2020 QCCQ 8048, 2020 QCCQ 8048

Begué c. R. 2020 QCCQ 8048 COUR DU QUÉBEC Chambre criminelle et pénale CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE MONTRÉAL N° : 500-01-170050-188 DATE : 2 décembre 2020 ______________________________________________________________________ SOUS LA PRÉSIDENCE DE L’HONORABLE DENNIS GALIATSATOS, J.C.Q. ______________________________________________________________________ LAURENT BEGUÉ Accusé – requérant c. SA MAJESTÉ LA REINE Poursuivante – intimée et K.M.

Plaignante – mise en cause ______________________________________________________________________ DÉCISION SUR LA REQUÊTE EN VERTU DES ARTICLES 276 ET 278.94 DU CODE CRIMINEL QUANT À L’ADMISSIBILITÉ D’UNE ACTIVITÉ SEXUELLE ANTÉRIEURE ______________________________________________________________________ Attention : Ordonnance limitant la publication – En vertu de l’ art. 486.4(1) (a)(

i) du Code criminel , il est interdit de publier ou de diffuser de quelque façon que ce soit tout renseignement qui permettrait d’établir l’identité des plaignantes. LE CONTEXTE [ 1 ] L’accusé fait face à trois chefs d’agression sexuelle en lien avec des événements survenus en 2017. Selon les allégations du ministère public, à des dates différentes, il aurait agressé les trois plaignantes dans le cadre de ses fonctions d’ostéopathe.

Entre autres, les trois chefs lui reprochent d’avoir touché les seins de trois clientes dans son bureau pendant leurs traitements et ce, sans préavis et sans avoir préalablement obtenu leur permission. [ 2 ] La Couronne a déjà annoncé une requête pour faire admettre une preuve de faits similaires, visant l’utilisation de la preuve d’un chef pour servir de preuve aux autres chefs sur le même acte d’accusation.

Toutefois, il a été convenu que les arguments des parties sur cette question soient retardés jusqu’à la fin de la présentation de la preuve de la poursuite. [ 3 ] Deux plaignantes ont déjà terminé leur témoignage. La troisième, madame K.M., a terminé son interrogatoire direct et son contre-interrogatoire est actuellement en cours.

Il tire à sa fin. [ 4 ] Compte tenu de la nature des allégations telles que décrites jusqu’à présent et selon les questions déjà posées lors des contre- interrogatoires, on peut anticiper que (1) la nature précise des contacts, (2) leur caractère sexuel et (3) l’absence de consentement seront toutes des questions en litige. La description des gestes commis par l’accusé ainsi que les paroles échangées entre les parties pendant les manipulations seront d’une importance capitale.

[ 5 ] Lors de son interrogatoire direct, de sa propre initiative et de manière totalement imprévue, K.M. a mentionné avoir été agressée sexuellement à l’âge de sept ans. Par la présente requête, la défense sollicite d’abord une décision déclarant formellement admissibles les propos déjà prononcés par la plaignante concernant l’événement sexuel antérieur. Elle demande aussi la permission de mener un contre-interrogatoire – bien circonscrit – au sujet de cette agression antérieure ainsi que sur les effets qu’elle aurait eus sur la plaignante.

LA MENTION FORTUITE DE L’AGRESSION ANTÉRIEURE [ 6 ] Il y a lieu de préciser d’emblée que l’activité sexuelle antérieure n’implique aucunement l’accusé. [ 7 ] L’existence de cette agression sexuelle antérieure n’avait pas été divulguée à la défense avant le procès. Aucune mention n’y avait été faite par le témoin lors de l’enquête préliminaire.

De même, le Tribunal infère que les déclarations faites par K.M. aux policiers n’avaient pas abordé le sujet. [ 8 ] À ce stade, tous s’entendent que le procureur du ministère public n’était pas au courant dudit incident non plus, malgré toutes discussions préparatoires qu’il aurait pu avoir avec le témoin. Ainsi, le procureur n’avait aucune façon d’anticiper que le témoin soulèverait un tel événement lors de son témoignage.

Manifestement, les parties ont été prises par surprise lorsque l’incident a été mentionné. [ 9 ] Le 23 septembre 2020, vers le milieu de son interrogatoire en chef, K.M. décrivait en détail sa séance d’ostéopathie qui s’était déroulée dans le sous-sol de l’accusé, où était située sa pratique à domicile. [ 10 ] Le témoin expliquait qu’essentiellement, la première heure du traitement s’était généralement [1] déroulée sans incident.

Les mouvements, les contacts et les manipulations étaient semblables à ceux qu’elle avait vécus auparavant dans le cadre de ses sessions avec d’autres ostéopathes. [ 11 ] Bien que la communication était ardue entre l’accusé et K.M. en raison de la barrière de langue, s’exprimant à l’aide de mots et de gestes, l’accusé lui annonçait à l’avance quelles parties du corps il allait toucher. Vers la fin de la session, alors que la plaignante était couchée sur le dos, l’accusé a annoncé à K.M. qu’il allait toucher à son sternum. Elle a acquiescé.

L’accusé lui a ensuite demandé s’il pouvait glisser le bout de ses doigts « un tout petit peu » sous la brassière de sport pour les fins de la manipulation. K.M. a accepté. [ 12 ] Or, soudainement et sans préavis, l’accusé aurait rentré toute sa main sous la brassière et aurait empoigné le sein de K.M., le tenant ensuite pendant plusieurs secondes alors que l’autre main manipulait l’épaule de la plaignante.

Il aurait répété ce geste à plusieurs reprises, alternant du sein gauche au sein droit, toujours en le saisissant au complet en dessous de la brassière. [ 13 ] C’est en décrivant cette séquence que K.M. a témoigné avoir été apeurée et être restée figée. En expliquant son état de choc, elle a ajouté que lors des attouchements, elle avait des souvenirs d’une agression sexuelle qu’elle avait subie à l’âge de sept ans.

Dès le premier contact avec son sein, elle revivait alors des émotions traumatisantes reliées à l’agression antérieure, ce qui aggravait considérablement son état de stress. [ 14 ] Comme mécanisme de défense, elle tentait de se distraire en fixant un aquarium qui était situé près de la table d’examen : He just put his hand directly under my sports bra and grabbed onto my breast. And he had his whole hand around my breast.

Q) How did you feel at that point?

A) I was scared. I froze. I couldn’t speak. I couldn’t move. There’s no… When you go through a situation like that where someone invades your privacy… who you go to to help you or to heal you… You become vulnerable. When you’re laying on that table, you’re vulnerable. You’re allowing this person – who you don’t know – to help you, with hopes to help you. And I sat there in fear. And I couldn’t say a word. And I couldn’t move. I was just frozen. I… I was hurting. Because this wasn’t the first time that I had been sexually assaulted. I was sexually assaulted when I was seven years old.

And when I was laying on that bed, emotions came back up from when I was younger, mixed with the emotions that I was having with a guy holding my breast [2] . [ 15 ] Le témoin a donc soulevé l’incident antérieur de sa propre initiative suite à une question ouverte du procureur. À la suite de cette question, à juste titre, le procureur de la poursuite n’a pas davantage questionné K.M. sur cet autre incident.

Au contraire, il est revenu aux événements en litige, demandant au témoin de préciser comment l’accusé lui aurait touché le sein. [ 16 ] Or, dans sa réponse, K.M. a de nouveau soulevé d’elle-même l’agression antérieure :

Q) So, you say there was one hand on your left breast and the other hand on your right shoulder. How long does this go for?

A) Like 10 to 20 seconds. It was not long but it felt like forever. Looking back at it now, thinking of how long it was, it was quick. It was 10 to 20 seconds. But when you’re in that moment, it feels like forever. And I specifically remember that fish tank which is on the left of me. Because when he was doing this treatment while also touching me, I turned my head and I was watching the fish in the fish tank to distract me mentally and emotionally because his physical distraction of moving my shoulder wasn’t helping me. So I remember that fish tank and I remember how big it was and how beautiful it was.

And I remember everything about that fish tank because that’s where I needed to put my attention … my energy into . And to remove myself. So it was an out-of-body experience because I didn’t want to be feeling what was going on. I didn’t want to experience the emotions and the memories I had from being seven years old and a man, like, violating me and touching me and bringing emotions that I can’t handle. So it would be easier for me… And I was frozen and I couldn’t say a word.

So I just turned my head to look at something to mentally distract myself [3] . [ 17 ] Encore une fois, sans faire mention de l’agression antérieure, le procureur de la Couronne a demandé au témoin de continuer dans sa description des événements impliquant l’accusé. [ 18 ] La dernière mention de l’agression antérieure a été faite vers la fin de l’interrogatoire en chef. La plaignante en a fait que brièvement référence en décrivant son départ de la maison de l’accusé : And I jumped in my car and I start crying. I didn’t even start the car because I felt like… like… like… I froze [inaudible] .

And for me the first thing to do wasn’t to start the car and run. It was to cry. But I held that in throughout that whole procedure. And I cried. I put… I started my car and I drove away. [l’interprète demande de faire répéter la réponse] So when I got into my car, I opened my car and I sat in my car. My first thing was not to start it and zoom off. I sat there, locked my doors and cried. And I could be safe. The doors could be locked. And I could start my car when I’m ready.

But I held in my emotions from my past , the emotions that I experienced in this session, the fear of being in somebody’s basement – especially a man – who I don’t know. And now I was safe now. Like, I survived it. And I cried for a couple of seconds. Then I started my car and I drove off [4] . [ 19 ] Plus tard dans son témoignage, K.M. a expliqué le fait qu’elle ait déménagé le plus loin possible et qu’elle tente de retrouver le bonheur après le s traumatisme s qu’elle a subis.

Sans préciser si elle référait à l’incident de son enfance ou à celui impliquant l’accusé (ou aux deux), le témoin a exprimé qu’il est impossible de s’en échapper, puisque ce traumatisme émotif perdure dans sa tête et dans son cœur [5] . [ 20 ] Quelques mois après l’incident impliquant l’accusé, K.M. a été motivée à dénoncer l’affaire en raison du mouvement #MeToo qui était omniprésent dans les médias et les réseaux sociaux. Selon elle, à cause dudit mouvement, les hommes, femmes et enfants trouvaient enfin le courage de dénoncer ceux qui les avaient exploités [6] .

LE DÉPÔT DE LA REQUÊTE DE LA DÉFENSE [ 21 ] Bien que la requête ait été annoncée dès le matin du 24 septembre 2020, il a été convenu que son dépôt formel serait retardé jusqu’à la fin du contre-interrogatoire du témoin [7] . [ 22 ] Ainsi, la requête écrite a été déposée en bonne et due forme le 1 er octobre 2020. [ 23 ] Dans la requête, la défense demandait d’abord au Tribunal de prendre compte des propos déjà prononcés par le témoin dans son analyse éventuelle de la preuve. [ 24 ] Ensuite, elle sollicitait l’autorisation de poser sept questions bien définies :

i) Pendant votre témoignage, vous avez mentionné un incident qui a eu lieu quand vous aviez 7 ans; ii) Ai-je raison de dire que cet incident a été très traumatisant? iii) Lorsque l’accusé a touché à votre sein, cela vous a rappelé cet incident de votre enfance? iv) N’est-il pas vrai que ces souvenirs de votre enfance occupaient vos pensées du moment où l’accusé a touché à votre sein et ce, jusqu’à la fin de la session d’ostéopathie?

v) N’est-il pas vrai que pendant la session, vous vous concentriez à contenir vos émotions de votre passé? vi) C’est d’ailleurs la raison pour laquelle vous avez tenté de vous distraire en fixant l’aquarium? vii) N’est-il pas vrai que vous tentiez aussi de vous distraire de ce qui arrivait avec l’accusé? [ 25 ] Lors de l’audition de la requête, la défense a révisé sa position, réduisant les questions proposées aux deux questions suivantes :

i) Ai-je raison de dire que l’incident (qui a eu lieu alors que vous aviez 7 ans) a été très traumatisant? ii) N’est-il pas vrai que vous avez encore aujourd’hui des souvenirs très clairs dudit incident? [ 26 ] Comme le démontre le libellé des questions proposées, la défense n’envisage pas de poser des questions intrusives concernant l’incident antérieur. Qui plus est, dans sa requête, le requérant s’engage formellement à ne pas explorer ce genre de détail et propose même d’aviser la plaignante du fait qu’elle n’a pas l’obligation de mentionner quelque détail que ce soit quant à l’agression qu’elle a subie à l’âge de sept ans [8] .

LA PARTICIPATION DE LA PLAIGNANTE AU VOIR-DIRE [ 27 ] Une fois la requête déposée, conformément aux alinéas 278.94(2) et 278.94(3) C.cr . , le Tribunal a expliqué à la plaignante l’étendue de son droit de participer à l’audition de la requête. [ 28 ] À cette fin, après lui avoir annoncé que la Couronne entendait contester la requête, le Tribunal a averti que le procureur de la poursuite n’était pas « son avocat » proprement dit [9] et que, techniquement, il n’aurait pas un devoir absolu de défendre les intérêts de la plaignante [10] . [ 29 ] K.M. a alors été avisée de son droit d’être représentée par son propre avocat.

Inspiré de l’arrêt R. v. T.P.S . [11] , le Tribunal a ordonné qu’un avocat anglophone soit désigné pour la plaignante aux frais de l’État. [ 30 ] M e Welt a été formellement désigné pour représenter la plaignante. Lors de l’audition de la requête le 25 novembre 2020, K.M. a pu faire valoir sa position par l’entremise de son avocat.

ANALYSE 1- Le besoin de déterminer l’admissibilité des propos déjà prononcés par le témoin [ 31 ] Tel que ci-dessus exposé, indépendamment de la question du contre-interrogatoire, le témoin a déjà mentionné l’agression antérieure dans son interrogatoire principal. [ 32 ] La question est donc de savoir comment cette preuve sera traitée à l’issue du procès.

Tel que mentionné par la défense lors d’un échange avec le Tribunal [12] , les propos déjà prononcés par K.M. seraient d’une utilité certaine pour l’accusé, si ce dernier pouvait y référer lors des plaidoiries au fond. [ 33 ] Ceci dit, encore faut-il que la preuve soit admissible. Le simple fait qu’elle ait déjà été « entendue » par le Tribunal ne règle pas le débat. [ 34 ] Dans la récente trilogie des arrêts R. c. Barton , R. c. Goldfinch et R. c.

R.V. [13] , la Cour suprême a précisé que même la preuve présentée par le ministère public concernant le comportement sexuel antérieur est assujettie aux principes de common law énoncés dans l’arrêt R. c. Seaboyer [14] , qui sont sensiblement identiques aux critères prévus à l’ art. 276 du Code criminel . [ 35 ] L’application de l’art. 276 est catégorique de par sa nature et s’applique indépendamment de la

partie qui présente la preuve [15] . [ 36 ] C’est au juge du procès qu’il revient en définitive de faire respecter le régime obligatoire de l’art. 276 et non au ministère public [16] . À cet égard, le juge du procès doit jouer un rôle actif afin de surveiller le respect des conditions impératives prévues à l’art. 276. Au besoin, il doit soulever la question d’office. [ 37 ] Soyons clairs : le ministère public n’a rien à se reprocher en l’espèce.

Rien dans le dossier ne porte à croire que le ministère public a délibérément essayé d’écarter l’application du régime de l’ art. 276 et, d’ailleurs, il n’aurait aucune raison d’agir ainsi. Au contraire, il s’oppose ardemment à l’admissibilité de ladite preuve. Il n’avait aucune façon de s’attendre à ce que K.M. mentionne cet événement de son enfance. De plus, une fois la preuve sortie, le procureur n’a posé aucune question additionnelle à ce sujet et il n’a sollicité aucun détail. [ 38 ] La même remarque s’applique au Tribunal.

Bien que j’avais un rôle important de « gardien », de surveillance et de filtrage [17] , les informations ont été dévoilées par le témoin rapidement et sans préavis, de sorte que le Tribunal n’a pas eu le temps de l’interrompre sur-le-champ afin de lui donner des directives et des mises en garde. [ 39 ] De l’avis du Tribunal, le régime de l’ art. 276 entrait en jeu dès la mention de l’agression antérieure par K.M. dans son témoignage, même si personne n’a eu le temps d’intervenir immédiatement. [ 40 ] Cette approche est d’ailleurs compatible avec le rôle d’un juge présidant un procès devant jury.

Dans un tel scénario, si le témoin aborde de tels sujets de façon fortuite lors de son témoignage, il incombera au juge de suspendre et de déterminer – même après coup – si tout ou

partie de la preuve était admissible. Le cas échéant, une directive restrictive et minutieuse serait nécessaire pour guider le jury quant à l’utilisation que celui-ci pourrait faire ou non de cette preuve [18] . [ 41 ] Tout comme en l’espèce, dans les arrêts R. v. Floyd [19] et R. v. Boyle [20] , les juges ont appliqué l’

article 276 C.cr . de manière rétrospective à des incidents antérieurs déjà dévoilés par la plaignante sans objection lors son témoignage. Cet exercice s’impose afin de déterminer si le Tribunal pourra tenir compte de cette preuve au terme du procès. 2- Les restrictions à la preuve du comportement sexuel antérieur de la plaignante

[ 42 ] Le législateur a adopté des dispositions visant à restreindre certains contre-interrogatoires en matière d’infractions d’ordre sexuel. L’art. 276 régit l’admissibilité de la preuve concernant le comportement sexuel antérieur de la plaignante et l’utilisation qui peut en être faite. [ 43 ] Selon l’ art. 276(1) C.cr . , la preuve d’une activité sexuelle extrinsèque à celle en litige est inadmissible si elle vise uniquement à appuyer l’inférence que la plaignante est de ce fait : (

a) plus susceptible d’avoir consenti aux actes sexuels à l’origine du procès, ou (

b) moins digne de foi comme témoin. [ 44 ] Ces deux fins précises et bien arrêtées, désignées comme les « deux mythes », sont clairement prohibées. [ 45 ] Bien que la preuve d’actes sexuels antérieurs soit présumée inadmissible, cette interdiction n’est pas absolue. Comme l’a précisé la Cour suprême dans l’arrêt R. c. Darrach , « loin d’être une ‘exclusion générale’, le par. 276(1) ne fait qu’interdire l’utilisation de la preuve du comportement sexuel antérieur pour étayer deux déductions illégitimes particulières » [21] .

Le Code criminel exclut les raisonnements inappropriés et les généralisations discriminatoires concernant la prédisposition de la plaignante à consentir ou sa crédibilité qui sont fondés sur la nature sexuelle de ses activités sexuelles antérieures. [ 46 ] L’art. 276 a été adopté afin d’atténuer ces dangers.

Il met en balance diverses considérations liées à l’équité du procès et vise à exclure les éléments de preuve connus pour fausser le processus judiciaire en établissant un équilibre entre la dignité et le droit à la vie privée des plaignantes et le droit des accusés à faire une défense pleine et entière [22] . [ 47 ] Ainsi, une preuve peut être faite, pourvu que les fins poursuivies soient pertinentes. [ 48 ] L’ art. 276(2) C.cr . prévoit qu’une preuve relative à un comportement sexuel de la plaignante, autre que celui qui fait l’objet de l’accusation, pourra être admissible si le juge décide qu’elle porte sur des cas particuliers d’activité sexuelle, qu’elle est en rapport avec un élément de la cause et que le risque d’effet préjudiciable sur la bonne administration de la justice ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante.

Ces conditions préalables sont cumulatives et doivent être analysées en tenant compte des facteurs suivants : (

a) L’intérêt de la justice, y compris le droit de l’accusé à une défense pleine et entière; (

b) L’intérêt de la société à encourager la dénonciation des agressions sexuelles; (

c) La possibilité, dans de bonnes conditions, de parvenir, grâce à elle, à une décision juste; (

d) Le besoin d’écarter de la procédure de recherche des faits toute opinion ou préjugé discriminatoire; (

e) Le risque de susciter abusivement chez le juge des faits des préjugés, de la sympathie ou de l’hostilité; (

f) Le risque d’atteinte à la dignité de la plaignante et à son droit à la vie privée; (

g) Le droit de la plaignante et de chacun à la sécurité de leur personne, ainsi qu’à la plénitude de la protection et du bénéfice de la loi; (

h) Tout autre facteur qu’il estime applicable en l’espèce. [ 49 ] Le fardeau incombe à l’accusé de démontrer que la preuve répond aux exigences prévues par le législateur par prépondérance des probabilités. [ 50 ] Il est entendu que le régime d’inadmissibilité présumée des activités sexuelles antérieures s’applique aux activités non consensuelles, notamment des agressions sexuelles subies par la plaignante [23] .

Dans la grande majorité des cas, les agressions sexuelles subies par la plaignante ne seront ni pertinentes [24] ni admissibles, à moins que la plaignante se soit rétractée ou qu’il s’agisse de fausses allégations d’agressions sexuelles [25] . Or, ce n’est pas le cas en l’espèce. Au contraire, la défense semble reconnaître que K.M. a bel et bien été agressée à l’âge de sept ans. [ 51 ] La jurisprudence reconnaît, par ailleurs, certains scénarios précis où la preuve d’agressions sexuelles antérieures pourra être admissible.

Notamment, comme l’expliquent les auteurs dans l’ouvrage McWilliams’ Canadian Criminal Evidence [26] , des agressions antérieures seront pertinentes à la fiabilité du témoin si elles tendent à démontrer que les traumatismes déjà vécus affectent sa capacité de bien se rappeler des événements qui font l’objet des nouvelles accusations, ou encore sa perception desdits événements.

Au même chapitre, la preuve d’une agression antérieure pourra être pertinente pour démontrer que la plaignante projette son hostilité quant à l’incident antérieur envers le présent accusé, ou qu’elle mélange ce dernier avec le véritable agresseur [27] . [ 52 ] Dans des circonstances certes différentes de celles en l’espèce, dans l’arrêt R. v. Bell , la Cour d’appel des Territoires du Nord- Ouest a permis une preuve d’expert visant à établir que le traumatisme causé par une agression sexuelle antérieure récente aurait pu influer sur la mémoire de la plaignante en relatant l’agression subséquente [28] .

La fiabilité du récit de la plaignante était au cœur du litige. La preuve contestée pouvait tendre à démontrer que la mémoire de la plaignante avait été contaminée par sa mémoire de l’autre incident, qui était par ailleurs récent et très semblable, contrairement au présent dossier [29] . [ 53 ] Évidemment, les faits en l’espèce sont différents. Le requérant ne présente aucune preuve d’expert.

Malgré tout, selon le Tribunal, la pertinence logique des questions proposées est tout aussi légitime. [ 54 ] Ici, K.M. n’allègue pas qu’elle a eu un trou de mémoire. Par contre, elle indique qu’elle a tenté de se distraire pendant les contacts afin de réprimer ses souvenirs traumatisants reliés à l’agression de son enfance. 3- L’application des principes en l’espèce

[ 55 ] Il est clair que le contre-interrogatoire proposé nuirait à la dignité de la plaignante et au respect de sa vie privée. Son témoignage a déjà été extrêmement difficile et émotif.

En raison de multiples problèmes techniques et à cause des fuseaux horaires différents, le contre-interrogatoire de K.M. s’est déjà échelonné sur trois jours et celle-ci a dû témoigner à 3h00 du matin (heure locale) à chaque fois. [ 56 ] D’ailleurs, avant même le dépôt de la requête (et sans anticiper que cette question serait soulevée), en larmes, K.M. a déjà exprimé à plusieurs reprises que le fait d’être contre-interrogée était tellement pénible qu’elle comprenait « pourquoi les victimes sont dissuadées de dénoncer les agressions sexuelles ».

Ce sentiment sera sans doute exacerbé si elle doit répondre à des questions concernant un autre événement traumatisant, datant de son enfance, qui l’a clairement marquée et qui n’a pourtant aucun lien avec la présente affaire. [ 57 ] L’avocat de la plaignante plaide que K.M. subira un préjudice accru si la requête est accordée.

Non seulement les questions la forceront à se replonger dans un événement traumatisant qu’elle a vécu à un si jeune âge, mais son emplacement actuel à l’étranger fait en sorte qu’elle ne peut même pas bénéficier d’un soutien adéquat auquel elle aurait eu accès si elle se trouvait au Canada. [ 58 ] Le Tribunal n’est pas insensible à ce que vit actuellement la plaignante. Les caractéristiques du système de justice criminelle qui ont pour effet de dissuader les victimes de dénoncer des agressions sexuelles causent des dommages sociaux manifestes. [ 59 ]

Malgré ce qui précède, en l’espèce, il y a des motifs solides et impérieux d’admettre la preuve. [ 60 ] D’abord, notons que l’objectif de la requête ne vise aucunement à étayer l’une des inférences proscrites à l’ article 276(1) du Code criminel . Nous sommes loin des deux mythes que le législateur tient à écarter. [ 61 ] La preuve porte sur un seul cas, très précis, d’activité sexuelle antérieure. Il ne s’agit pas d’une expédition de pêche. [ 62 ] Les questions proposées sont essentielles pour préserver le droit du requérant à une défense pleine et entière.

La plaignante a mentionné avoir eu des souvenirs de son agression antérieure traumatisante dès le premier contact entre l’accusé et son sein. Selon son propre témoignage, le « flashback » a fait en sorte qu’elle a tenté de se distraire de ce qui lui arrivait sur la table d’examen.

Il va de soi que son état émotif ou psychologique pourrait avoir eu un impact sur sa capacité d’observer et d’entendre ce que l’accusé faisait et disait pendant les manipulations. [ 63 ] Rappelons que dans le cours normal, (1) l’état émotif du témoin lors des incidents litigieux et (2) la présence de distractions sont parmi les facteurs de base qui servent à évaluer la fiabilité d’un témoin [30] . Précisons également que dans l’appréciation de toute preuve testimoniale, le juge doit considérer la crédibilité et la fiabilité du témoin.

Les deux notions sont distinctes : la crédibilité se réfère à la personne et ses caractéristiques alors que la fiabilité se réfère plutôt à la valeur du récit relaté par le témoin [31] . [ 64 ] En l’espèce, la pertinence logique de cette preuve sur la question de la fiabilité est manifeste.

La question de savoir si la gravité (ou l’impact) de l’incident antérieur était de nature à accaparer les pensées de la plaignante au moment des gestes en litige est importante. [ 65 ] Dans les circonstances, il serait foncièrement injuste d’interdire à la défense d’explorer ce que la plaignante a elle-même qualifié de réaction affectant sa perception de l’incident qui est à la base de l’accusation. Le témoin a décrit ce qu’elle vivait comme une « expérience extracorporelle ». Elle tentait de se distraire et d’évacuer de sa mémoire les incidents antérieurs et de chasser de ses pensées ce qui lui arrivait.

L’importance, la gravité perçue et l’impact de l’agression antérieure sur la plaignante sont pertinents pour évaluer l’importance de l’expérience extracorporelle et son impact sur sa perception pendant l’incident en litige. [ 66 ] Les avocats de la Couronne et de la mise en cause soutiennent que le raisonnement proposé par la défense pourrait créer un troisième mythe, étroitement lié au deuxième, mais tout aussi pernicieux, à savoir : « une plaignante d’agression sexuelle qui a déjà été victime d’une agression sexuelle dans le passé sera toujours considérée moins fiable ».

On peut aisément inférer que des agressions antérieures laissent des traces profondes sur les victimes. Ainsi, on exposerait toutes les plaignantes d’être contre-interrogées systématiquement sur leurs agressions passées afin de voir si elles auraient pu influer sur leur perception des nouveaux incidents en litige. On mettrait toujours en doute leur fiabilité.

De tels raisonnements juridiques seraient antagoniques à l’esprit des dispositions du Code criminel et des jugements récents de la Cour suprême. [ 67 ] Si l’argument était formulé de façon aussi large, le Tribunal serait d’accord sur le fait qu’il faut se mettre en garde de permettre systématiquement de tels contre-interrogatoires. Une telle approche viendrait nettement diluer la protection qu’offre l’ art. 276 . [ 68 ] Toutefois, en l’espèce, la défense ne tente aucunement de défendre ou de renforcer un tel mythe.

Elle ne plaide(ra) pas de façon générale que le récit d’une plaignante (ou même K.M. en particulier) est moins fiable du seul fait qu’elle ait déjà été victime d’agression sexuelle.

D’ailleurs, comme le soulève l’avocat de monsieur Begué, si K.M. avait tout simplement mentionné lors de son témoignage « vous savez, le fait d’avoir à témoigner m’est très difficile parce que ça me fait revivre une agression antérieure que j’ai subie », aucune requête en vertu de l’ art. 276 n’aurait été présentée. [ 69 ] Ici, l’objet de sa requête est très spécifique et découle du fait que le témoin a précisément fait un lien étroit entre l’agression antérieure et sa capacité d’observation pendant les incidents en litige en l’espèce. [ 70 ] Même si l’on ignore les réponses aux questions que la défense veut poser, l’incertitude du résultat ne prive pas une série de questions de sa pertinence.

On doit plutôt se demander si les réponses seront probantes. Parce que les réponses pourront éventuellement miner ou confirmer une preuve à charge importante, elles ont une grande valeur probante [32] . [ 71 ] Le risque d’effet préjudiciable à la bonne administration de la justice de cette preuve ne l’emporte pas sensiblement sur sa valeur probante. Les questions proposées par la défense sont très circonscrites et visent manifestement à minimiser le risque de dérapages. Les questions anticipées ne sont aucunement vexatoires ou inutiles. Elles sont peu ou pas intrusives.

La défense ne prévoit pas demander quelque détail que ce soit quant à l’agression que K.M. a subie à l’âge de sept ans, ou à la nature sexuelle des gestes subis [33] . Qui plus est, la défense suggère au Tribunal d’aviser K.M. explicitement qu’elle ne sera pas obligée de dévoiler quelque détail que ce soit concernant l’agression antérieure.

[ 72 ] Sur ce sujet, bien que la liste de questions soumise soit très utile [34] , celles-ci ne sont pas coulées dans le béton. Le Tribunal n’imposera pas une formulation précise à la défense [35] . L’avocat pourra réévaluer et reformuler ses questions en fonction des réponses reçues. Ce sera notamment le cas si le témoin dévoile des détails additionnels de sa propre initiative et ce, malgré les avertissements et mises en garde par le Tribunal. [ 73 ] L’exercice de pondération est délicat.

Les questions proposées et les sujets à aborder donnent à la défense la latitude suffisante pour mener un contre-interrogatoire efficace tout en minimisant – dans la mesure du possible – l’effet négatif sur la plaignante et sur le processus judiciaire. [ 74 ] Quant au préjudice subi par K.M., le Tribunal peut tenir compte du fait qu’elle-même a déjà révélé l’incident, spontanément, lors de son interrogatoire en chef.

Ce dévoilement n’a pas été provoqué par une question du procureur. [ 75 ] Évidemment, le fait que la plaignante ait divulgué d’elle-même l’activité sexuelle antérieure (sans qu’on ne lui pose la question) ne fait pas en sorte qu’elle devienne automatiquement admissible [36] . Comme le souligne à bon droit la Couronne, le témoin n’est pas avocate et elle ne connaissait pas ses droits avant de faire le dévoilement.

Toutefois, les tribunaux reconnaissent quand même que le fait de dévoiler l’événement de son propre chef est moins intrusif que d’avoir à répondre à une question explicite de la part de l’avocat soutirant de tels renseignements [37] . De plus, tel que ci-dessus mentionné, selon les questions anticipées, aucun détail additionnel ne sera sollicité concernant l’agression sexuelle en soi.

Les questions seront plutôt axées sur les conséquences de l’agression sur la vie de K.M. [ 76 ] Le Tribunal considère aussi que l’événement a été mentionné une seule fois lors de son interrogatoire direct, contrairement à d’autres cas où la victime avait discuté de l’activité antérieure à plusieurs reprises (par exemple lors de l’interrogatoire policier et à l’enquête préliminaire, en plus du procès [38] ), revivant à chaque fois les souvenirs traumatisants. [ 77 ] Enfin, à l’instar de la juge Fuerst dans l’affaire R. v.

Temertzoglou , le Tribunal considère que l’ordonnance de non-publication générale visant l’identité de K.M. vient mitiger l’atteinte à sa vie privée [39] . [ 78 ] La preuve déjà mentionnée est donc admissible et les 7 questions seront permises. Il va de soi que la défense, si elle le désire, pourra se limiter aux deux questions mentionnées lors de l’audition ou même renoncer à son droit de poursuivre le contre-interrogatoire.

Le Tribunal ne s’immiscera pas dans ses choix stratégiques. [ 79 ] Ceci dit, malgré la présente décision autorisant les questions, le juge du procès maintient son pouvoir (et son devoir) de surveiller étroitement le déroulement du contre-interrogatoire et d’intervenir adéquatement pour protéger la plaignante contre toute question non pertinente ou trop intrusive. Au fur et à mesure que de nouveaux éléments de preuve ressortent, il peut en outre devenir nécessaire de réexaminer la présente décision [40] .

CONCLUSION POUR TOUS CES MOTIFS, le Tribunal : ACCUEILLE la requête; DÉCLARE admissibles les propos déjà prononcés par la plaignante K.M. lors de son interrogatoire principal au sujet de l’agression sexuelle qu’elle aurait subie à l’âge de 7 ans; AUTORISE le(

s) procureur(

s) de la défense à poser à la plaignante K.M. les sept questions énumérées dans la requête, ou les deux mentionnées lors de l’audition de la requête, ainsi que toute autre question semblable portant sur le même thème; et RÉSERVE sa juridiction pour interdire toute question ou exclure toute

partie de cette preuve qui s’avèrerait inutile, vexatoire ou indûment intrusive. __________________________________ D. Galiatsatos, J.C.Q. M e Jérôme Laflamme Procureur de la Couronne M e Vincent Paquet M e Farah Nantel Procureurs de l’accusé M e Nicolas Welt Procureur de la mise en cause

Dates d’audience : 22, 23, 24 septembre 2020, 1 er , 22 octobre 2020, 25 novembre 2020