2017 QCCA 1650, 2017 QCCA 1650

Droit de la famille — 172500 2017 QCCA 1650 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-026485-169 (500-12-269084-038) (500-04-068114-165) DATE : 23 octobre 2017 CORAM : LES HONORABLES YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A. PATRICK HEALY, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. D... A... APPELANT - Défendeur c. I... K...

INTIMÉE - Demanderesse ARRÊT Le contexte [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement rendu oralement le 3 novembre 2016 et transcrit le 9 novembre 2016 par la Cour supérieure, district de Montréal, lequel fixe la pension alimentaire payable par l’appelant à l’intimée, pour le bénéfice de l’enfant mineure des parties, à 1 568 $ mensuellement et ordonne le paiement d’arrérages d’une valeur de 59 895 $. [ 2 ] Les parties divorcent le 7 juillet 2004, après 12 ans de mariage.

Elles ont deux filles, l’une née le [...] 1989, donc maintenant adulte et âgée de 28 ans, et l’autre née le [...] 2000, donc toujours mineure et actuellement âgée de 17 ans. Les parties s’entendent sur la garde des enfants alors mineures par l’intimée, avec des droits d’accès élargis à l’appelant, soit pour le tiers de l’année. [ 3 ] Les parties conviennent de fixer la pension alimentaire payable par l’appelant à l’intimée pour les enfants à 7 260 $ annuellement, sur la base d’un revenu annuel de l’appelant de 30 000 $.

L’intimée est aux études et n’a pas de revenus à cette époque. [ 4 ] En 2009, l’appelant déménage en Afrique du Sud pour son travail auprès [de l’organisme A]. [ 5 ] Il continue d’acquitter ses mensualités de pension alimentaire et assume les frais de scolarité des enfants, pour lesquels il est remboursé par son employeur. L’appelant n’acquitte cependant pas les mensualités de l’été 2014 (juin, juillet et août). Il arrête tout paiement à compter de mai 2015. [ 6 ] L’intimée consulte une avocate, qui entre en communication avec le procureur de l’appelant.

Elle apprend dans le cadre des échanges entre procureurs, en février et mai 2016, que le revenu annuel de l’appelant se situe à 98 961 $ USD depuis 2012 (des attestations de revenus sont fournies par l’employeur de l’appelant). [ 7 ] Un affidavit produit par l’appelant au dossier de première instance [1] révèle par ailleurs que son salaire annuel, en dollars canadiens, passe de 32 000 $ en 2005 à 74 000 $ en 2006.

Ses revenus progressent pour atteindre 133 685 $ en 2015 et 124 051 $ en 2016. [ 8 ] L’intimée affirme que l’appelant ne l’informe jamais de l’augmentation considérable de ses revenus. [ 9 ] L’intimée présente donc une demande en modification des mesures accessoires [2] , visant à ajuster la pension alimentaire payable par l’appelant, pour l’enfant mineure seulement, rétroactivement au 1 er janvier 2010. [ 10 ] L’appelant présente de son côté une demande en modification des mesures accessoires par laquelle il demande de fixer un montant de pension alimentaire pour l’enfant mineure à 707 $ par mois, à compter du 1 er février 2016. [ 11 ] Il mentionne dans sa demande que la fille majeure des parties termine ses études de maîtrise en 2014 et travaille maintenant à temps plein, raison pour laquelle il choisit de cesser les versements de pension alimentaire à l’intimée.

Il allègue également avoir deux autres enfants à charge en Afrique, ce qui justifierait une réduction de ses obligations alimentaires. Il s’oppose à toute rétroactivité. [ 12 ]

Malgré plusieurs ordonnances de gestion, l’appelant omet de fournir les informations requises par l’intimée dans le cadre des

procédures concernant ses revenus d’emploi, ce qui lui vaut une déclaration de forclusion [3] . [ 13 ] Le 8 juillet 2016, la Cour supérieure fixe l’instruction de l’affaire au 2 novembre 2016. La juge indique que « [s]i monsieur a des représentations à faire sur sa présence, il pourra le faire par requête accompagnée d’un affidavit » [4] . [ 14 ] L’appelant présente une demande pour témoigner par voie d’affidavit.

L’intimée s’y oppose, indiquant que l’appelant n’a jamais communiqué ses informations financières, qu’il est forclos et que, « compte tenu des montants en jeu et de l’intérêt supérieur des enfants, il devrait être interrogé en salle d’audience » [5] . La Cour rejette cette demande de l’appelant le 26 octobre 2016 [6] . [ 15 ] Le jour même du début de l’instruction, l’appelant présente une demande de remise, « au motif [qu’il] est en Afrique et difficilement joignable par moyen technologique ».

La Cour rejette cette demande, indiquant que « depuis la fixation de l’audition des deux requêtes, Monsieur n’a pas pris les moyens pour être présent à l’audience ou présenter sa preuve autrement que par sa présence » [7] . [ 16 ] Comme le souligne le juge de première instance dans le jugement entrepris : « [m]onsieur ne s’est pas présenté … et il n’a offert aucune preuve au soutien de ses allégations.

Il est forclos de plaider en raison de son refus d’obtempérer aux jugements du Tribunal lui demandant de fournir une preuve documentaire de ses revenus » [8] . [ 17 ] C’est dans ce contexte que le juge de première instance fait droit aux demandes de l’intimée, tout en rejetant celles de l’appelant. [ 18 ] Se fondant sur la table fédérale du Québec des Lignes directrices fédérales sur les pensions alimentaires pour enfants [9] , le juge fixe la pension mensuelle à 1 568 $.

Le calcul est fondé sur les attestations de revenus de l’employeur de l’appelant et les informations contenues à son affidavit. [ 19 ] Le juge présume qu’il s’agit de revenus nets, puisque les revenus déclarés par l’employeur le sont.

Ce faisant, il les majore de 30 % [10] pour fixer un revenu brut. [ 20 ] Il majore également la pension alimentaire de 20 % pour compenser l’absence de l’appelant, qui n’exerce pas ses droits d’accès et ne contribue pas aux besoins de ses enfants au-delà de la pension alimentaire. [ 21 ] Le juge considère que l’appelant a fait preuve d’un comportement répréhensible en négligeant d’informer l’intimée d’une augmentation importante de ses revenus pendant plus d’une décennie, causant ainsi préjudice à ses enfants. [ 22 ] Ceci justifie, selon lui, le paiement d’arrérages à compter de 2010, au montant de 59 895 $.

Ce montant n’inclut que la portion de pension impayée à l’égard de l’enfant mineure, en fonction des revenus de l’appelant. En fixant ce montant, le juge tient compte de montants ayant déjà été versés par l’appelant. [ 23 ] Le juge rejette la demande de l’appelant pour réduction de ses obligations alimentaires compte tenu qu’il aurait deux autres enfants à charge en Afrique, faute de preuve. L’analyse [ 24 ] Les parties ayant été mariées, puis divorcées, l’ordonnance modificative est traitée sous l’égide de la

Loi sur le divorce [11] . [ 25 ] Puisque l’intimée est domiciliée au Québec et l’appelant à l’étranger, il est également acquis que les Lignes directrices fédérales sont applicables à l’établissement de la pension alimentaire dans le présent dossier [12] . [ 26 ] L’appelant soumet six moyens, qui peuvent être regroupés en deux questions :

(1) Le juge a-t-il erré en fixant le montant de la pension alimentaire?

(2) Le juge a-t-il erré en accordant des arrérages? 1.

Le juge a-t-il erré en fixant le montant de la pension alimentaire? [ 27 ] L’appelant plaide que l’admission de l’intimée quant à sa paternité de deux autres enfants en Afrique aurait dû constituer une preuve suffisante pour que le tribunal considère l’existence desdits enfants pour une réduction de ses obligations alimentaires. [ 28 ] L’article 10 des Lignes directrices fédérales prévoit que le tribunal peut fixer un montant d’ordonnance alimentaire différent de celui prévu à la table applicable, si l’époux qui en fait la demande éprouverait autrement des difficultés excessives, notamment en raison d’obligations alimentaires à l’endroit d’autres personnes [13] . [ 29 ] C’est au débiteur alimentaire qu’il revient de démontrer l’existence de « difficultés objectives résultant de l’impact financier de ses autres obligations alimentaires sur sa capacité de payer » [14] . [ 30 ] En l’espèce, l’appelant n’ayant pas témoigné, la preuve est muette quant à sa situation familiale en Afrique.

Les certificats de naissance des enfants ne sont pas au dossier et rien ne fait même preuve d’obligations alimentaires de l’appelant à l’égard d’enfants issus d’une autre union. [ 31 ] Compte tenu de cette absence de preuve, le juge ne commet aucune erreur manifeste et déterminante en décidant de ne pas réduire la pension alimentaire payable à l’intimée pour l’enfant mineure au Canada. [ 32 ] L’appelant plaide également que le juge aurait dû considérer les revenus de l’intimée pour établir la pension alimentaire. [ 33 ] L’intimée commence à travailler en 2005 comme enseignante, à un salaire de 30 000 $ et ses revenus progressent jusqu’à 40 000 $.

[ 34 ] Or, dans un objectif législatif d’efficacité, de clarification et de simplification des règles applicables, pour une garde exclusive alors que le revenu du débiteur n’excède pas 150 000 $, les Lignes directrices fédérales et la table fédérale du Québec ne considèrent que le revenu du débiteur alimentaire [15] . [ 35 ] Le juge n’avait donc pas à considérer les revenus de l’intimée pour le calcul de la pension alimentaire pour enfants. [ 36 ] Finalement, l’appelant plaide que le juge erre en majorant la pension alimentaire de 20 %, compte tenu du non-exercice de ses droits d’accès. [ 37 ] L’absence d’exercice des droits d’accès par le parent non-gardien peut constituer une pression financière additionnelle sur le parent gardien et justifier, dans certains cas, une majoration de la pension alimentaire [16] .

Le cas échéant, l’objectif n’est pas de punir le parent, mais de satisfaire aux besoins de l’enfant [17] . [ 38 ] Cependant, le simple fait que le parent n’exerce pas ses droits d’accès « ne donne pas automatiquement le droit à une

partie d’exiger et d’obtenir une augmentation de la pension » [18] . [ 39 ] Il n’existe pas de présomption de difficulté excessive liée au non-exercice des droits d’accès par le parent débiteur.

Le parent qui réclame une majoration de pension a le fardeau de démontrer que le non-exercice des droits d’accès par le parent débiteur lui cause une difficulté excessive [19] . [ 40 ] Ces principes s’appliquent également en droit fédéral, alors que le tribunal peut fixer un montant d’ordonnance alimentaire différent de celui prévu à la table applicable si l’époux qui en fait la demande éprouverait autrement des difficultés excessives, notamment en raison des frais anormalement élevés liés à l’exercice des droits d’accès auprès des enfants [20] .

Ceci peut également comprendre les difficultés pour le parent gardien liées au non-exercice des droits d’accès par l’autre parent. [ 41 ] Les conclusions du juge d’instance quant au caractère excessif des difficultés sont soumises à la norme de l’erreur manifeste et déterminante, s’agissant d’une question d’appréciation factuelle de la situation du parent créancier de l’obligation alimentaire. [ 42 ] En l’espèce, le juge indique que « [s]i monsieur s’était prévalu d’un accès normal auprès de ses enfants, ayant, par exemple, un contact par semaine ou un contact chaque deux fins de semaine, il aurait contribué aux besoins de ses enfants au-delà du simple paiement de la pension alimentaire » [21] . [ 43 ] Il est vrai que l’appelant n’a pas exercé ses droits d’accès [22] .

La preuve ne démontre cependant pas que ceci ait constitué une difficulté excessive pour l’intimée. [ 44 ] À partir de 2010, l’intimée a un revenu oscillant entre 35 000 $ et 40 000 $.

Elle bénéficie d’une pension alimentaire, du moins jusqu’à ce que l’appelant cesse complètement ses versements en 2015, en plus du paiement des frais de scolarité des enfants, qui sont remboursés par l’employeur de l’appelant. [ 45 ] D’ailleurs, dans sa demande en modification des mesures accessoires, l’intimée réclame une majoration de 20 % de la pension pour non-exercice des droits d’accès de l’appelant, mais ne fait pas état de difficultés excessives justifiant une telle majoration [23] . [ 46 ] Par conséquent, nous estimons que le juge de première d’instance commet une erreur manifeste et déterminante en imposant une majoration de 20 % de la pension alimentaire pour cause de non-accès aux enfants par l’appelant, compte tenu de l’absence de preuve de difficultés excessives. 2.

Le juge a-t-il erré en accordant des arrérages? [ 47 ] L’appelant plaide que le juge erre dans l’appréciation du témoignage de l’intimée. Selon lui, l’intimée se doutait que ses revenus avaient augmenté et elle aurait dû poser des questions, faire appel à un avocat ou entamer des procédures plus rapidement.

En agissant tardivement, l’intimée aurait renoncé tacitement à la pension alimentaire. [ 48 ] Le juge aurait également erré en se référant à une lettre de son procureur transmise à la procureure de l’intimée dans le cadre de négociations entre les parties, qui serait inadmissible en preuve. [ 49 ] Toujours selon l’appelant, la preuve ne répondait pas aux critères établis par la jurisprudence pour l’obtention du paiement d’arrérages et le juge ne pouvait conclure à un comportement à ce point répréhensif justifiant des versements rétroactifs de pension. [ 50 ] Les arrérages sont définis comme étant l’effet de l’accumulation de la pension non versée à échéance qui peut être réclamée en justice [24] .

Les arrérages doivent être distingués de la pension alimentaire rétroactive qui, prononcée à un moment X, s’applique également à une période passée. [ 51 ] Même si le juge de première instance condamne l’appelant au versement d’« arrérages », il s’agit en bonne

partie d’un ajustement de pension rétroactif pour l’enfant mineure, compte tenu des augmentations salariales de l’appelant [25] . [ 52 ] Sous le régime des Lignes directrices fédérales , le parent débiteur a l’obligation continue de verser une pension alimentaire pour ses enfants en fonction de son revenu [26] . [ 53 ] L’enfant ne devrait pas pâtir des défaillances du parent débiteur à signaler les modifications de ses revenus qui justifient une augmentation de pension alimentaire pour satisfaire à ses besoins [27] . [ 54 ] Ici, l’intimée sollicite une ordonnance visant à modifier de manière rétroactive le montant de pension payable par l’appelant pour l’enfant mineure, afin de tenir compte de l’augmentation de ses revenus [28] .

[ 55 ] En application de la

Loi sur le divorce et des Lignes directrices fédérales, le tribunal de première instance peut prononcer une ordonnance modificative de versement de pension alimentaire pour enfants avec effet rétroactif [29] . [ 56 ] Les ordonnances alimentaires rétroactives pour enfants peuvent être émises en considérant certains critères contextuels [30] qui incluent : l’existence de motifs valables du parent créancier pour la présentation de sa demande rétroactive; le caractère répréhensible du comportement du parent débiteur; la situation de l’enfant; et les difficultés que peuvent occasionner l’ordonnance rétroactive pour le parent débiteur. [ 57 ] Par comportement répréhensible, on entend les actes du parent débiteur qui fait passer ses propres intérêts au détriment de ceux de ses enfants, par exemple la dissimulation de l’augmentation de ses revenus pour se soustraire d’une pension alimentaire plus élevée [31] . [ 58 ] À cet égard, le tribunal de première instance peut tenir compte d’indices démontrant une action ou inaction délibérée du débiteur visant à se soustraire à ses obligations [32] . [ 59 ] Les sommes qui auraient dû être versées antérieurement sont recouvrables sans limitation quant aux délais, particulièrement en présence d’un comportement répréhensible du débiteur [33] . [ 60 ] L’évaluation du caractère répréhensif de la conduite de l’appelant est une question contextuelle et factuelle sur laquelle cette Cour ne peut intervenir, à moins d’une erreur manifeste et déterminante. [ 61 ] L’intimée croyait, sans en avoir la preuve, que l’appelant pouvait avoir un niveau de vie plus important en Afrique qu’au Canada, puisqu’il n’aurait pas vendu ses actifs, quitté son emploi et déménagé en Afrique du Sud si cela ne lui apportait aucun avantage [34] . [ 62 ] Ce n’est cependant qu’en 2016 qu’elle apprend, dans le cadre de communications entre procureurs, l’augmentation importante des revenus de l’appelant [35] . [ 63 ] L’appelant connaissait bien l’existence de ses obligations alimentaires, lui qui versait déjà une pension pour ses deux enfants depuis plusieurs années.

Les parties ont des échanges au cours des années en ce qui concerne les modalités du versement de la pension alimentaire et sa possible augmentation. [ 64 ]

Malgré tout, il ne divulgue pas à son ex-épouse l’augmentation drastique de ses revenus, qui triplent sur une période de dix ans. [ 65 ] L’intimée dépose sa demande en modification des mesures accessoires et cherche à obtenir des informations plus précises en ce qui concerne les revenus de l’appelant. Ce dernier ne collabore pas et ne se plie pas aux ordonnances du Tribunal.

Une ordonnance de forclusion est émise à son endroit. [ 66 ] L’appelant finit par communiquer par voie détournée des informations sur ses revenus lorsqu’il produit un affidavit au soutien d’une demande pour témoigner par écrit [36] , demande rejetée par la Cour supérieure. [ 67 ] Compte tenu des circonstances et considérant que l’appelant ne se présente pas à l’instruction pour donner sa version, le juge pouvait conclure au comportement répréhensible de la part de l’appelant qui a volontairement caché ses revenus. [ 68 ] L’intimée n’a pas renoncé à réclamer une augmentation de pension alimentaire. [ 69 ] Comme le souligne le juge de première instance, dès 2007 ou 2008, elle demande à l’appelant d’augmenter sa pension en raison de ses difficultés financières [37] .

Elle agit promptement et dépose sa demande en justice peu de temps après avoir obtenu la preuve formelle de l’augmentation des revenus de l’appelant. [ 70 ] Quant à la référence du juge de première instance à la lettre du procureur de l’appelant du 29 février 2016, qui indiquerait que son revenu annuel « n’a pas beaucoup évolué après le divorce », [38] l’appelant plaide qu’il s’agit d’une communication privilégiée entre procureurs en vue d’un règlement. [ 71 ] Or, la lettre en question n’a pas été versée au dossier de notre Cour.

Aucune information n’est fournie selon laquelle cette lettre s’inscrirait dans le contexte de discussions de règlement. Il nous faut donc tenir avérées les conclusions factuelles du juge quant à son contenu [39] . POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 72 ] accueillE l’appel à la seule fin de réduire la pension alimentaire rétroactive et future de 20 %; [ 73 ] LE TOUT , avec frais de justice contre la

partie appelante. YVES-MARIE MORISSETTE, J.C.A.

PATRICK HEALY, J.C.A. SIMON RUEL, J.C.A. M e José Dorelas Pour l’appelant M e Clariss Moungounga Gazun et associés, avocats Pour l’intimée Date d’audience : 19 octobre 2017