2015 QCCA 494, 2015 QCCA 494

Structured Solutions Inc. c. Gestion RER inc. 2015 QCCA 494 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-025057-159 (500-11-047103-144) DATE : Le 18 mars 2015 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. STRUCTURED SOLUTIONS INC. REQUÉRANTE – requérante c. GESTION RER INC. RER HYDRO INC. HYDROLIENNES TRÉC ST-LAURENT INC. INTIMÉES – débitrices et RAYMOND CHABOT INC.

MISE EN CAUSE – contrôleur / séquestre proposé THE BOEING COMPANY CONSTRUCTION KIEWIT INVESTISSEMENTS QUÉBEC MISES EN CAUSE JUGEMENT [ 1 ] La requérante sollicite la permission d’appeler d’un jugement prononcé séance tenante le 9 février dernier par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Claude Auclair). Ce jugement, qui fut retranscrit et signé le 16 février, rejetait une requête intitulée « motion to appoint a receiver, for an approval and vesting order ( Sections 65.13 and 243 of the Bankruptcy and Insolvency Act )» et qui fut introduite dans le cadre d’une restructuration en vertu de la

Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies [1] (la Loi ). Les intimées sont les débitrices qui, le 30 juillet 2014, avaient fait l’objet d’une ordonnance initiale en vertu de l’

article 11.02 de la Loi . Les mises en cause sont les créancières des intimées qui se sont opposées à la requête de la requérante. [ 2 ] Le jugement en question n’a pas été versé dans les banques de données usuelles. Par conséquent, il me paraît opportun d’en reproduire un long extrait, où sont décrites les circonstances qui ont mené à la décision du 9 février. Cette description n’est pas remise en question par la requérante qui affirme ne vouloir débattre en appel que d’une question de droit bien précise.

Voici comment le juge de première instance traite des faits qui ont engendré le litige : L’HISTORIQUE [3] Un bref historique – qui est obligatoire dans la présente affaire – pour le présent jugement. [4] Le 30 juillet 2014, notre Cour – sous la plume de notre collègue la juge Mayrand – rend une ordonnance initiale et octroie un financement intérimaire de 1.5 million $ à être déboursé par Alternative Capital Group (ci-après « ACG »), lequel obtenait – en échange du financement – une charge prioritaire.

C’est ce que l’on retrouve aux paragraphes 20 à 27 de l’ordonnance initiale qui traitent du financement temporaire, principalement les paragraphes 20 et 27 qui se lisent comme suit : « 20. ORDERS that the Petitioners are hereby authorized to borrow, repay and reborrow from Alternative Capital Group Inc. (the "Interim Lender") such amounts from time to time […]. [27] ORDERS that, subject to further order of this Court, no order shall be made varying, rescinding, or otherwise affecting paragraphs 21 to 26 hereof unless either (

a) notice of a motion for such order is served on the Interim Lender by the moving party within seven (7) days after that party was served with the Order or (

b) the Interim Lender applies for or consents to such order.» […] [5] Peu de temps après l’ordonnance initiale, ACG – prêteur intérimaire nommé – a pris la décision de ne plus avancer d’autres fonds aux débitrices, et ce, après avoir constaté dans leur vérification diligente – selon eux – certains problèmes [en] regard avec la technologie et à la propriété intellectuelle ainsi que la relation problématique des débitrices avec Boeing.

[6] Le 28 août 2014, le mandat d’ACG a été terminé par le Contrôleur tel qu’admis dans les procédures des débitrices du 25 novembre puisque – selon elles – ACG n’avait avancé aucune autre somme d’argent que la somme de 371 000 $. [7] Le 20 septembre 2014, les débitrices ont trouvé un nouveau prêteur intérimaire en négociant avec Gardner Holding AG (ci-après « Gardner ») et ont obtenu de cette dernière une « Commitment Letter » dans laquelle elle s’engageait à financer les débitrices jusqu’à deux millions de dollars. [8] Le 22 septembre 2014, une requête est donc émise pour faire constater le nouveau financement intérimaire et le faire approuver étant donné qu’ACG refusait toujours d’avancer des sommes additionnelles à celles déjà déboursées. [9] Le 8 octobre 2014, le Tribunal accueille la requête des débitrices.

Le Tribunal fait grâce de tous les paragraphes pertinents – qui sont de 4 à 16 – mais attire l’attention des lecteurs au paragraphe 12 qui se lit comme suit : « [12] ORDERS that, except as otherwise expressly provided for herein, the Petitioners shall not grant any Encumbrances in or against any Property that rank in priority to, or pani passu with, the New DIP Charge unless the Petitioners obtains the prior written consent of the Monitor and the prior approval of the Court . » (Le Tribunal souligne) [10] Finalement, Gardner ne déboursera aucune somme d’argent et – le 20 octobre 2014 – elle informe les débitrices qu’elle se retire du dossier. [11] Le 14 novembre 2014, ACG signe une subrogation de ses droits pour la somme de 330 842 US $, et ce, en faveur de [Structured Solutions inc. (ci-après « SSI »].

Il est important de noter les paragraphes 2 et 3.A (1) de cette entente entre SSI et ACG, laquelle est contresignée par les débitrices : « 2. […] The Parties expressly agree that Assignor shall retain any obligations and liabilities arising from acts and/or omissions occurring prior to the date hereof (without any admission by the Assignor that any such acts or omissions occurred) and that Assignee shall have no responsibility or liability for any such acts or omissions.

RER acknowledges that the Assignee is not being delegated any such obligation of liability and has no responsibility in connection therewith .» 3.A. The Assignor hereby represents and warrants to the Assignee that : (1) subject to any approval that may be required by the Court which authorized the DIP Loan […]; » (Le Tribunal souligne) [12] Le même jour, monsieur Dan Stromberg (ci-après « Stromberg ») de Castlegate Capital – compagnie liée à SSI - écrit [2] aux procureurs des débitrices : « Should there be any concern with respect to the added language on

Section 3A1 – is court authorization needed (which is implied by the new language )? » (Le Tribunal souligne) [13] Et la réponse [3] des procureurs des débitrices, le même jour : « It is not necessary to get the assignment approved by the Court but we would get the assignment ratified by the court in any event.

Counsel to the DIP lender only wanted to add protection for its client . » (Le Tribunal souligne) [14] Toujours le 14 novembre, le Contrôleur reçoit deux offres : l’une de [9083316 Canada inc. (ci-après « NewCo »)] – compagnie liée au nouveau prêteur intérimaire et liée au président des débitrices – et l’autre de Baron Capital Markets, offre qui sera retirée par la suite. [15] À la suite de l’ouverture de ces offres – le 17 novembre 2014 – un paiement est fait par SSI à ACG. [16] Le 25 novembre 2014, NewCo amende son offre en réduisant au 12 janvier 2015 le délai pour effectuer sa vérification diligente. [17] Toujours le 25 novembre 2014, les débitrices déposent une « Motion for an Order Extending the Stay of Proceedings » et – au paragraphe 10 – on retrouve : « 10.

However, shortly following the issuance of the Initial Order, the RER Group was advised by ACG that the latter hand taken the decision not to make any further advances under the ACG Commitment Letter given the occurrence of an alleged material adverse change which apparently resulted from a variety of events, including certain alleged issues with the RER Group’s technology and its relationship with Boeing, going forward. » (Le Tribunal souligne) [18] Et – toujours dans la même procédure – les débitrices mentionnent : « 20.

On November 14, 2014, ACG entered into an Assignment and Subrogation Agreement with Structured Solutions Inc. ( " SSI " ), to which the RER Group intervened, whereby ACG assigned all of its rights and interest in the ACG Commitment letter to SSI. […].

21. As of the date hereof, no additional financing has been advanced to the RER Group by SSI. » [19] Le Tribunal comprend – de cet aveu judiciaire – qu’aucun déboursé n’a été effectué contredisant la pièce DS-2 où l’on invoque qu’un déboursé de 25 000 $ a été exécuté le 14 novembre 2014. [20] Le 26 novembre 2014, les débitrices acceptent et signent l’offre de NewCo . Le Contrôleur – dans son rapport sur l’état des affaires de la compagnie – mentionne : « 2. financement intérimaire de gardner holding ag Le 8 octobre 2014, le tribunal a autorisé un nouveau financement intérimaire offert par Gardner Holding AG pour une somme de 2 millions $.

Malgré les démarches des parties, ce dernier n’a jamais effectué d’avance. Dès lors, le Contrôleur a avisé les créanciers garantis et les locateurs de cette situation et leur a proposé de maintenir le processus d’appel d’offres. […].» [21] Ce dernier mentionne à la page 3 de son rapport : « Suite à l’ouverture des soumissions, 9083316 Canada inc. a transféré les fonds requis chez Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L. afin qu’ACG soit remboursée, comme le prévoyait son offre, substituant ainsi le prêteur DIP initial.

Ce transfert de fonds représente le dépôt à son offre ; » (Le Tribunal souligne) [22] D’ailleurs, on retrouvera également ce paragraphe à la page 4 de son rapport du 15 janvier 2015 – qui a été déposé comme C-1. [23] Le 12 décembre 2014 – avant d’effectuer un paiement – Stromberg de SSI demande au Contrôleur de lui confirmer sa position prioritaire et ce dernier répond : « […] under the DIP Loan, under the reserve that the Monitor cannnot obviously comment on the legality of the Assignment Agreement entered into between Structured Solutions, Inc. and Groupe Capital Alternatif Inc. and the legal applicability of the DIP Loan .» (Le Tribunal souligne) [24] Le 13 janvier 2015, SSI signe l’entente P-4 avec [le président actuel des débitrices, monsieur Imad Hamad] dans laquelle ce dernier se voit octroyer certains avantages. [25] L’« Asset Purchase Agreement »

P-4 (ci-après « A.P.A.») sera signé le 15 janvier 2015 par les débitrices et NewCo ., lequel document sera amendé par les débitrices. [26] Le 20 janvier 2015, Stromberg pose au Contrôleur la même question [4] qu’au mois de décembre – relativement à sa position prioritaire – et il reçoit la réponse [5] suivante des procureurs du Contrôleur : « It is not the Monitor’s role to determine whether Structured Solutions is a DIP lender and if the proposed expenses are included in the DIP Charge . » (Le Tribunal souligne) [ 3 ] S’attaquant en première instance à la requête de la requérante, les parties adverses ont fait valoir essentiellement deux choses [6] : (

i) la requérante n’avait pas qualité de créancier garanti selon les termes de l’ article 243 (1) de la

Loi sur la faillite et l’insolvabilité [7] , ce qui rendait irrecevable sa requête, et (ii) le volet de la requête visant à faire approuver une prise de possession par le séquestre devait échouer vu les conditions irrégulières dans lesquelles s’était déroulé le processus de négociation qui avait mené à la convention P-4, celle que mentionne le juge aux paragraphes [24] et [25] de l’extrait précité. Face à ces faits et ces prétentions, le juge de première instance prononce un jugement qui tranche comme suit les questions dont il est saisi : ―

Malgré ce que soutient la requérante, qui s’appuie notamment sur l’arrêt D.I.M.S. Construction inc. (Syndic de) c. Québec (Procureur général) [8] , il faut convenir avec les intimées que le statut de prêteur intérimaire est en quelque sorte intuitu personae . Vu la finalité de la Loi , et compte tenu du libellé de son

article 11.2, une subrogation comme celle du 14 novembre 2014 ne peut avoir d’effet que si elle est préalablement approuvée par le tribunal. Le juge écrit : [40] Le premier constat est que le prêteur temporaire ne peut être remplacé que par une nouvelle ordonnance où un nouveau prêteur sera spécifiquement nommé et approuvé par la Cour.

Telle est la compréhension des débitrices elles-mêmes lorsqu’elles ont demandé à la Cour la nomination du nouveau prêteur temporaire – le 8 octobre 2014 – ce dernier devant remplacer ACG. […] [46] De par sa nature – la charge prioritaire ne peut être cédée ou subrogée qu’après une autorisation judiciaire, et ce, en vertu d’une ordonnance du Tribunal considérant que la charge constatée et les garanties octroyées sont exorbitantes du droit commun et exceptionnelle[s] et que la Loi précise. […] [49] Le Tribunal conclut donc que la subrogation ne pouvait avoir lieu et que SSI n’est pas une créancière au sens de l’article 243 de la [

Loi sur la faillite et l’insolvabilité ], car non prioritaire ni autorisée par le Tribunal.

― Par ailleurs, et indépendamment de cette première question, les intimées ont raison de plaider que le processus de négociation préalable à la convention P-4 était irrégulier : la requérante et Imad Hamad ont agi de mauvaise foi, d’une manière qui mettait en péril l’impartialité du processus de vente, et il y a lieu de rejeter leur demande d’approbation pour cette seconde raison. * * * * * [ 4 ] Devant moi, la requérante annonce qu’elle n’entend pas porter en appel le rejet du second volet de sa requête, sans toutefois concéder que le juge a eu raison de tirer les conclusions qui sont les siennes à ce sujet. [ 5 ] Elle limite sa demande de permission d’appeler au premier volet, pour attaquer le raisonnement selon lequel la subrogation du 14 novembre 2014 est invalide et n’aurait eu l’effet escompté que si elle avait été préalablement approuvée par le tribunal.

Dans ce qu’elle a de plus ciblé, son argumentation concerne la garantie prioritaire qui coïncide avec les sommes originellement versées par ACG. Mais elle concerne aussi, et plus généralement, le statut potentiel de la requérante comme créancière garantie et prêteuse intérimaire, ainsi que le sort des sommes qu’elle a avancées par la suite et en sus de la créance originelle d’ACG (par exemple, les sommes mentionnées dans l’ordonnance prononcée par le juge de première instance le 28 novembre 2014). [ 6 ] Je suis conscient que, comme le disait mon collègue le juge Kasirer dans le dossier Orford Express inc. c.

Montréal, Maine & Atlantique Canada Cie (Arrangement relatif à) [9] , il faut faire preuve de parcimonie lorsque l’on détermine si une permission d’appeler devrait être accordée en vertu de l’

article 13 de la Loi . D’ailleurs, les critères que consacre la jurisprudence pour guider les juges saisis d’une telle demande sont assez rigoureux, comme le démontrait mon collègue le juge Hilton dans le dossier Statcoil Canada Ltd. (Arrangement relatif à) [10] . Il écrivait : [3] A threshold issue is the criteria to be considered upon such an application for leave. Based on the judgment of Wittman, J.A., as he then was, in Resurgence Asset Management LLC v.

Canadian Airlines Corp . , there are four such criteria: • whether the point on appeal is of significance to the practice; • whether the point raised is of significance to the action itself; • whether the appeal is prima facie meritorious, or, on the other hand, whether it is frivolous, and; • whether the appeal will unduly hinder the progress of the action. [4] Judges of this Court to whom such applications have been addressed have held unanimously that the four criteria are cumulative; with the result that an applicant's failure to establish any one of them will result in the dismissal of the application.

In addition, it is also generally understood that an applicant carries a heavy burden in order to obtain leave, and that appellate courts will only grant such applications sparingly. [Références omises.] [ 7 ] Étroitement circonscrite, la question précise que soulève le dossier est donc celle de savoir si un tiers peut, sans autorisation préalable [11] du tribunal, être subrogé au détenteur d’une « charge ou sûreté » visée par l’

article 11.2 de la Loi . Sous-jacente à cette question se profile celle de savoir si les règles qu’édicte le Code civil du Québec , et donc le droit commun, en matière de subrogation, dans la mesure où elles permettraient ici une subrogation sans autorisation judiciaire préalable, sont compatibles avec cet

article 11.2. Cette question est à rapprocher de celle qui se posait dans l’arrêt D.I.M.S. Construction , précité [12] , mais l’analogie est imparfaite et l’on ne saurait prétendre qu’incontestablement cet arrêt a déjà vidé la question soulevée ici. En somme, il me paraît clair que le premier et le troisième critères cités par mon collègue Hilton dans le dossier Statcoil Canada sont ici satisfaits. [ 8 ] Le jugement de première instance a pour effet de priver la requérante d’une sûreté à hauteur, à tout le moins, de quelque 400 000 $, et peut-être passablement plus.

Rétablir cette sûreté appauvrira nécessairement les créanciers garantis, dans un contexte où il paraît admis de part et d’autre que les créanciers chirographaires ne récupéreront rien de leur créance. Cela, à mon avis, satisfait le deuxième critère mentionné plus haut. [ 9 ] Enfin, la requérante ne demande pas la suspension du dossier en première instance. Les acquéreurs potentiels des actifs des débitrices ont jusqu’au 26 mars prochain pour déposer, s’il en est, leurs offres inconditionnelles et il paraît vraisemblable que d’ici la fin d’avril jugement aura été rendu par la Cour supérieure sur ces mêmes offres.

Dans ces conditions, le quatrième critère me paraît lui aussi rempli. [ 10 ] Aussi suis-je d’avis qu’il y a lieu d’accorder la permission d’appeler.

POUR CES MOTIFS , LE SOUSSIGNÉ : [ 11 ] ACCUEILLE la requête; [ 12 ] ACCORDE la permission d’interjeter appel; [ 13 ] ORDONNE la continuation des procédures en première instance; [ 14 ] FIXE le pourvoi pour une audition le 23 septembre 2015, en salle Pierre-Basile-Mignault, à 9 h 30, pour une durée de 120 minutes (60 minutes pour l’appelante et 60 minutes à être partagées entre les intimées); [ 15 ] DÉFÈRE le dossier au maître des rôles et l’invite à entrer en contact avec les avocats des parties pour la fixation d’un échéancier et des modalités de confection de leurs écritures.

YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. Me Karim Renno Renno Vathilakis Pour la requérante Me Danny Duy Vu (absent) Stikeman Elliott Pour les intimées Me Miguel Bourbonnais McCarthy Tétrault Pour Raymond Chabot inc. Me Martin Poulin Dentons Canada Pour The Boeing Company Me Julie Himo Norton Rose Fulbright Canada Pour Construction Kiewit Me Marie-Paule Gagnon Stein Monast Avocats Pour Investissements Québec Date d’audience : Le 11 mars 2015