrepreneurs négligent de faire; et (3) à l’exercice des recours subrogatoires contre les entrepreneurs et autres intervenants. [ 13 ] L’appelante accepte la demande et, aux termes de négociations, un protocole d’entente (« Protocole ») est conclu le 6 mai 2015. Le Protocole prévoit les modalités de versement des sommes jusqu’à la fin des activités du plan de garantie.

Précisons que seuls les certificats déjà délivrés sont honorés par la mise en cause. Il est entendu que celle-ci devra rembourser à l’appelante les montants de toutes créances récupérées jusqu’à concurrence de 34 000 000 $. Elle s’engage également à « n’affecter d’aucune hypothèque ou autre charge aux biens présents et à venir qu’elle administre ». [ 14 ] Dans les faits, RBQ fiduciaire débourse 19 000 000 $ en quatre versements : le 29 mai 2015, le 14 septembre 2015, le 29 septembre 2015 et le 8 juin 2016.

Les 11 août 2016, 20 octobre 2016 et 13 juin 2017, un montant additionnel de 11 000 000 $ est versé à la mise en cause. [ 15 ] En 2016, l’appelante réalise que l’exercice du recours subrogatoire conféré par le législateur présente certains enjeux sur le plan comptable et ne permettra vraisemblablement pas de recouvrer l’ensemble des débours engagés. [ 16 ] C’est dans ce contexte qu’elle négocie avec la mise en cause afin de se faire octroyer une hypothèque, pour une somme de 55 000 000$, sur certaines créances existantes (expressément énumérées en

annexe du Protocole) et sur l’universalité des créances administrées par la mise en cause, incluant celles découlant de la pyrrhotite.

c) Le contexte procédural [ 17 ] Consciente du contexte particulier dans lequel cette hypothèque sera consentie, l’appelante dépose une requête en autorisation de constituer une hypothèque sur les actifs d’un plan de garantie de bâtiments résidentiels neufs, en vertu de l’article 302 C.p.c . [ 18 ] Même s’il s’agit d’une procédure non contentieuse, elle choisit, par souci de transparence, de mettre en cause GBRN et Lombard puisque ces deux entités sont susceptibles d’être affectées par l’hypothèque envisagée. [ 19 ] Le 27 juin 2016, Lombard fait part de son intention de contester la demande.

À la suite d’une ordonnance du juge Benoît Emery, le litige se poursuit suivant les règles de la procédure contentieuse.

L’appelante ne modifie pas sa procédure dont les conclusions sont ainsi libellées : D’ACCORDER la présente demande en justice afin d’obtenir un jugement déclaratoire; D’AUTORISER Raymond Chabot Administrateur Provisoire inc., ès qualités d’administrateur provisoire du plan de garantie autrefois administré par la Garantie des bâtiments résidentiels neufs de l’APCHQ inc., à constituer une hypothèque sur certaines créances existantes et sur l’universalité des créances qu’il administre au bénéfice de la Régie du bâtiment, ès qualités de fiduciaire du Fonds de garantie, tel que prévu au projet d’acte d’hypothèque communiqué au soutien des présentes comme pièce P-7; [ 20 ] Le matin de l’audition au fond, Lombard invoque un moyen d’irrecevabilité estimant que le recours intenté n’est pas une demande en jugement déclaratoire au sens de l’article 142 C.p.c . vu l’absence de difficulté réelle à résoudre entre l’appelante et la mise en cause. [ 21 ] La juge entend les représentations des parties à la fois sur la demande en irrecevabilité et sur le fond.

JUGEMENT ENTREPRIS [ 22 ] La juge de première instance accueille la demande verbale en irrecevabilité. Elle conclut que l’appelante n’a pas fait la preuve de l’existence d’une difficulté réelle dans la détermination des droits, pouvoirs ou obligations des parties résultant d’un acte juridique. La mise en cause et l’appelante ayant convenu d’un projet d’acte hypothécaire, elles ne peuvent soutenir qu’il existe une difficulté de cette nature entre les parties sur la portée de cet acte. [ 23 ] Même si elle conclut au rejet de la demande, la juge poursuit son analyse et se prononce sur le fond du dossier.

Elle estime que la constitution de l’hypothèque envisagée n’est pas permise par la

Loi sur le bâtiment . Selon elle, les sommes perçues à la suite de l’exercice des recours subrogatoires intentés par la mise en cause contre des entrepreneurs et des tiers doivent être versées dans le compte de réserve et sont insaisissables. Elles ne peuvent donc pas faire l’objet d’une hypothèque. Elle ajoute que le législateur a prévu que l’appelante pouvait récupérer les sommes payées par l’exercice de recours subrogatoire. Or, si l’appelante n’est pas satisfaite de ce mécanisme de subrogation prévu dans la

Loi sur le bâtiment et au Règlement , il n’appartient pas au tribunal de modifier la loi. Au surplus, l’hypothèque envisagée contredit les termes du Protocole par lequel RCAP s’engageait à ne pas hypothéquer les biens dont elle a l’administration. Enfin, puisque l’appelante a déjà déboursé les sommes prévues dans le Protocole, le fait pour la mise en cause de consentir une hypothèque a posteriori équivaut à un acte à

titre gratuit. Or, l’administrateur des biens d’autrui ne peut disposer à

titre gratuit des biens qui lui sont confiés [14] . MOYENS D’APPEL [ 24 ] L’appelante [15] demande à la Cour de confirmer que (1) son recours est recevable, (2) que l’hypothèque recherchée est légale et ne contrevient à aucune règle de droit. ANALYSE

A. La recevabilité de la demande [ 25 ] La juge a erré en accueillant la demande en irrecevabilité en omettant de tenir compte, à cette étape de son analyse, de l’objet principal de la demande qui visait à autoriser la mise en cause, en sa qualité d’administrateur du bien d’autrui, à grever d’une hypothèque les biens dont elle a l’administration. Or, à l’origine, le recours des appelants était une procédure non contentieuse présentée en vertu de l’article 302 C.p.c.

Les intimées n’étant parties aux procédures qu’en raison du désir de transparence de l’appelante. [ 26 ] L’appelante et la mise en cause s’entendent sur la teneur de l’acte hypothécaire envisagé, mais en raison du contexte législatif particulier entourant l’administration exercée par la mise en cause, elles s’interrogent sur la nécessité d’obtenir l’autorisation du tribunal afin de consentir l’hypothèque envisagée. [ 27 ] En effet, dans la mesure où la mise en cause possède la pleine administration du bien d’autrui, elle dispose du pouvoir d’hypothéquer les biens confiés.

Si au contraire, elle n’en a que la simple administration, l’

article 1305 C.c.Q. prévoit ce qui suit : L’administrateur peut, avec l’autorisation du bénéficiaire ou, si celui-ci est empêché, avec celle du tribunal, aliéner le bien à

titre onéreux ou le grever d’une hypothèque, lorsque cela est nécessaire pour payer les dettes, maintenir l’usage auquel le bien est normalement destiné ou en conserver la valeur. [ 28 ] Dans cette seconde hypothèse, l’autorisation du tribunal sera nécessaire dans la mesure où le bénéficiaire est empêché de donner son autorisation. Or, GBRN, qui se considère bénéficiaire de l’administration, ne consent pas à l’hypothèque.

L’appelante et la mise en cause estiment que les bénéficiaires sont les propriétaires détenteurs du certificat de garantie et qu’il est techniquement impossible d’obtenir leur consentement [16] . [ 29 ] L’objectif de l’administration du plan de garantie par la mise en cause n’est pas la conservation du patrimoine de GBRN, mais sa gestion afin d’en réaliser l’affectation, soit le respect des obligations contractées envers les propriétaires de maisons neuves aux termes des certificats de garantie. [ 30 ] Vu cet objectif et les pouvoirs conférés par la Loi [17] à l’administrateur, j’estime que la mise en cause possède la pleine administration des actifs de GBRN. [ 31 ] La GBRN et Lombard confondent la nature de l’administration provisoire conférée à la mise en cause et ses engagements pris dans le protocole d’entente.

Le fait de convenir dans un Protocole de ne pas hypothéquer les actifs sous gestion ne modifie en rien les pouvoirs étendus conférés à l’administrateur provisoire par le législateur. [ 32 ] D’ailleurs, en reconnaissant que la mise en cause peut s’engager par contrat à ne pas consentir d’hypothèque sur les créances administrées, les intimées admettent implicitement le pouvoir de l’administrateur provisoire d’en consentir une, que ce soit en faveur de l’appelante ou d’un tiers. [ 33 ] Dans ces circonstances, l’autorisation du tribunal n’était pas requise afin d’hypothéquer les créances sous gestion.

La juge aurait donc dû déclarer sans objet la demande pour ce seul motif. B.

La légalité de l’hypothèque [ 34 ] La conclusion à laquelle j’en arrive relativement à la nature de l’administration de la mise en cause suffit en principe à régler le sort de l’appel. [ 35 ] L’appelante craint toutefois que les commentaires de la juge de première instance sur le fond du recours donnent ouverture à un argument de chose jugée advenant une contestation éventuelle de la légalité de l’hypothèque. [ 36 ] La juge reconnaît d’ailleurs qu’elle n’avait pas à se prononcer sur le fond de la demande principale, compte tenu de ses conclusions sur l’irrecevabilité, mais elle estime opportun « d’y répondre ou à tout le moins d’expliquer les motifs de la décision qu’[elle] aurait rendue si la demande en irrecevabilité avait été rejetée » [18] .

Il s’agit clairement ici d’un obiter dictum [19] . [ 37 ] Les parties demandent à la Cour de se prononcer sur la légalité de l’hypothèque puisqu’elle fera certainement l’objet d’un nouveau débat dans un proche avenir. Elles ont pris soin d’argumenter tant par écrit qu’oralement sur cet aspect du dossier.

La question n’étant pas purement théorique dans les circonstances, elle mérite que je m’y attarde. * * * * * [ 38 ] Lombard invoque plusieurs moyens pour contester la validité de l’hypothèque envisagée : (1) le Protocole interdit à la mise en cause d’hypothéquer les biens sous gestion, (2) l’obligation imposée par le législateur de déposer les sommes récupérées à la suite de l’exercice d’un recours subrogatoire dans le compte de réserve et le caractère insaisissable de ces sommes, (3) l’appelante ne peut, par le biais d’une hypothèque, contourner le mécanisme de subrogation mis en place par le législateur, (4) l’appelante étant subrogée dans les droits de la mise en cause, l’hypothèque envisagée serait éteinte par la confusion entre le créancier hypothécaire et le constituant, ce qui prohibe sa constitution, et (5) l’hypothèque a été consentie à

titre gratuit. [ 39 ] Avant d’examiner chacun de ces arguments, il convient de rappeler que la validité d’une hypothèque dépend de la capacité du constituant d’aliéner les biens qu’il grève de cette hypothèque [20] .

Sous réserve de l’

article 1315 C.c.Q. , le droit commun n’empêche pas la constitution de l’hypothèque envisagée. [ 40 ] Par ailleurs, l’analyse de la

Loi sur le bâtiment et du Règlement dénote une volonté du législateur de favoriser le remboursement des fonds publics qui sont mis à la disposition du Fonds de garantie notamment par l’exercice de recours subrogatoires.

a) Le Protocole conclu entre les parties interdit à la mise en cause d’hypothéquer les biens sous gestion

[ 41 ] Le Protocole négocié entre l’appelante et la mise en cause prévoit ce qui suit : 4.7 L’ADMINISTRATEUR PROVISOIRE s’engage à n’affecter d’aucune hypothèque ou autre charge à des biens présents et à venir qu’il administre. [ 42 ] Lombard voit dans cette clause une interdiction de consentir l’hypothèque recherchée. [ 43 ] Cet engagement consigné dans le Protocole étant le fruit de négociations entre les parties, rien ne s’oppose à ce qu’elles conviennent autrement. Elles demeurent libres de modifier le Protocole si cela s’avère nécessaire. La présence de cette clause n’empêche pas la création éventuelle de l’hypothèque.

b) L’insaisissabilité des créances [ 44 ] Partant du principe qu’une hypothèque ne peut grever un bien insaisissable, Lombard soutient que les créances ne peuvent être hypothéquées puisqu’elles sont insaisissables en vertu de l’

article 81.1 de la

Loi sur le bâtiment , qui prévoit : L’administrateur d’un plan de garantie doit, selon les modalités prévues par règlement, verser dans un compte de réserves et dans le fonds de garantie les montants prescrits. Ces sommes sont incessibles et insaisissables. [ 45 ] Cet argument ne peut être retenu puisque cette disposition ne vise que les sommes versées dans le compte de réserve. Or, l’hypothèque que la mise en cause s’apprête à consentir ne porte pas sur les sommes perçues dans l’exercice du recours subrogatoire, mais vise plutôt les créances découlant des recours exercés par la mise en cause.

Ce droit de créance est un actif distinct des sommes recouvrées et n’est donc pas insaisissable. [ 46 ] Les biens hypothéqués sont définis comme « les Créances existantes et l’Universalité des Créances ». Les Créances existantes correspondent aux créances et droits d’action spécifiquement décrits à l’annexe A du Protocole dont la majorité semble n’avoir aucun en lien avec la pyrrhotite. L’« Universalité des créances » englobe l’ensemble des autres créances faisant

partie des actifs administrés par la mise en cause. [ 47 ] Rien ne justifie de conclure à l’insaisissabilité de ces créances.

c) L’appelante ne peut, par le biais d’une hypothèque, contourner le mécanisme de subrogation prévu par le législateur pour lui permettre de récupérer les sommes avancées [ 48 ] Lombard reproche à l’appelante de chercher à contourner le mécanisme de subrogation légale mis en place par le législateur en se faisant consentir une hypothèque sur les créances pour garantir le recouvrement des sommes avancées. [ 49 ] La

Loi sur le bâtiment confère un recours subrogatoire en faveur de l’administration du plan de garantie [21] . [ 50 ] Le Règlement impose quant à lui aux administrateurs de plans de garantie indemnisés par le fonds de garantie « de tenter de récupérer les montants auprès des entrepreneurs, des fournisseurs ou de toute autre personne ayant une responsabilité en lien avec le sinistre majeur et exceptionnel » [22] . [ 51 ] La mise en cause est en mesure de faire la preuve qu’elle a indemnisé les propriétaires et de justifier ainsi son intérêt à agir en subrogation. [ 52 ] Elle exerce d’ailleurs son droit de subrogation en poursuivant les tiers responsables, notamment dans les dossiers de la pyrrhotite.

C’est donc elle qui détient ces créances. [ 53 ] Il est vrai que l’appelante est également subrogée dans les droits des administrateurs et des bénéficiaires indemnisés pour les montants versés à même le fonds de garantie. [ 54 ] Toutefois, l’exercice du recours subrogatoire de l’appelante est plus compliqué. Elle ne peut être subrogée dans les créances existantes découlant d’indemnisation de propriétaires par GBRN ou la mise en cause avant le premier décaissement provenant du fonds de garantie le 15 mai 2015.

En effet, le droit de subrogation est la contrepartie du paiement d’une somme à la place du débiteur [23] .

Elle ne peut donc être subrogée dans les créances énumérées à l’annexe A du Protocole qui semblent découler de paiements antérieurs, d’où l’intérêt de se faire consentir une hypothèque sur ces créances. [ 55 ] En ce qui concerne les créances liées à des indemnités payées à même les sommes versées par l’appelante, celle-ci affirme, ce qui n’est pas contesté par les intimées, être dans l’impossibilité de démontrer que ces sommes ont servi à indemniser un propriétaire précis, rendant illusoire l’exercice d’un recours subrogatoire des appelants dans les droits des bénéficiaires.

Les sommes ont été payées globalement à l’administrateur, qui les a utilisées afin d’indemniser les propriétaires, mais également pour payer des frais d’administration, des frais d’enquête et des honoraires professionnels, lesquels ne peuvent être réclamés aux entrepreneurs fautifs. [ 56 ] La juge de première instance constate les enjeux liés à l’exercice des recours subrogatoires, mais conclut qu’il appartient au législateur d’intervenir si la loi ne permet pas d’atteindre l’objectif poursuivi. [ 57 ] Or, sous réserve de la question de la confusion et de l’

article 1315 C.c.Q . dont nous discuterons ultérieurement, la simple existence d’un recours subrogatoire ne fait pas obstacle à la possibilité d’hypothéquer les créances. [ 58 ] En effet, le recours subrogatoire confère un intérêt juridique permettant à l’appelante de recouvrer une

partie des montants avancés en exerçant un recours contre un tiers en lieu et place de RCAP. L’hypothèque envisagée confère un droit distinct à RBQ en lui accordant une garantie additionnelle facilitant le recouvrement de sa créance auprès du plan de garantie administré par RCAP. L’un

n’empêche donc pas l’autre.

d) L’appelante étant subrogée dans les droits de RCAP, l’hypothèque envisagée serait éteinte par la confusion entre le créancier hypothécaire et le constituant, ce qui prohibe sa constitution [ 59 ] Lombard considère que si, ce qui n’a pas encore été démontré, l’appelante est subrogée dans les droits de la mise en cause, les créances qu’elle souhaite hypothéquer sont en réalité les siennes. Il y a donc confusion entre les qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire du bien hypothéqué, ce qui prohibe la constitution de l’hypothèque. [ 60 ] L’

article 1683 C.c.Q. prévoit en effet que « la réunion des qualités de créancier et de débiteur dans la même personne opère une confusion qui éteint l’obligation » alors que le premier alinéa de l’

article 1686 C.c.Q . précise que: « L’hypothèque s’éteint par la confusion des qualités de créancier hypothécaire et de propriétaire du bien hypothéqué ». [ 61 ] La confusion implique une double unité de personne et de patrimoine [24] .

L’unité de personne présuppose la réunion de la personnalité de débiteur et de créancier en la même qualité; l’unité de patrimoine exige que la créance et la dette soient réunies dans le même patrimoine [25] . [ 62 ] La mise en cause peut uniquement grever d’une hypothèque les créances qu’elle possède et qui sont distinctes de celles dont elle serait déjà dépouillée par l’effet de la subrogation en faveur de l’appelante. L’hypothèque telle que rédigée ne contrevient en rien à cette exigence. Comme mentionné dans la

section précédente, l’appelante ne peut être subrogée dans les « créances existantes ». Il ne saurait donc y avoir confusion et ces créances peuvent valablement être hypothéquées. [ 63 ] Par ailleurs, l’Universalité des créances est définie comme étant les créances « incluses dans les biens administrés par le Constituant à

titre d’administrateur provisoire » [26] . Cela exclut par définition tout droit dans lequel l’appelante est déjà subrogée, la mise en cause n’en ayant plus l’administration au moment de la constitution de l’hypothèque. [ 64 ] L’appelante pourra donc (1) exercer les droits dont elle se trouve déjà investie par subrogation directement contre les entrepreneurs ou l’administrateur ou (2) recueillir le produit des droits toujours administrés par la mise en cause, dont elle n’est pas titulaire , en vertu de l’hypothèque [27] . [ 65 ] Il s’avère donc qu’il ne pourra y avoir de confusion entre le créancier hypothécaire et le constituant pour au moins une

partie des créances administrées par la mise en cause. L’hypothèque n’est donc pas éteinte, mais l’information disponible m’empêche d’aller plus loin quant à sa portée.

e) L’hypothèque a été consentie à

titre gratuit [ 66 ] Lombard plaide enfin que la mise en cause ne peut, en sa qualité d’administrateur du bien d’autrui, disposer d’un bien à

titre gratuit. En effet, l’

article 1315 prévoit : 1315. À moins qu’il ne soit de la nature de son administration de pouvoir le faire, l’administrateur ne peut disposer à

titre gratuit des biens qui lui sont confiés; il le peut, néanmoins, s’il s’agit de biens de peu de valeur et que la disposition est faite dans l’intérêt du bénéficiaire ou de la fin poursuivie. […] 1315. Unless it is of the very nature of his administration to do so, no administrator may dispose gratuitously of the property entrusted to him, except property of little value disposed of in the interest of the beneficiary or of the object pursued. (…) [ 67 ] Cette interdiction découle de l’incompatibilité entre l’acte gratuit et l’exercice de pouvoirs à l’égard du bien d’autrui [28] .

En effet, en matière d’administration du bien d’autrui, le dépositaire des pouvoirs doit agir dans les seuls intérêts du bénéficiaire. En principe, le fait de disposer d’un bien dont il a l’administration à

titre gratuit ne sert pas les intérêts du bénéficiaire, mais ceux du tiers donataire [29] . En plus de l’aliénation pure et simple du bien, l’interdiction vise les actes de volonté qui diminuent la valeur du patrimoine administré ou éteignent un droit sans contrepartie équivalente [30] . [ 68 ] L’

article 1381 C.c.Q. indique que le contrat à

titre gratuit « est celui par lequel l’une des parties s’oblige envers l’autre pour le bénéfice de celle-ci, sans retirer d’avantage en retour » [31] . Il s’oppose au contrat à

titre onéreux par lequel chaque

partie trouve son profit [32] . [ 69 ] Dans l’arrêt Kobernick c. 9022-8818 Québec Inc. (Faillite) , la Cour retient que la constitution d’une hypothèque peut être considérée comme une libéralité [33] . [ 70 ] La juge de première instance conclut que l’hypothèque envisagée doit être assimilée à un acte à

titre gratuit. La preuve démontre que, lors des négociations du Protocole, les parties avaient envisagé la constitution d’une hypothèque sur certains actifs du plan de garantie administré par RCAP, mais qu’elles avaient conclu que cette garantie était superfétatoire en raison de l’existence du recours subrogatoire reconnu à l’appelante. Elles ont, a fortiori , intégré une clause par laquelle la mise en cause s’engageait à n’affecter les biens administrés d’aucune hypothèque ou charge. [ 71 ] L’appelante confond dans son mémoire la cause d’un contrat et la contrepartie du débiteur [34] .

Comme l’indiquent les auteurs Lluelles et Moore, il faut distinguer la contrepartie et la cause de la libéralité octroyée :

223. Le contrat à

titre gratuit . Le contrat à

titre gratuit est un contrat dans lequel l’avantage obtenu n’a pas de contrepartie. Dans le contrat de donation, exemple classique de contrat à

titre gratuit, l’avantage du donataire (l’acquisition d’un droit de propriété) n’implique aucune, ou presque aucune, contrepartie : le bénéfice du donataire est net (il y a enrichissement à proprement parler de son patrimoine), du moins en apparence et en théorie, car la libéralité peut être la reconnaissance du donateur en raison d’une libéralité antérieure en provenance du donataire ou être fondée sur l’espérance d’un service futur , mais ces considérations ne constituent pas, au sens strict, des contreparties.

Elles en sont, nous y reviendrons, la cause. [35] [Soulignement ajouté] [ 72 ] Ici, l’hypothèque peut avoir pour cause (1) une reconnaissance pour un service passé (le versement de 34 000 000 $), (2) l’espoir d’un service futur (le versement envisagé de 11 000 000 $). [ 73 ] En effet, l’intimée n’avait aucune obligation d’octroyer une hypothèque à l’appelante pour faciliter le recouvrement des sommes avancées.

Un refus de consentir une hypothèque en 2016 n’aurait aucunement mis en péril le versement des sommes que l’appelante s’était déjà engagée à verser aux termes du Protocole et qui avaient été déboursées en grande partie. L’intimée n’obtient donc aucune contrepartie additionnelle en échange de l’hypothèque. Force est de conclure que, pour les montants versés à ce jour, l’hypothèque serait constituée dans une intention libérale et donc qu’il s’agit d’un acte à

titre gratuit contraire à l’

article 1315 C.c.Q. [ 74 ] Il en va de même de l’hypothèque envisagée pour les sommes futures. Cette dernière ne peut être consentie à l’avance en l’absence d’engagement de l’appelante à verser ces montants. [ 75 ] Par contre, les règles du C.c.Q . en matière d’administration du bien d’autrui doivent céder le pas devant les règles d’une loi spécifique en cas de conflit [36] . Les professeures Madeleine Cantin Cumyn et Michelle Cumyn soutiennent que le

titre sur l’administration du bien d’autrui a pour fonction de compléter les régimes particuliers d’administration, comme le rappelle la disposition préliminaire du Code de civil du Q uébec [37] . L’article 1299 C.c.Q . in fine précise d’ailleurs : « Les règles du présent

titre s’appliquent à une administration, à moins qu’il ne résulte de la loi, de l’acte constitutif ou des circonstances qu’un autre régime d’administration ne soit applicable ». [ 76 ] L’administration de la mise en cause prévue par la

Loi sur le bâtiment et ses règlements obéit à un contexte particulier. L’

article 83.0.3 de la

Loi sur le bâtiment prévoit que l’administrateur provisoire possède tous les pouvoirs nécessaires à l’exécution de son mandat, y compris celui de transporter ou céder les contrats de garantie ou en disposer autrement, sans qu’il lui soit interdit de le faire à

titre gratuit. De plus, l’essence des règles d’administration du bien d’autrui prévues dans le Code civil du Q uébec est d’assurer la protection des intérêts du titulaire de droits dans les biens administrés. Tel n’est pas l’objet de la gestion de la mise en cause, qui vise plutôt à s’assurer que le plan de garantie dispose des ressources nécessaires pour indemniser les propriétaires détenteurs de certificat de garantie. Or, au stade de l’administration provisoire, les actifs sous gestion, sous réserve des créances, sont essentiellement constitués des sommes avancées par l’appelante à partir de fonds publics. La

Loi sur le bâtiment poursuit un objectif social, soit de protéger les propriétaires ayant acheté un plan de garantie, mais dénote également une volonté de l’État de récupérer les deniers investis. Le fait pour la mise en cause de consentir une hypothèque répond à cet objectif. [ 77 ] Dans un tel contexte, l’interdiction de l’

article 1315 C.c.Q . s’accorde mal avec la nature de l’administration confiée à la mise en cause. La loi d’application spécifique doit donc primer sur la loi d’application générale. [ 78 ] Pour l’ensemble de ces motifs, même si l’hypothèque envisagée constitue un acte à

titre gratuit, la prohibition de l’

article 1315 C.c.Q. ne s’applique pas à la mise en cause en raison de la nature particulière de son administration. [ 79 ] Contrairement à ce qu’a décidé la juge de première instance, l’hypothèque envisagée peut légalement être consentie, et ce, sans que l’autorisation de la Cour soit requise. [ 80 ] Ce qui précède ne préjudicie cependant en rien au droit des intimées de soulever que lesdites hypothèques leur sont inopposables pour d’autres motifs. [ 81 ] Par ailleurs, considérant qu’il s’agissait à l’origine d’une procédure non contentieuse que les intimées ont choisi de contester et considérant la nature de la question soumise, l’appel est accueilli, chaque

partie payant ses frais. GENEVIÈVE COTNAM, J.C.A.