2012 QCCA 1641, 2012 QCCA 1641

Imperial Tobacco Canada Ltd. c. Conseil québécois sur le tabac et la santé 2012 QCCA 1641 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021829-114 (500-06-000070-983 et 500-06-000076-980) DATE : 17 SEPTEMBRE 2012 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A. IMPERIAL TOBACCO CANADA LTD JTI-MACDONALD CORP. ET AL. ROTHMANS, BENSON & HEDGES INC. ET AL. APPELANTES / INTIMÉES INCIDENTES – défenderesses / demanderesses en garantie c.

CONSEIL QUÉBÉCOIS SUR LE TABAC ET LA SANTÉ JEAN-YVES BLAIS CÉCILIA LÉTOURNEAU INTIMÉS – demandeurs et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA MIS EN CAUSE / APPELANT INCIDENT – défendeur en garantie ARRÊT [ 1 ] Les appelantes se pourvoient contre un jugement rendu le 7 juin 2011 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Brian Riordan), qui n’a accueilli qu’en

partie leur requête intitulée « Defendants’ motion to compel the defendant in warranty to make production of necessary survey data ». [ 2 ] Par voie d’appel incident, le mis en cause se pourvoit également dans le but de faire rejeter la requête. [ 3 ] Pour les motifs du juge Pelletier, auxquels souscrivent les juges Hilton et Wagner, LA COUR : [ 4 ] REJETTE avec dépens l’appel principal; [ 5 ] ACCUEILLE avec dépens l’appel incident du Procureur général du Canada; [ 6 ] INFIRME le jugement de première instance et, procédant à rendre le jugement qui aurait dû être rendu : DISMISSES defendants’ motion to compel the defendant in warranty to make production of necessary survey data, with costs.

FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. ALLAN R. HILTON, J.C.A. RICHARD WAGNER, J.C.A.

Me Suzanne Côté Osler Hoskin Harcourt et Me Duncan Ault Barreau du Haut-Canada Pour l’appelante Imperial Tobacco Canada Ltd Me François Grondin Borden Ladner Gervais Pour l’appelante JTI-MacDonald Corp. et al. Me Simon V. Potter McCarthy Tétrault Pour l’appelante Rothmans, Benson & Hedges inc. et al.

Me Marc Beauchemin De Grandpré Chait et Me André Lespérance Lauzon Bélanger Lespérance Pour les intimés Conseil québécois sur le tabac et la santé et Jean-Yves Blais Me Maurice Régnier Gilbert Simard Tremblay et Me Laurent Brisebois et Me Nathalie Drouin Joyal Leblanc (Ministère de la Justice Canada) Pour le mis en cause Procureur général du Canada Date d’audience : 17 janvier 2012 MOTIFS DU JUGE PELLETIER [ 7 ] Les intimés, Conseil québécois sur le tabac et la santé, Jean-Yves Blais et Cécilia Létourneau, sont les instigateurs de deux recours collectifs dirigés contre Imperial Tobacco Canada Ltd, JTI-MacDonald Corp et Rothmans, Benson & Hedges inc. [ci-après les compagnies].

Au bénéfice des membres des groupes visés, ils recherchent réparation du préjudice que ceux-ci auraient subi en raison de leur usage du tabac. [ 8 ] Les compagnies ont appelé en garantie le Procureur général du Canada dans le but d'être indemnisées par l'État des condamnations susceptibles d'être prononcées contre elles. Au soutien de leurs conclusions, elles invoquent une série de fautes qu’auraient commises les représentants de Santé Canada et d'Agriculture Canada. [ 9 ] Les pourvois qu'il nous faut trancher ici portent sur un jugement interlocutoire. La Cour supérieure a en effet accueilli en

partie une requête des compagnies recherchant le prononcé d'une ordonnance enjoignant au Procureur général de produire toutes les données recueillies par Statistique Canada dans le cadre d'enquêtes nationales souvent désignées par les sigles NLSCY (« National Longitudinal Survey of Children and Youth ») et « NPHS (« National Population Health Survey »).

Voici la facture précise des conclusions recherchées : FOR THESE REASONS, MAY IT PLEASE THIS COURT TO : GRANT the present Motion; ORDER the Defendant in Warranty to produce all datasets from cycles one to eight of the NLSCY; ORDER the Defendant in Warranty to produce all datasets from cycles one to eight of the NPHS; ORDER the Defendant in Warranty to produce all data and documents in connection with the surveys identified in Exhibit R-8; ORDER the Defendant in Warranty to provide a list of all of the health-related surveys that Health Canada commissioned that were conducted by an external entity.

THE WHOLE with costs against the Defendant in Warranty. [ 10 ] Statuant sur cette requête, le juge de première instance ne s'est pas rendu intégralement à la demande que lui adressaient les compagnies. Il a plutôt estimé approprié de prononcer une ordonnance enjoignant au Procureur général de prendre toutes les mesures

requises ( to take all steps required ) pour produire ces données. Prenant en compte la compétence du statisticien en chef d’autoriser ou non la révélation de données recueillies par Statistique Canada, le juge a assujetti toutefois son ordonnance à une condition à première vue singulière.

Le dispositif retenu se présente ainsi : ORDERS the Attorney General of Canada to take all steps required to produce all datasets from cycles one to eight of the National Longitudinal Survey of Children and Youth and the National Population Health Survey, and to produce such datasets, subject to any legal restriction governing such production ; [soulignement ajouté] [ 11 ] Les motifs appuyant cette conclusion figurent dans les paragraphes suivants : [10] The Court's first reaction is to query what jurisdiction it has in this matter.

According to paragraph 17(2) of the Act, the provision on which the Companies rely, the decision to authorize the disclosure of the datasets belongs exclusively to the Chief Statistician.

Even accepting for the sake of discussion (but without deciding the question) the Companies' argument that the datasets would be "information available to the public" under the Privacy Act , it is up to the Chief Statistician to authorize them to be disclosed or not. [11] Given that, the most that this Court can do would be to render an order compelling the production of the datasets, thus allowing the Companies to invoke sub- paragraph 8(2) (

c) of the Privacy Act in any request to the Chief Statistician . To do that, we would need to determine the relevance of the datasets to these files and the right of the Companies under "normal" circumstances to receive copies of them. [12] We have no problem on either point. The AG has previously communicated the PMFs of each Survey to the other parties in the context of the parties' mutual undertaking in these files to exchange all relevant documents in their possession. Thus, the relevance of the datasets, which are in a sense the continuation and completion of the PMFs, is established.

The Companies' right to receive them follows logically. [13] We will therefore order the AG to take all steps required to produce all datasets from cycles one to eight of the NLSCY and the NPH, and to produce such datasets, subject to any legal restriction governing such production. Given the terms of the Act and the fact that it is really the Companies who wish to have the datasets disclosed, it would make sense for them, as well as the AG, to apply to the Chief Statistician for the necessary authorization via the exceptions of sub- paragraphs 8(2) (

c) and (

d) of the Privacy Act . Nothing prohibits both parties from acting in parallel, even if the language of sub-paragraph 8(2)(

d) could imply that the AG alone should make such a request under that provision. [ 12 ] Tant les compagnies que le Procureur général se pourvoient. [ 13 ] Au soutien de l'appel principal autorisé par mon collègue, le juge Wagner, les compagnies proposent l'examen des cinq questions suivantes :

a) Le premier juge aurait erré en concluant que le statisticien en chef jouit en toutes circonstances du pouvoir discrétionnaire d’autoriser la révélation des renseignements obtenus par Statistique Canada à celui qui en fait la demande.

b) Le premier juge aurait erré en refusant de déterminer que les données dont la production est demandée par les compagnies constituent des « renseignements mis à la disposition du public » au sens de l’ alinéa 17 (2)

d) de la

Loi sur la statistique [ci-après LSS ] [1] .

c) Le juge aurait erré en concluant que le recours devant la Cour fédérale était le seul remède disponible en cas de refus du statisticien en chef d’autoriser la révélation des renseignements demandés.

d) Le premier juge aurait commis plusieurs erreurs dans l’appréciation de la preuve qui a été administrée devant lui.

e) La décision du premier juge d’inciter les compagnies à utiliser les options aurait pour effet de les obliger à divulguer des informations de nature confidentielle à la

partie adverse. [ 14 ] Quant au Procureur général, il soulève également cinq griefs à l'appui de son appel incident :

a) Le juge de première instance aurait erronément omis d'appliquer l’

article 18 LSS , lequel interdit à toute personne assermentée en vertu de cette loi, incluant le statisticien en chef, de produire, dans le cadre d’une procédure judiciaire, quelque document que ce soit ayant trait à des renseignements obtenus dans le cadre de l’application de cette loi.

b) La Cour supérieure n'aurait pas la compétence nécessaire pour trancher la requête présentée par les compagnies, laquelle constitue en réalité une demande de contrôle judiciaire s’apparentant, d’une part, à une demande en mandamus et, d'autre part, à une demande en certiorari . Or, lorsque de telles requêtes visent un « office fédéral », seule la Cour fédérale aurait compétence, comme le prévoit l’

article 18 de la

Loi sur les Cours fédérales [2] .

c) Troisièmement, l’ordonnance prononcée par le premier juge serait contraire à l’

article 22 de la

Loi sur la responsabilité civile de l’État et le contentieux administratif [3] , lequel interdit aux tribunaux de prononcer une injonction visant l’État. Cette ordonnance serait également contraire aux règles prévues au Code de procédure civile du Québec en ce qu’elle contraindrait le Procureur général à produire des documents qu’il ne détient pas et qui sont en la possession du statisticien en chef.

d) Le juge aurait erronément conclu à la pertinence des données demandées par les compagnies pour la préparation de leur défense.

e) Enfin, selon le Procureur général, le premier juge aurait déclaré erronément que les alinéas 8 (2)

c) et

d) de la

Loi sur la protection des renseignements personnels [ci-après LPRP ] [4] , faisant exception aux articles 17 et 18 LSS , primaient sur cette loi. Analyse [ 15 ] L'examen de la question de l'immunité susceptible de protéger les documents visés, un sujet que les parties abordent plus spécifiquement dans le cadre du premier argument présenté par le Procureur général, permet, selon moi, de trancher les pourvois sans qu'il soit nécessaire d’analyser isolément chacune des autres propositions. Toutefois, avant de m'y attarder, j'estime utile de dire quelques mots au sujet du contexte procédural du débat.

a) Le contexte procédural [ 16 ] La requête est dirigée contre le Procureur général,

partie au procès en qualité de défendeur en garantie. Suivant les prétentions des compagnies, il a l'obligation de répondre des fautes imputées à Santé Canada, d'une part, et à Agriculture Canada, d'autre part. [ 17 ] Ni le Procureur général, ni Santé Canada, ni Agriculture Canada n'ont la possession physique des documents dont les compagnies recherchent la communication.

C'est plutôt Statistique Canada qui les détient en application de la LSS . [ 18 ] Ce contexte particulier n'est peut-être pas étranger au fait que les compagnies ne font pas usage de l'article 398 C.p.c. ni n'invoquent l'article 402 du même Code dont l'application aurait, à première vue, été pertinente au débat en cours : 398. Après production de la défense, une

partie peut, après avis de deux jours aux procureurs des autres parties, assigner à comparaître devant le juge ou le greffier, pour y être interrogé sur tous les faits se rapportant au litige ou pour donner communication et laisser prendre copie de tout écrit se rapportant au litige: 1. toute autre partie, son représentant, agent ou employé; 2. toute personne mentionnée aux paragraphes 2 et 3 de l'article 397; 3. avec la permission du tribunal et aux conditions qu'il détermine, toute autre personne. Le défendeur ne peut cependant, sans l'autorisation du juge ou dans le cas visé au paragraphe 3 du premier alinéa, du tribunal, interroger en vertu du présent

article une personne qu'il a déjà interrogée en vertu de l'article 397. 402. Si, après production de la défense, il appert au dossier qu'un document se rapportant au litige est entre les mains d'un tiers, celui-ci sera tenu d'en donner communication aux parties, sur assignation autorisée par le tribunal, à moins de raisons le justifiant de s'y opposer. Le tribunal peut aussi, en tout temps après production de la défense, ordonner à une

partie ou à un tiers qui a en sa possession un élément matériel de preuve se rapportant au litige, de l'exhiber, de le conserver ou de le soumettre à une expertise aux conditions, temps et lieu et en la manière qu'il juge à propos. [ 19 ] La requête se fonde plutôt sur les articles 2, 20 et 46 du même Code , un ensemble de dispositions auquel ont généralement recours les justiciables recherchant le prononcé d'ordonnances innommées ou insolites. [ 20 ] À y regarder de plus près, et j'y reviendrai dans la

partie de l'analyse consacrée à la question de l'immunité couvrant les documents recherchés, des obstacles légaux d'importance se dressent dans le parcours que doivent suivre les compagnies pour réussir dans leur démarche.

Voilà, peut-être, une autre explication au renvoi à ces dispositions du Code de procédure civile régissant la nébuleuse des requêtes non prévues par la loi plutôt qu'à celles applicables à première vue. [ 21 ] Je note en terminant sur cette question du contexte procédural que, suivant les constats du juge, les compagnies auraient un certain accès à l'information recherchée pour peu qu'elles décident d'utiliser les moyens mis à leur disposition par Statistique Canada. Le juge s'exprime ainsi : [7] It is relevant to note that, even accepting the AG's

interpretation of the Act, the Companies are not blocked from all access to the datasets. StatsCan, after all, exists for the purpose of making data available to researchers and it has developed three possible ways for accessing its data that, in its judgment, protect anonymity. Those three access possibilities (the "Options") are the following: a. Research Data Centre: a researcher is allowed access to and use of the datasets, minus the names and addresses of the sampled individuals, within one of StatsCan's research centres, subject to anonymity verification; b.

Remote Access: a researcher sends his analysis programme to StatsCan who will run it for him and return the results to him, subject to anonymity verification; c. Custom Tabulation: a researcher explains the specifications he wishes to apply and StatsCan creates the appropriate programme and runs it for him and returns the results to him, subject to anonymity verification. [ 22 ] Or, le juge conclut également que l'utilisation de ces moyens suffirait à satisfaire les besoins des compagnies.

Il écrit : [20] In light of all that, the Court cannot avoid sensing that the problem, if one exists at all, is strictly theoretical and does not impact their experts' work in any real way.

This does not mean that the Companies should not have the right to attempt to convince the Chief Statistician to authorize full disclosure of the datasets, but it does underscore that the tools currently at their experts' disposal appear to be perfectly adequate for the job at hand. [21] Further to that, in her testimony the Assistant Deputy Minister stated that StatsCan has done a preliminary review of potential requests for access to the datasets by the experts of the Companies and has given conditional approval to them, subject to being apprised

of specific details. The Court feels comfortable in assuming that final approval for professionals of the stature of the Companies' experts will pose no problem . [22] As such, the Court strongly urges the Companies to take advantage of one or more of the Options as soon as possible. This will allow their experts to finalize their opinions within a reasonable delay, since they are already behind schedule. If the experts feel that they need access to more, the Companies can make the request and possible challenge in parallel.

The Court will remain open to a request to amend any expert report that should be modified in light of new information obtained pursuant to increased access to the datasets. [soulignement ajouté] [ 23 ] Si on fait abstraction du moyen avancé par les compagnies selon lequel l'usage de l'une ou l'autre des options aurait pour effet de les obliger à divulguer des informations de nature confidentielle à la

partie adverse, et cet argument n'est pas fondé à mon avis, le juge a donc prononcé une ordonnance spéciale qu'il estimait lui-même non requise. Ce constat pourrait sceller le résultat de l'incident, mais j'hésite à proposer une intervention sur cette seule base, d'une part, par souci de déférence envers le juge qui gère l'instruction des recours collectifs, et, d'autre part, parce que l'examen de la question de l'immunité, selon moi, conduit de toute façon à une conclusion déterminante au même effet.

b) L'immunité couvrant les documents recherchés [ 24 ] Trois lois fédérales, la LSS , la LPRP et la

Loi sur l’accès à l’information [ci-après « LAI »] [5] , sont au cœur de l'affaire. Même si, dans mon analyse, je dois revenir à quelques reprises sur le texte précis des dispositions les plus pertinentes, je crois utile de les rassembler d'entrée de jeu pour mettre le lecteur en contexte :

Loi sur la statistique , articles 17 et 18 SECRET Protection des renseignements 17.

(1) Sous réserve des autres dispositions du présent

article et sauf pour communiquer des renseignements conformément aux modalités des accords conclus en application des articles 11 ou 12 ou en cas de poursuites engagées en vertu de la présente loi :

a) nul, si ce n’est une personne employée ou réputée être employée en vertu de la présente loi et qui a été assermentée en vertu de l’article 6, ne peut être autorisé à prendre connaissance d’un relevé fait pour l’application de la présente loi;

b) aucune personne qui a été assermentée en vertu de l’article 6 ne peut révéler ni sciemment faire révéler, par quelque moyen que ce soit, des renseignements obtenus en vertu de la présente loi de telle manière qu’il soit possible, grâce à ces révélations, de rattacher à un particulier, à une entreprise ou à une organisation identifiables les détails obtenus dans un relevé qui les concerne exclusivement. Exception à l’interdiction

(2) Le statisticien en chef peut, par arrêté, autoriser la révélation des renseignements suivants : […]

d) les renseignements mis à la disposition du public en vertu d’une loi ou de toute autre règle de droit; […] Renseignements protégés 18.

(1) Sauf dans des poursuites engagées en vertu de la présente loi, tout relevé transmis à Statistique Canada en application de la présente loi et toute copie du relevé se trouvant en la possession de l’intéressé, sont protégés et ne peuvent servir de preuve dans aucune procédure quelle qu’elle soit. Idem

(2) Aucune personne assermentée en vertu de l’article 6 ne peut être requise, par ordonnance d’un tribunal ou d’un autre organisme, dans quelque procédure que ce soit, de faire une déposition orale ni de produire un relevé, un document ou des archives ayant trait à des renseignements obtenus dans le cadre de l’application de la présente loi. Application du présent article (3) Le présent

article s’applique à l’égard des renseignements que la présente loi interdit à Statistique Canada de révéler ou qui ne peuvent être révélés qu’en conformité avec une autorisation donnée en vertu du paragraphe 17(2) .

Loi sur la protection des renseignements personnels ,

article 8 PROTECTION DES RENSEIGNEMENTS PERSONNELS […] Communication des renseignements personnels

(1) Les renseignements personnels qui relèvent d’une institution fédérale ne peuvent être communiqués, à défaut du consentement de l’individu qu’ils concernent, que conformément au présent article. Cas d’autorisation

(2) Sous réserve d’autres lois fédérales, la communication des renseignements personnels qui relèvent d’une institution fédérale est autorisée dans les cas suivants : […]

c) communication exigée par subpoena, mandat ou ordonnance d’un tribunal, d’une personne ou d’un organisme ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements ou exigée par des règles de procédure se rapportant à la production de renseignements;

d) communication au procureur général du Canada pour usage dans des poursuites judiciaires intéressant la Couronne du chef du Canada ou le gouvernement fédéral; […].

Loi sur l'accès à l'information , articles 2 , 19 et 24 2 .

(1) La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication, les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif. 19 .

(1) Sous réserve du paragraphe (2), le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant les renseignements personnels visés à l’

article 3 de la

Loi sur la protection des renseignements personnels . Cas où la divulgation est autorisée

(2) Le responsable d’une institution fédérale peut donner communication de documents contenant des renseignements personnels dans les cas où :

a) l’individu qu’ils concernent y consent;

b) le public y a accès;

c) la communication est conforme à l’

article 8 de la

Loi sur la protection des renseignements personnels . INTERDICTIONS FONDÉES SUR D’AUTRES LOIS 24.

(1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication est restreinte en vertu d’une disposition figurant à l’annexe II.

ANNEXE II (article 24) […]

Loi sur la statistique –

Article 17 [ 25 ] Dans le cadre des recours collectifs dont elle est saisie, la Cour supérieure peut-elle ordonner la production des données recueillies par Statistique Canada dans le cadre des études NLSCY et NPHS? Voilà la question centrale de ce débat et elle appelle, selon moi, une réponse négative. [ 26 ] Les relevés faits sous l'autorité de Statistique Canada sont un important outil de gouvernance. Ils servent notamment à l'élaboration de politiques nationales au bénéfice de l'ensemble de la population canadienne.

Aussi, sous peine de sanctions pénales, les citoyens sont-ils tenus de répondre aux questions des préposés de Statistique Canada [6] . En revanche, et comme certaines questions peuvent porter atteinte à des droits fondamentaux, il importe, d’une part, que l'information fournie ne serve qu'aux fins des statistiques et, d’autre part, que le dévoilement des résultats ne puisse permettre de relier les réponses aux personnes qui les ont données.

Voilà pourquoi, à mon avis, la confidentialité des renseignements obtenus par Statistique Canada est au centre des préoccupations du législateur. [ 27 ] Les articles 17 et 18, regroupés sous le

titre spécifique «SECRET», visent à assurer la confidentialité des renseignements recueillis en application de la LSS . Le paragraphe 17 (1) LSS énonce la règle générale : 17.

(1) Sous réserve des autres dispositions du présent

article et sauf pour communiquer des renseignements conformément aux modalités des accords conclus en application des articles 11 ou 12 ou en cas de poursuites engagées en vertu de la présente loi :

a) nul, si ce n’est une personne employée ou réputée être employée en vertu de la présente loi et qui a été assermentée en vertu de l’article 6, ne peut être autorisé à prendre connaissance d’un relevé fait pour l’application de la présente loi;

b) aucune personne qui a été assermentée en vertu de l’article 6 ne peut révéler ni sciemment faire révéler, par quelque moyen que ce soit, des renseignements obtenus en vertu de la présente loi de telle manière qu’il soit possible, grâce à ces révélations, de rattacher à un particulier, à une entreprise ou à une organisation identifiables les détails obtenus dans un relevé qui les concerne exclusivement. [ 28 ] La LSS prévoit au surplus que les relevés transmis à Statistique Canada ne peuvent servir de preuve dans aucune procédure

quelle qu'elle soit, sauf dans le cas de poursuites engagées en vertu de cette loi [7] . Dans la même veine, aucune ordonnance ne peut contraindre un préposé de Statistique Canada à dévoiler des renseignements obtenus dans le cadre de l'application de la LSS [8] . [ 29 ] Au premier coup d'œil, la requête des compagnies se heurte donc à cet obstacle de taille, puisqu'elle cherche à contraindre le Procureur général à produire des documents qui, non seulement ne sont pas en sa possession, mais ne peuvent servir de preuve dans aucune procédure quelle qu'elle soit .

De surcroît, ces documents sont en la possession de personnes contre qui ne peut être prononcée quelque ordonnance les contraignant au dévoilement. [ 30 ] Pour contourner cet écueil considérable, les compagnies sont en quelque sorte forcées d'emprunter un chemin tortueux. J'estime nécessaire de l'examiner plus en détail. [ 31 ] Elles plaident d'abord que l'

article 18 LSS , qui prohibe la production et les ordonnances de dévoilement, ne s'applique pas au statisticien en chef. Selon elles, l'objet du paragraphe 18 (3) LSS consisterait à apporter une précision empêchant le contournement du paragraphe 17(2) LSS par le prononcé d'ordonnances dirigées contre les préposés de Statistique Canada autres que le statisticien en chef. [ 32 ] Après avoir mis de côté l'application de l'

article 18 LSS , les compagnies proposent d’amorcer l’analyse de la problématique sous l'éclairage de la disposition qui traite de l’exception à la règle générale, en l’occurrence le paragraphe 17 (2) LSS . Elles se réfèrent plus spécifiquement à l'alinéa 17

(2) d) LSS , dont je rappelle le texte afin de faciliter la lecture : Exception à l’interdiction

(2) Le statisticien en chef peut, par arrêté, autoriser la révélation des renseignements suivants : […]

d) les renseignements mis à la disposition du public en vertu d’une loi ou de toute autre règle de droit; [ 33 ] Fortes de cette exception, elles avancent que le statisticien en chef peut et doit autoriser le dévoilement parce que les renseignements visés seraient de fait mis à la disposition du public en application de la LPRP , et ce, en vertu de l’ordonnance de production prononcée en première instance. [ 34 ] Je dois ici ouvrir une assez longue parenthèse, car cette dernière déduction constitue en réalité un raccourci dont l'à-propos résulte de la teneur d'un arrêt majoritaire rendu par la Cour d'appel fédérale [9] .

Au terme d'un long raisonnement, celle-ci est parvenue à la conclusion que l' alinéa 8 2)

k) LPRP conférait à des bandes autochtones le droit au dévoilement de certains renseignements détenus par Statistique Canada. Je reviendrai sur la portée de cet arrêt, mais j'estime utile de préciser dès maintenant que le raisonnement suivi par les juges majoritaires passe d'abord par une analyse de la LAI . Pareil exercice constitue un passage obligé en raison de la facture du paragraphe 4 (1) LAI qui dispose que : 4 .

(1) Sous réserve des autres dispositions de la présente loi mais nonobstant toute autre loi fédérale, ont droit à l’accès aux documents relevant d’une institution fédérale et peuvent se les faire communiquer sur demande :

a) les citoyens canadiens;

b) les résidents permanents au sens du paragraphe 2(1) de la

Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés . […] [soulignement ajouté] [ 35 ] Qu’en est-il, plus précisément? [ 36 ] La LAI consacre à son

article 2 le principe du droit du public à la communication des documents de l’administration fédérale, les exceptions à ce droit étant précises et limitées: 2 .

(1) La présente loi a pour objet d'élargir l'accès aux documents de l'administration fédérale en consacrant le principe du droit du public à leur communication , les exceptions indispensables à ce droit étant précises et limitées et les décisions quant à la communication étant susceptibles de recours indépendants du pouvoir exécutif. [soulignement ajouté] [ 37 ] Voici cependant que l'

article 19 LAI interdit la communication de documents contenant les renseignements personnels visés à l’

article 3 LPRP , une règle qui s’applique indéniablement à certains renseignements fournis par les répondants suivis par Statistique Canada dans le cadre des enquêtes NLSCY et NPHS : 19.

(1) Sous réserve du paragraphe (2), le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant les renseignements personnels visés à l’

article 3 de la

Loi sur la protection des renseignements personnels . [ 38 ] Le paragraphe (2) de ce même

article 19 prévoit les exceptions à cette règle :

(2) Le responsable d’une institution fédérale peut donner communication de documents contenant des renseignements personnels dans les cas où :

a) l’individu qu’ils concernent y consent;

b) le public y a accès;

c) la communication est conforme à l’

article 8 de la

Loi sur la protection des renseignements personnels . [soulignement ajouté] [ 39 ] C'est là le chemin qui, en l'espèce, conduit à la pertinence de l'application de l'

article 8 LPRP dont les compagnies entendent se réclamer. Elles invoquent plus particulièrement les alinéas

c) et

d) du paragraphe 8 (2) . Je les reproduis de nouveau aux fins de commodité : 8. […]

(2) Sous réserve d’autres lois fédérales, la communication des renseignements personnels qui relèvent d’une institution fédérale est autorisée dans les cas suivants : […]

c) communication exigée par subpoena, mandat ou ordonnance d’un tribunal, d’une personne ou d’un organisme ayant le pouvoir de contraindre à la production de renseignements ou exigée par des règles de procédure se rapportant à la production de renseignements;

d) communication au procureur général du Canada pour usage dans des poursuites judiciaires intéressant la Couronne du chef du Canada ou le gouvernement fédéral; [ 40 ] Ces alinéas, plaident-elles, consacrent leur droit à la communication et à la production de toutes les données recueillies par Statistique Canada dans le cadre des enquêtes NLSCY et NPHS. [ 41 ] Je ne peux me rendre à cette démonstration.

Selon moi, les compagnies ne parviennent pas à leur but, parce que leur raisonnement achoppe à plusieurs étapes de ce long parcours. [ 42 ] En premier lieu, je suis d'avis qu'elles ne parviennent pas à franchir la toute première étape, celle où elles se voient contraintes de mettre de côté l'application de l'

article 18 LSS afin d'aborder le problème sous l'angle des pouvoirs octroyés au statisticien en chef par le paragraphe 17 (2 ) LSS. Voici, plus en détail, de quoi il s'agit. [ 43 ] Les compagnies avancent que l’interdiction faite à toute « personne assermentée en vertu de l’article 6 » [10] de ne produire aucun document protégé dans le cadre de procédures judiciaires ne s’adresserait pas au statisticien en chef, parce que la LSS distinguerait les termes « personne » et « statisticien en chef ».

Elles ajoutent que le paragraphe 18 (3) ne ferait qu'apporter une précision destinée à empêcher le contournement des prescriptions du paragraphe 17 (2) au moyen d'une ordonnance judiciaire dirigée contre des personnes assermentées en vertu de l'

article 6 LSS . Elles en déduisent que l’

article 18 n’empêche pas la divulgation autorisée par le statisticien en chef et terminent en plaidant que, s’il fallait retenir l’interprétation suggérée par le Procureur général, l’exception prévue à l’ alinéa 8

(2) c) de la LPRP ne pourrait jamais être invoquée, ce qui serait absurde. [ 44 ] L'argument ne me convainc pas. Je rappelle le texte de l'

article 18 : 18.

(1) Sauf dans des poursuites engagées en vertu de la présente loi, tout relevé transmis à Statistique Canada en application de la présente loi et toute copie du relevé se trouvant en la possession de l’intéressé, sont protégés et ne peuvent servir de preuve dans aucune procédure quelle qu’elle soit. Idem

(2) Aucune personne assermentée en vertu de l’

article 6 ne peut être requise, par ordonnance d’un tribunal ou d’un autre organisme, dans quelque procédure que ce soit, de faire une déposition orale ni de produire un relevé, un document ou des archives ayant trait à des renseignements obtenus dans le cadre de l’application de la présente loi. Application du présent article (3) Le présent

article s’applique à l’égard des renseignements que la présente loi interdit à Statistique Canada de révéler ou qui ne peuvent être révélés qu’en conformité avec une autorisation donnée en vertu du paragraphe 17(2) . [ 45 ] Tout d'abord, la thèse des compagnies fait totalement abstraction du paragraphe 18 (1) dont le sens et la portée pourraient difficilement être plus limpides : les relevés de Statistique Canada ne peuvent servir de preuve.

Sans affirmer que rien ne saurait justifier une ordonnance de production, on peut cependant conclure sans grand risque de sombrer dans l'erreur que des raisons péremptoires seraient requises. [ 46 ] En second lieu, la distinction avancée par les compagnies selon laquelle le paragraphe 18 (2) ne concerne pas le statisticien en chef mais uniquement les personnes devant prêter serment en vertu de l'

article 6 est à mon avis sans fondement. Voici le texte du paragraphe 6 (1) LSS : Serment professionnel 6.

(1) Le statisticien en chef et toute personne employée ou réputée être employée en application de la présente loi, avant d’entrer en fonctions, prêtent le serment, ou font l’affirmation solennelle, qui suit : Je, .........., jure ( ou affirme) solennellement que j’exercerai fidèlement et honnêtement mes fonctions d’employé de Statistique Canada en conformité avec les prescriptions de la

Loi sur la statistique , ainsi que toutes règles et instructions établies sous son régime, et que je ne révélerai ni ne ferai connaître, sans y avoir été dûment autorisé(e), rien de ce qui parviendra à ma connaissance du fait de mon emploi. [ 47 ] Le texte ne souffre guère d'ambiguïté : le statisticien en chef est une personne devant prêter serment en vertu de l'

article 6 LSS .

Il s'ensuit que les paragraphes 18 (1) et 18

(2) LSS s'adressent à lui aussi bien qu'aux autres préposés de Statistique Canada. [ 48 ] Mais il y a plus, il est possible de lire le paragraphe 18 (3) LSS comme impliquant l’interdiction de produire en preuve, dans toute procédure quelle qu’elle soit, des relevés dont le statisticien en chef aurait, par ailleurs, permis le dévoilement d’une certaine

partie du contenu dans le cadre du paragraphe 17 (2) de la même loi. À première vue, en effet, le législateur paraît avoir voulu empêcher que les relevés eux-mêmes, faits dans le cadre de la LSS , ne puissent servir à autre chose qu'à la statistique, l’objectif premier étant de doter la branche exécutive de l’État d’un outil de gouvernance.

Pareille interdiction est aussi compatible avec le souci du législateur de protéger l’anonymat des répondants en décourageant ceux qui voudraient se servir des relevés dans le but d'atteindre des objectifs personnels dans des procédures engagées en vertu d'une loi autre que la LSS . [ 49 ] En conclusion, je suis d'avis que, dans le cadre de procédures judiciaires, l’article 18 interdit la production des relevés transmis à Statistique Canada en application de la LSS . La portée de cette interdiction est large et, en vertu de la facture du paragraphe 18 (3) , elle couvre toutes les situations décrites à l’

article 17 . Il en résulte l’irrecevabilité en principe des conclusions recherchées par les compagnies. [ 50 ] Cela dit, même si je devais avoir tort sur ce premier point, d’autres éléments sont aussi susceptibles de provoquer le rejet de la requête. [ 51 ] À la seconde étape, celle de l’application du paragraphe 17 (2) LSS , les compagnies devaient pouvoir démontrer que les relevés dont elles recherchaient la production étaient mis à la disposition du public en vertu d’une loi ou de tout autre règle de droit. Or, je ne puis voir comment on pourrait conclure que les relevés visés le sont, puisque la LAI en interdit elle-même la communication à son paragraphe 24 (1) : 24.

(1) Le responsable d’une institution fédérale est tenu de refuser la communication de documents contenant des renseignements dont la communication est restreinte en vertu d’une disposition figurant à l’annexe II.

ANNEXE II (article 24) […]

Loi sur la statistique –

Article 17 [ 52 ] J’estime que cette disposition dresse un autre obstacle dirimant à l’adoption de la thèse soutenue par les compagnies et, à ce propos, je partage l’avis du juge Evans, dissident dans l’arrêt Canada (ministre de l’Industrie) c. Canada (Commissaire à l’information) [11] . Il s’exprime ainsi : [69] In my opinion, this is not a correct

interpretation of subsection 24(1) of the Access Act . This provision imposes an unqualified duty on the head of a government institution to “ refuse to disclose any record requested under this Act ” which contains information, the disclosure of which is “ restricted ” by a provision listed in

Schedule II. When subsections (1) and (2) of

section 17 of the Statistics Act are read together, they restrict, without prohibiting entirely, the disclosure of information contained in census returns. [70] Hence, the plain language of section 24(1) prohibits the Chief Statistician from disclosing information within the scope of

section 17 when it is requested under the Access Act . The legislative record supports the conclusion that the intention of Parliament was that information may not be disclosed under the Access Act if its disclosure is restricted under a provision listed in

Schedule II. [71] First, during the Parliamentary consideration of clause 25 of Bill C-43 , which became

section 24 of the Access Act , the Minister responsible for introducing the legislation, the Hon. Francis Fox, Secretary of State and Minister of Communications, moved an amendment to append

Schedule II. [72] Concern was expressed by Members and, in particular, by Mr. Svend Robinson, that the clause might go too far, because it could be interpreted as prohibiting the disclosure of information under the Access Act which the relevant listed statutory provision did not prohibit, but merely restricted : Canada, House of Commons, Minutes of Proceedings and Evidence of the Committee on Justice and Legal Affairs, 32nd Parliament, 1st Session, No. 52 (November 4, 1981) at 17. This observation would apply to

section 17 of the Statistics Act . [73] Mr Robinson’s understanding of clause 25 was endorsed by an official from the Privy Council Office, Mr Robert Auger, who was in attendance with the Minister. After Mr Robinson read the words of clause 25, “the head of a government institution shall refuse to disclose any record ….”, Mr Auger interjected, “When it is requested under access to information. That is part of the scheme”: ibid. at 18. That is to say, the disclosure of information included in

section 17 of the Statistics Act shall not be disclosed if requested under the Access Act . [74] Second, in a subsequent review of the Access Act , the Hon. John Crosbie, Minister of Justice and Attorney General of Canada, explained the function of

section 24 and the exemptions from the Access Act which it created: The importance of those exemptions, of course, is twofold. First, by their very nature they are somewhat general, since they deal with the whole body of government information, and the specific provisions contained in individual pieces of legislation are crafted to deal with the particular problems associated with that legislation and therefore they are more precise. Secondly, such legislative schemes in any event require a particular type of protection of information they deal with which operates outside the Access to Information Act .

It seems to me important from a practical point of view and from the point of view of consistency that one set of rules should apply rather than two. We would welcome your views on that. (Canada, House of Commons, Minutes of Proceedings and Evidence of the Standing Committee on Justice and Solicitor General, 33rd Parliament, 1st Session, No. 10 (May 8, 1986) at 7.)

[75] In short, these extracts support the conclusion that

section 24 prohibits the disclosure under the Access Act of records governed by the statutory provisions listed in

Schedule II, even if their disclosure is only restricted , but not prohibited , by a statute listed in

Schedule II. If Parliament had intended only to prohibit the disclosure of information, the disclosure of which is prohibited by a

Schedule II statutory provision it could easily have said so. Moreover, since Parliament subjected the

Schedule II exclusions to five-year reviews by a Parliamentary committee ( Access Act , subsection 24(2)), it can readily make an exception for Indian bands if it so chooses. [ 53 ] Comme le juge Evans, j'estime que l’

article 17 LSS restreint l’accès à l’information, ce que confirme d’ailleurs le langage utilisé à l’

article 24 LAI ( dont la communication est restreinte en vertu de […]

Loi sur la statistique

article 17 ). [ 54 ] Il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu de recourir au paragraphe 19 (2) LAI dans le cas d'un document visé par l' article 17 (2) LSS , de sorte qu'est rompu le fil d'Ariane permettant de rejoindre l'

article 8 LPRP sur lequel se fondent les compagnies. [ 55 ] Même si je devais aussi avoir tort sur cet autre point, les compagnies ne seraient pas encore au bout de leur peine. Il leur faudrait en effet franchir la barrière du paragraphe 19 (1) LAI par le biais des exceptions prévues au paragraphe 19 (2) de cette même loi. On le sait, elles invoquent ici la troisième de ces exceptions, celle qui renvoie à l’

article 8 LPRP . Elles s’autorisent plus particulièrement des alinéas 8

(2) c) et d) . [ 56 ] En premier lieu, je suis d’avis qu’elles ne peuvent se prévaloir de l’ alinéa 8

(2) d) LPRP , car cette disposition n'accorde aucun droit au public en général et pas davantage aux compagnies en particulier. En principe, seul le Procureur général peut invoquer cette disposition. [ 57 ] En second lieu, j’estime que le paragraphe 8

(2) c) LPRP n’est pas, en lui-même, la source d’un droit substantiel. Pour que soit prononcée une ordonnance de communication susceptible de donner ouverture à l’application de l’alinéa 8

(2) c) LPRP , encore faut-il que le requérant ait droit à cette communication en vertu d’une autre disposition légale. [ 58 ] En l’espèce, le droit dont pourraient se réclamer les compagnies paraît s'appuyer sur une base fragile. En application des articles 398 et 402 du Code de procédure civile , le Tribunal peut ordonner à une

partie ou à un tiers de donner communication d’un document ou d’un élément matériel de preuve se rapportant au litige. Mais, je l’ai déjà souligné, les compagnies n’invoquent pas ces articles. Leur argument s’arrête à l’ alinéa 8

(2) c) LPRP lequel, considéré isolément, ne leur confère aucun droit. Mais, en supposant que les compagnies se réclament implicitement de ces dispositions du Code de procédure civile auxquelles je me suis référé, le juge, avant de prononcer l’ordonnance requise, devrait d’abord décider que les documents ou les éléments matériels de preuve se rapportent au litige. Rendues à cette étape, les compagnies se heurtent à nouveau l’

article 18 LSS parce que ces documents ou ces éléments matériels de preuve ne peuvent justement pas être mis en preuve. Nous revoici donc à la case départ. [ 59 ] Ces considérations exprimées, je me dois d'apporter les précisions qui suivent. [ 60 ] La Cour supérieure n'a pas, selon moi, le pouvoir d'ordonner la production des relevés visés par la LSS , et ce, même si elle est d'avis que certaines données qui peuvent y figurer pourraient se révéler pertinentes au litige dont elle est saisie.

Par ailleurs, il est indéniable que le statisticien en chef possède la compétence pour entendre une demande de communication et aussi le pouvoir d'y donner suite dans les limites que fixe le paragraphe 17 (2) LSS . C'est par la voie d'une demande de révision judiciaire adressée à la Cour fédérale que les compagnies pourraient, le cas échéant, contester une décision du statisticien en chef qui leur semblerait excéder sa compétence. Sous ce rapport, je m'accorde entièrement avec le juge de première instance.

Là où, avec égards, je diffère d'opinion, c'est sur la possibilité pour la Cour supérieure de prononcer une ordonnance de production fondée sur l' alinéa 8

(2) c) LPRP qui emporterait des conséquences sur l'exercice des pouvoirs détenus par le statisticien en chef en vertu du paragraphe 17 (2) LSS . [ 61 ] En l'espèce, je suis d'avis que, s'il l'estime approprié, le statisticien en chef peut autoriser aux conditions qu'il détermine le dévoilement de certaines données contenues dans les relevés NLSCY et NPHS. Ce sont, selon moi, les relevés eux-mêmes qui sont couverts par l'immunité prévue au paragraphe 18 (1) LSS .

L'existence de cette protection ne signifie pas que certaines données qui y sont contenues ne puissent, avec l'accord exprès du statisticien en chef et suivant les modalités qu'il fixe, servir aux fins d'expertise. [ 62 ] Comme le souligne d'ailleurs le juge, les options déjà mises à la disposition des experts des compagnies pourraient suffire aux besoins de ces dernières pour les fins des expertises envisagées.

Une fois les expertises complétées, si jamais elles le sont, il appartiendra cette fois à la Cour supérieure d'apprécier leur valeur et leur pertinence dans le débat porté devant elle. [ 63 ] En dernier lieu, je crois utile d'ajouter quelques commentaires au sujet de l'arrêt sur lequel les compagnies fondent l'essentiel de leurs prétentions [12] . Je suis d’avis que cet arrêt ne permet pas d’avaliser leur thèse. [ 64 ] Dans cette affaire, la Cour d’appel fédérale s’est penchée sur la relation entre la LAI , la LPRP et la LSS .

Trois bandes algonquines demandaient au statisticien en chef l’accès aux relevés des recensements des années 1911, 1921, 1931 et 1941 pour certains districts de l’est de l’Ontario et du nord-ouest du Québec afin d’établir la continuité de l’occupation du territoire qu’elles revendiquaient. Elles invoquaient alors l’ alinéa 8

(2) k) de la LPRP en application duquel une institution fédérale peut autoriser la : 8. (2) […]

k) communication à tout gouvernement autochtone, association d’autochtones, bande d’Indiens, institution fédérale ou subdivision de celle-ci, ou à leur représentant, en vue de l’établissement des droits des peuples autochtones ou du règlement de leurs griefs; [ 65 ] La Cour d’appel fédérale a conclu à la majorité que le statisticien en chef était tenu de divulguer les renseignements demandés dès lors que les conditions énoncées à cet alinéa de la LPRP et à l’

article 17 LSS étaient satisfaites. [ 66 ] À mon avis, s'il est possible de soutenir, comme l’a fait la majorité de la Cour d’appel fédérale dans cette affaire, que l’ alinéa 8

(2) k) LPRP est constitutif de droit substantiel au profit d'une «partie de la population» au sens de l' alinéa 17

(2) d) LSS [13] , on ne saurait en dire autant de la disposition invoquée par les compagnies, en l'occurrence l’alinéa 8 (2)

c) LPRP.

[ 67 ] Tout d'abord, j'estime qu'on ne peut logiquement conclure qu’une ordonnance enjoignant à une

partie à un litige de communiquer des éléments de preuve à trois autres met ces éléments de preuve à la disposition d'une

partie de la population . Dit autrement, l’arrêt majoritaire de la Cour d’appel fédérale n’est pas transposable en l’espèce. Les juges majoritaires n’ont pas élargi la notion de public que l’on retrouve à l’ alinéa 17

(2) d) LSS ; ils ont simplement exprimé l’avis que les groupes autochtones ayant présenté la demande constituaient une

partie de la population. [ 68 ] En second lieu, les renseignements demandés par les autochtones dans cette affaire les concernaient directement, ce qui n’est certainement pas le cas des études réclamées par les compagnies défenderesses. [ 69 ] Enfin, la demande présentée par les autochtones ne visait pas l’utilisation de renseignements secrets dans le cadre d’un procès civil, ce qui explique pourquoi la Cour d’appel fédérale ne s’est pas préoccupée de l’

article 18 LSS . Or, cette disposition est au cœur du débat dans le dossier à l'étude. [ 70 ] En somme, même en tenant pour acquis que cet arrêt majoritaire de la Cour d’appel fédérale fixe le droit, ce sur quoi je n’exprime aucun avis, il ne permet pas de donner raison aux compagnies dans le cas qui nous occupe. [ 71 ] Pour tous ces motifs, je propose de rejeter avec dépens l’appel principal des compagnies, d’accueillir avec dépens l’appel incident du Procureur général du Canada, d’infirmer le jugement de première instance et, sur le fond, de rejeter avec dépens la requête des défenderesses pour contraindre le défendeur en garantie à produire certains documents. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A.