2014 QCCA 1517, 2014 QCCA 1517

Lévesque Mandanici c. R. 2014 QCCA 1517 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-10-005330-137 (500-01-033072-098) DATE : LE 15 AOÛT 2014 CORAM : LES HONORABLES ALLAN R. HILTON, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. MIKAËL LÉVESQUE MANDANICI APPELANT - Accusé c.

SA MAJESTÉ LA REINE INTIMÉE - Poursuivante ARRÊT ORDONNANCE DE NON PUBLICATION DE TOUT RENSEIGNEMENT POUVANT PERMETTRE D’IDENTIFIER LA VICTIME (ART. 486.4 C .CR. ) [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement prononcé le 11 décembre 2012 par la Cour du Québec, chambre criminelle et pénale, district de Montréal (l’honorable Pierre E.

Labelle), qui l’a reconnu coupable d’agression sexuelle causant des lésions corporelles. [ 2 ] Pour les motifs du juge Doyon, auxquels souscrivent les juges Hilton et Marcotte, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE l’appel; [ 4 ] INFIRME le jugement de première instance; [ 5 ] ORDONNE l’inscription d’un jugement d’acquittement. ALLAN R. HILTON, J.C.A. FRANÇOIS DOYON, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. Me Clemente Monterosso Me Maria Soledad Vivas Rodriguez Monterosso et associés Pour l’appelant Me Christian Jarry Directeur des poursuites criminelles et pénales Pour l’intimée Date d’audience : 02 juin 2014

MOTIFS DU JUGE DOYON [ 6 ] Cet appel ne porte pas sur les conclusions factuelles du juge de première instance, qui ne sont d’ailleurs pas contestées, mais bien sur les conclusions de droit qu’il pouvait en tirer. Or, avec égards pour le juge, j’estime qu’il a erré en concluant que les policiers avaient des motifs raisonnables permettant l’arrestation de l’appelant. LE CONTEXTE [ 7 ] Le 29 novembre 2009, à 2 h 51, un appel est reçu au 9-1-1. On y rapporte une agression sexuelle. [ 8 ] Selon l’interlocutrice, deux hommes agressent sexuellement une jeune femme à l'arrière de chez elle. Le terrain est clôturé.

La victime pleure et résiste. L’un des hommes est coiffé d’une casquette rouge, l’autre est grand et porte des vêtements foncés. Un troisième homme assiste à la scène, en retrait d’environ 6 mètres. Elle n’est pas en mesure de décrire ce dernier. [ 9 ] Le signalement est immédiatement communiqué par la répartitrice aux agents de police qui patrouillent le secteur.

Selon le registre des appels du service de police, la première information transmise par la voie des ondes radio l’est dans les termes suivants : Gang de gars… qui semblent en train de violer une fille… l'entend crier et la voit… ils la jettent par terre… arr de l'adresse… dans la cour de la maison qui donne sur la rue St-Laurent… croit que possible 4573 St-Laurent… Mais pas sûre. [ 10 ] Deux minutes plus tard, à 2 h 53, la répartitrice ajoute : Ple en a vu au moins 2 gars… un habillé en foncé grand… l'autre semble avoir casque rou… femme bla avec cheveux noirs. [ 11 ] Les agents Gauthier et Savard sont les premiers arrivés sur place.

Ils sont du mauvais côté de la clôture, surmontée de barbelés, mais voient les hommes prendre la fuite en courant vers le boulevard Saint-Laurent. [ 12 ] L'agent Savard réussit à voir l'un d'eux en utilisant sa lampe de poche.

Il le décrit ainsi en témoignant : […] homme race latino, à peu près une vingtaine d’années, casquette de baseball rouge sur la tête, avec un semblant de « pinch » sur le côté. [ 13 ] En ce qui a trait au « pinch », il précise que l’endroit était mal éclairé, mais qu’il a cru voir une ombre au visage de l’homme, ombre qui pouvait correspondre à ce type de barbe. [ 14 ] Il fait état de cette description par la voie des ondes, alors que son collègue, l’agent Gauthier, ajoute que le groupe se dirige vers le nord. Les informations suivantes sont donc transmises à 2 h 55 : Fuite direction nord St-Laurent..

Latino 20 taine… casquette… [ 15 ] L’immeuble derrière lequel les événements se sont produits, sur le boulevard Saint-Laurent, est situé entre les rues Mont-Royal, au sud, et Villeneuve, au nord, plus précisément à quelque 30 mètres de celle-ci. Il faut souligner que l’arrière de l’immeuble est boueux en partie. [ 16 ] Le policier Savard se rend auprès de la victime et, moins d’une minute plus tard, dit-il, il entend par la voie des ondes que des individus ont été interceptés au coin de la rue Villeneuve et du boulevard Saint-Laurent.

Plus précisément, cette information est transmise à 2 h 59. [ 17 ] De fait, six individus, dont l’un porte une casquette rouge, qui marchent de manière normale en direction nord sur le boulevard Saint-Laurent, sont interceptés à cet endroit par l'agent Rousseau. Ce dernier estime, quant à lui, être intervenu moins d’une minute, peut- être même moins de 15 secondes, après avoir entendu par la voie des ondes la description donnée par l’agent Savard. [ 18 ] Selon le policier Rousseau, l'homme à la casquette rouge et l’appelant marchent côte à côte et ce dernier porte un manteau foncé.

Les quatre autres se trouvent devant, à très courte distance, environ trois mètres. À part eux, la rue est pratiquement déserte. [ 19 ] L’agent procède à l’interception de tout le groupe au motif que les informations reçues faisaient état d’un « gang » et que, selon lui, les six personnes sont ensemble.

Il isole l’appelant et l’homme à la casquette rouge, qui sera plus tard identifié sous le nom de Nigel Krishna, au motif qu’ils correspondent à la description donnée par la répartitrice et que « c’est clair qu’ils sont ensemble ». [ 20 ] Le policier Rousseau explique que, à ce moment, il a des motifs justifiant la détention de ces personnes à des fins d’enquête. En effet, dit-il, M.

Krishna correspond en tout point à la description donnée (casquette rouge, dans la vingtaine, apparence hispanique, proximité de temps et de lieux) alors que l’appelant l’accompagne et porte un manteau foncé, tel que décrit par le témoin de l’agression. En somme, le policier estime être en droit de les « détenir pour enquête, pour continuer à coller les morceaux ensemble ». [ 21 ] Pendant ce temps, les policiers procèdent à l'identification des quatre autres personnes.

Ils les questionnent brièvement sur leurs allées et venues au courant de la soirée pour finalement les laisser partir. [ 22 ] Entretemps, l’agent Savard arrive sur les lieux et identifie M. Krishna, qui est alors mis en état d’arrestation. [ 23 ] Rapidement, M. Krishna fait une déclaration au policier Rousseau. Il affirme n’avoir rien à voir avec cette agression, puisqu’il est homosexuel, ajoutant, à

titre d’alibi, avoir passé la soirée en compagnie de l’appelant. À la suite de cette déclaration, l’agent Rousseau

procède aussi à l’arrestation de ce dernier. [24] Ils sont ensuite amenés au poste de police, où leurs vêtements et sous-vêtements sont saisis et examinés. Dans l’attente d’uneautorisation judiciaire de procéder à des prélèvements de substances corporelles sur leur personne, ils sont placés en cellule pendantplusieurs heures, sans accès à de l’eau, pour éviter toute altération d’éléments de preuve. [25] Le lendemain, 30 novembre, un juge de paix magistrat autorise, sous forme de télémandat général, des prélèvements par frottissur le pénis et les mains de l’appelant, de même que par curetage des ongles.

Les résultats de certains prélèvements permettront ensuitede le relier à l’agression, quoique l’on n’ait pas retrouvé de traces de l’ADN de la victime sur son pénis ou ses mains.

En fait, on aidentifié des traces de sang de la victime sur son pantalon et son chandail alors que, sur ses sous-vêtements, on a identifié des cellulesépithéliales (que l’on retrouve sur la peau) pouvant provenir de la victime. [26] L’appelant explique au procès que c’est probablement par contamination, au contact de son ami Krishna et en rajustant ses sous-vêtements, que les minimes traces d’ADN se sont déposées sur lui. [27] Initialement accusé de quatre chefs d’accusation, il est reconnu coupable le 11 décembre 2012 d’agression sexuelle causant deslésions corporelles et acquitté des autres chefs.

LES JUGEMENTS DE PREMIÈRE INSTANCE ET LES MOYENS D’APPEL [28] L’appelant a présenté un certain nombre de requêtes au juge de première instance, dont l’une recherchait l’exclusion de lapreuve obtenue à la suite de son arrestation, conformément au paragr. 24 (2) de la Charte canadienne des droits et libertés (« laCharte »).

Il invoque principalement l’absence de motifs raisonnables d’arrestation, sa détention arbitraire et le caractère abusif de lafouille à nu et des prélèvements corporels qui ont suivi. [29] Le juge de première instance rejette la demande d’exclusion au motif que les droits de l’appelant n’ont pas été enfreints, desorte qu’il ne se prononce pas sur les critères d’exclusion du paragr. 24 (2) de la Charte. [30] Selon le juge, en raison des circonstances ayant mené à leur intervention, les policiers étaient justifiés de détenirmomentanément l’appelant, tout comme les autres membres du groupe, aux fins de leur enquête.

Tout en admettant que la description del’appelant était « pour le moins vague », il estime que l’ensemble de la preuve, notamment le court délai entre la perpétration du crime etl’arrestation[1] de même que la proximité des lieux, suffisaient pour procéder légalement à une détention à des fins d’enquête. [31] Il est aussi d’avis qu’ils possédaient ensuite les motifs suffisants pour procéder à une arrestation, tant d’un point de vue objectifque subjectif, comme l’exige la loi : R. c. Storrey, (CSC), [1990] 1 R.C.S. 241.

Voici comment il s’exprime : Les policiers avaient des motifs de procéder à la détention provisoire du requérant, et ce basé sur les éléments suivants : une agressionsexuelle est en cours; il y avait une victime; il y avait deux (2) et possiblement trois (3) agresseurs; l'un des agresseurs portait unecasquette rouge. À l'arrivée des policiers sur les lieux du viol, les participants se sont sauvés en direction nord sur la rue Saint-Laurent.

Dans les instantssuivants, les policiers remarquent, sur la rue Saint-Laurent, au nord du lieu de l'agression, mais à courte distance, un homme qui porteune casquette rouge et qui est accompagné d'un autre individu. Une fois interceptés, ils seront identifiés. L'homme à la casquette rouge,monsieur Krishna, indiquera qu'il avait passé la soirée avec le requérant.

Basé sur l'ensemble des faits, mais plus particulièrement sur la présence d'un agresseur avec une casquette rouge, le nombre d'agresseurs,la proximité de temps et le lieu où monsieur Krishna a été intercepté, la présence du requérant a ses côtés, et l'information selon laquelleils avaient passé la soirée ensemble, il est clair que le policier Rousseau possédait les motifs raisonnables de procéder à l'arrestation durequérant. [32] Dans ces circonstances, la saisie et la fouille des vêtements qui ont suivi ne peuvent être qualifiées d’abusives.

Elles étaientnécessaires pour assurer la conservation d’éléments de preuve. Bien qu'à première vue elle soit envahissante, la fouille estproportionnelle à la gravité de l'infraction reprochée. [33] Finalement, la dénonciation sous serment aux fins de la demande de mandat général permettait à un juge d'autoriser lesprélèvements corporels. S’il est vrai qu’elle comporte deux mentions erronées, celles-ci sont de peu d’importance et n’ont eu aucunimpact sur la légalité de la procédure.

Il suffit d’examiner la dénonciation sans tenir compte de ces deux mentions pour se convaincreque le résidu permettait d’accueillir la demande. [34] Voici les deux mentions dont il s’agit. La première consiste à identifier l’appelant comme « Inconnu 2 » et M. Krishna comme« Inconnu 1 », dans l’historique des événements, alors que ce devait plutôt être l’inverse. La seconde est d’avoir fait état de la présencede boue sur les chaussures de l’appelant et de M. Krishna au

chapitre des motifs d’arrestation, alors que cela ne fut constaté qu’au postede police. Selon le juge, ces deux erreurs ont été commises de bonne foi. [35] Se fondant sur R. c.

Araujo, 2000 CSC 65, [2000] 2 R.C.S. 992, le juge conclut que, même en écartant ces deux mentions, ladénonciation « établit un lien logique entre l'agression sexuelle subie par la victime, le requérant, et finalement les prélèvementsrecherchés », de sorte que le mandat a été valablement décerné. [36] En ce qui a trait au verdict, le juge rejette la version de l’appelant, qui témoigne n’avoir aucunement participé à l’agression,ayant été un simple spectateur.

Quant à l’explication voulant que ce soit uniquement par contamination que l’ADN de la victime a puêtre retrouvé sur ses vêtements, il la rejette tout autant, en ces termes : […] L'accusé témoigne du contact qu'il a eu avec monsieur Krishna dans les instants suivant leur fuite respective. Il indique aussi avoirtouché à ses vêtements dans les secondes qui ont suivi. Le docteur Guévin, à

titre d'expert, vient expliquer qu'il peut y avoir une

contamination lorsque des vêtements sont en contact avec des vêtements souillés. Il explique aussi que de la matière biologique peut être transmise par le contact de la peau. Dans le cas qui nous occupe, deux hypothèses peuvent expliquer, selon le témoin, cette présence de substances biologiques sur les vêtements de l'accusé. Premièrement, le contact entre ce dernier et monsieur Krishna. Deuxièmement, qu'il aurait pu y avoir contamination lors de la saisie des vêtements au moment de l'arrestation.

Pour ce qui est de la contamination au moment de la saisie, il n'a pas été démontré que les policiers ont utilisé une procédure qui n'était pas indiquée ou qui pouvait entraîner une telle contamination. Pour la deuxième situation, le docteur Guévin n'a pas fait de reconstitution des faits pour démontrer qu'il pouvait y avoir contamination des vêtements. Il n'a pas expertisé les vêtements saisis, n'a pas déposé au tribunal de la littérature démontrant que les hypothèses qu'il a mises de l'avant trouvent écho dans la communauté scientifique.

De plus, il est important de se souvenir que l'analyse des prélèvements faits sur les mains de l'accusé et analysés par le témoin Prévost révèle la seule présence de cellules épithéliales de l'accusé. Avec le plus grand respect pour le témoin, son témoignage se résume qu'à l'émission de deux hypothèses qui ne sont pas supportées scientifiquement ou par la preuve au dossier. De prétendre que l'une ou l'autre des propositions explique la présence de l'ADN de la victime sur les vêtements de l'accusé ne relève pas, selon le Tribunal, du doute raisonnable, mais plutôt de la fantaisie.

La défense dans son ensemble ne soulève pas de doute raisonnable. [ 37 ] Relevant que « l’analyse de l’ADN est le seul élément de preuve qui relie l’accusé à l’agression sexuelle », puisque la victime est incapable d’identifier ses agresseurs, le juge estime que cela suffit néanmoins pour entraîner un verdict de culpabilité. Par contre, il prononce l’acquittement au regard des trois autres chefs d’accusation connexes : complot avec M.

Krishna, séquestration et agression sexuelle à un autre endroit. [ 38 ] L’appelant fait valoir trois moyens d’appel qu’il décrit de la façon suivante : 1) Le juge de première instance a-t-il erré en droit en rejetant la requête en arrêt des procédures et en exclusion des éléments de preuve? 2) Le juge de première instance a-t-il erré en droit en imposant un fardeau de preuve à l'appelant? 3) Le juge de première instance a-t-il erré en droit en concluant que la poursuite s'était déchargée de son fardeau de preuve? [ 39 ] À mon avis, si les moyens 2 et 3 n’ont aucun mérite, le premier doit être retenu, à tout le moins en ce qui a trait à l’exclusion de la preuve.

Mais voyons d’abord les deux derniers, que je regrouperai sous un même thème. LE FARDEAU DE LA PREUVE [ 40 ] L’appelant soutient que le juge de première instance lui a imposé un fardeau de persuasion et que, ce faisant, il a dérogé aux principes dégagés par la Cour suprême dans R. c. W. (D.) . Selon lui, la lecture des motifs démontre que le juge a simplement fait un choix entre la version de la poursuite et celle de la défense.

Il est d’avis que les motifs avancés par le juge pour rejeter sa preuve scientifique permettent d'inférer qu’il lui a imposé le fardeau de le convaincre que son explication était plus plausible que celle de la poursuite. [ 41 ] Il reproche aussi au juge d'avoir rejeté le témoignage de l'expert de la défense au motif que ce dernier n'a pas fourni de documentation scientifique appuyant ses prétentions.

Or, ses qualités d'expert sur le mode de transmission du sang et des cellules épithéliales ont été reconnues par le juge et cela suffisait, dit-il, pour soulever un doute raisonnable. [ 42 ] Par ailleurs, son profil génétique n’a pas été retrouvé sur la victime et il soutient que l’ensemble de la preuve, circonstancielle, ne peut démontrer sa culpabilité hors de tout doute raisonnable.

En somme, le verdict serait déraisonnable. [ 43 ] Bien sûr, il ne s’agit que d’un résumé des prétentions de l’appelant, mais je crois en avoir extrait les éléments importants. [ 44 ] Je suis d’avis que ces arguments ne peuvent être retenus. [ 45 ] La lecture du jugement démontre que, contrairement à ce que plaide l’appelant, le juge n’a pas conclu à sa culpabilité uniquement parce qu’il a rejeté sa version.

Il a continué son analyse et a retenu la preuve scientifique présentée par la poursuite, tout en écartant celle de la défense au motif, notamment, que la preuve n’établissait pas les faits sur lesquels elle reposait. Or, la preuve d’ADN, telle qu’interprétée par le juge, supporte le verdict. [ 46 ] Voilà donc pourquoi ces moyens d’appel ne peuvent réussir. L’EXCLUSION DE LA PREUVE [ 47 ] L’appelant concède que les policiers avaient des motifs raisonnables de soupçonner son implication dans l’agression sexuelle au début de l’intervention, de sorte qu’ils pouvaient le détenir à des fins d’enquête : R. c.

Mann , 2004 CSC 52 , [2004] 3 R.C.S. 59. N’est donc pas en cause ici la légalité de l’interception initiale menant à la détention aux fins d’une enquête et il n’y aurait pas eu de contestation si la saisie avait eu lieu à l’occasion de la fouille incidente à cette détention.

C’est le pouvoir des policiers de l’arrêter par la suite que l’appelant conteste. [ 48 ] Comme l’écrit l’intimée dans son exposé : […] le seul véritable enjeu relativement à l’arrestation de l’appelant est le caractère raisonnable de la saisie subséquente de ses vêtements, lesquels se révéleront porteurs de l’ADN de [la victime] et des spermatozoïdes de l’appelant. En effet, dans l’éventualité où l’arrestation de l’appelant était légale, ses vêtements pouvaient être saisis accessoirement à l’arrestation. Leur saisie était dès lors constitutionnellement valide.

Dans le cas contraire, leur saisie était contraire à l’ art. 8 de la Charte , n’étant pas autorisée par la loi, et la

preuve ainsi recueillie était à risque d’être exclue. [49] On le sait : l'arrestation sans mandat par un agent de la paix est régie par le Code criminel. Si elle est illégale, et donc arbitraireau sens de l’art. 9 de la Charte (R. c. Grant, 2009 CSC 32, [2009] 2 R.C.S. 353, paragr. 54), elle peut entraîner l'exclusion de la preuvedécouverte à cette occasion, et ce, conformément au paragr. 24 (2) de la Charte. [50] Le paragr. 495

(1) a) C.cr. prévoit ceci : 495.

(1) Un agent de la paix peut arrêter sansmandat :

a) une personne qui a commis un acte criminelou qui, d’après ce qu’il croit pour des motifsraisonnables, a commis ou est sur le point decommettre un acte criminel; 495.

(1) A peace officer may arrest withoutwarrant (

a) a person who has committed an indictableoffence or who, on reasonable grounds, hebelieves has committed or is about to commit anindictable offence; [51] Le test portant sur la qualification des motifs raisonnables est à double volet : l’un est objectif, l’autre est subjectif. Cela signifieque l'arrestation doit non seulement être raisonnablement justifiée, mais encore faut-il que l'agent de la paix croie que tel est le cas. Cesmotifs doivent être objectivement raisonnables et s'imposer à une personne placée dans la même situation que l’agent.

La seule intuitionne peut constituer des motifs raisonnables, tout comme d’ailleurs les simples soupçons : R. c. Harrison, 2009 CSC 34, [2009] 2 R.C.S 494, paragr. 20; R. v. Ironeagle (1989), (SK CA), 49 C.C.C. (3d) 339 (C.A. Sask.). De plus, l’arrestation à des finsd’enquête seulement est une arrestation illégale : R. c. Feeney, (CSC), [1997] 2 R.C.S. 13, paragr. 35. Dans R. c.Stillman, (CSC), [1997] 1 R.C.S. 607, le juge Cory souligne : 30 On a jugé que l’arrêt de la Cour d’appel de l’Ontario R. c.

Duguay, Murphy and Sevigny (1985), (ON CA), 18C.C.C. (3d) 289, confirmé pour d’autres motifs par (CSC), [1989] 1 R.C.S. 93, permet de dire que des policiers quin’ont pas de motifs raisonnables de lier le suspect à la perpétration d’un crime ne peuvent pas effectuer une arrestation dans le seul but defaciliter leur enquête. […] [52] De plus, comme le précise le juge Cory dans Storrey, à la page 249, il importe encore davantage, dans le cas d’une arrestationsans mandat, que les policiers établissent « l’existence de ces mêmes motifs raisonnables et probables justifiant l’arrestation ».

Comme ille souligne ensuite, en l’absence de cette importante mesure de protection que sont les motifs raisonnables et probables, « même lasociété la plus démocratique ne pourrait que trop facilement devenir la proie des abus et des excès d’un État policier » de sorte que« l'importance que revêt cette exigence pour les citoyens d'une démocratie se passe de démonstration ». [53] Le présent appel constitue, à mon avis, un bel exemple d’une arrestation légale, celle de M. Krishna, et d’une arrestationillégale, celle de l’appelant.

Voici pourquoi. [54] En raison de la proximité de temps et de lieux de même que de son habillement, notamment la casquette rouge, et de sonidentification par le policier Savard, il coule de source que le policier Rousseau avait, objectivement et subjectivement, des motifsraisonnables de croire que M. Krishna avait participé à l’agression. [55] Par contre, aucun motif raisonnable ne pouvait autoriser l’arrestation de l’appelant, pas plus d’ailleurs que celle des quatreautres membres du groupe, comme en ont décidé les policiers.

Il n’existait que des soupçons. [56] Le seul aspect distinctif susceptible de relier l’appelant au crime aurait été le vêtement foncé. Or, malgré ce que dit l’agentRousseau, l’appelant ne portait pas un vêtement foncé. D’ailleurs, et à bon droit, le juge de première instance ne retient même pas laprésence d’un manteau foncé au

chapitre des motifs pouvant justifier l’arrestation, alors qu’il prend pourtant soin de faire état à plusieursreprises de la casquette rouge portée par M. Krishna. Cela démontre qu’il n’a vraisemblablement pas retenu l’explication du policier ausujet du manteau foncé au moment de l’arrestation. [57] Les photographies produites au dossier sont éloquentes : un chandail blanc, une chemise beige et un manteau vert pâle éclatant,presque de type fluorescent.

D’ailleurs, dans les documents de saisie, le policier Rousseau et son collègue écriront qu’il s’agit d’unmanteau vert. [58] Comme le plaide l’intimée, il est vrai que, à l’arrière de l’immeuble, il faisait sombre, de sorte que l’on peut confondre unmanteau vert et un manteau foncé. En revanche, ce peut difficilement être le cas au coin du boulevard Saint-Laurent et de la rueVilleneuve. Ainsi, contrairement à ce qu’il dit en témoignant, l’agent Rousseau ne pouvait estimer que l’appelant portait un manteaufoncé au moment de son intervention et ainsi le relier au crime. [59] De plus, l’appelant est plus petit que M.

Krishna, alors que le témoin qui a communiqué avec le 9-1-1 parlait d’un hommeportant une casquette qui semblait rouge et d’un autre « habillé en foncé, grand ». Là encore, la description ne correspond pas. [60] Je suis conscient qu’il faut examiner la situation globalement, sans isoler indûment les faits.

Or, même considérées dans leurensemble, les circonstances de l’intervention policière ne permettent pas de conclure à l’existence de motifs raisonnables pour procéder àune arrestation. [61] Voici en somme les circonstances qui ont mené à l’arrestation de l’appelant : il déambule sur la rue, de manière normale, discuteavec M. Krishna que l’on relie à une agression survenue tout près il y a très peu de temps, fait

partie d’un groupe de six personnes quiproviennent du sud, là où a eu lieu l’agression, et il n’y a personne d’autre sur la rue. C’est tout. Je n’y vois rien qui puisse entraîner

légalement une arrestation et un transport au poste de police. [62] En fait, qu’est-ce qui distingue l’appelant des quatre autres qui ont été libérés? Rien, ou si peu : 1) lui et M. Krishna suivent lesautres de quelques pas, l’un à côté de l’autre; 2) M. Krishna a affirmé que ce ne pouvait être lui, puisqu’il a passé la soirée avecl’appelant. [63] Ni l’une ni l’autre de ces deux circonstances, même considérées globalement à la lumière des autres faits, ne change quoi que cesoit à la situation. [64] Que l’appelant et M. Krishna suivent les quatre autres, ce n’est d’aucune importance.

Tout ce que cela démontre, c’est quel’appelant marche sur la rue en compagnie d’une personne qu’il connaît et qu’on identifiera par la suite comme étant l’un des agresseurs.Si la simple présence sur les lieux d’un crime ne constitue pas de la complicité, la simple présence auprès de l’auteur d’un crime ne peutconstituer ici une circonstance fondant un motif raisonnable d’arrestation, même en considérant l’ensemble des circonstances, dont laproximité des lieux et le court délai depuis l’infraction. [65] Que M.

Krishna invoque un alibi en soutenant avoir été avec l’appelant durant la soirée, cela ne peut non plus constituer unmotif d’arrestation. Il faut dénaturer complètement les propos de M. Krishna pour en tirer une inférence défavorable à l’appelant, c’est-à-dire ne retenir que la

partie de la déclaration qui convient et en conclure qu’elle est incriminante pour l’appelant alors qu’elle cherchait àdisculper son auteur. Même si l’on peut croire une preuve en partie, on ne peut la déformer de la sorte, surtout pas pour qu’elle devienneun motif raisonnable d’arrestation d’une autre personne. [66] Qu’un policier soit alerte, c’est évidemment louable, mais cela ne lui permet pas d’effectuer une arrestation en se fondant sur desimples soupçons. Ce n’est sûrement pas ce que la jurisprudence envisage en disant qu’il faut tenir compte de toutes les circonstancesd’une arrestation.

La déclaration de M. Krishna ne permettait aucunement de croire de façon raisonnable que l’appelant aurait pu êtrecomplice de l’agression. [67] En conclusion, au moment de l’arrestation, le policier avait une intuition, des soupçons. Certes, ils se sont avérés exacts. Cela nepeut toutefois les transformer en motifs raisonnables au moment de l’arrestation.

Comme le mentionne le juge Doherty dans R. c.Simpson, (1993) (ON CA), 79 C.C.C. (3d) 482 : « A "hunch" based entirely on intuition gained by experience cannotsuffice, no matter how accurate that "hunch" might prove to be […] A guess which proves accurate becomes in hindsight a"hunch" ». [68] Je rappelle aussi ces mots du juge Fish dans R. c.

Morelli, 2010 CSC 10, [2010] 1 R.C.S. 253, sur l’insuffisance des soupçons : [91] Le simple fait qu’une personne collectionne, reproduise ou stocke quelque chose — fichiers musicaux, lettres, timbres, etc. — nesuffit guère à l’assimiler à un type susceptible d’accumuler des images illicites. Tirer cette inférence en l’espèce procède de la conjectureinterdite. Tout au plus, l’interprétation proposée peut éveiller des soupçons chez certains.

Et, en droit, les soupçons ne sauraientremplacer des motifs raisonnables et probables de croire que l’appelant a commis l’infraction alléguée ou que la preuve de l’infraction setrouverait dans son ordinateur. [69] Dans R. c.

Kokesch, (CSC), [1990] 3 R.C.S. 3, à la p. 29, le juge Sopinka réitère l’importance de ne pasprocéder à une arrestation sur le seul fondement de soupçons : Lorsque la police n'a que des soupçons et ne peut légalement obtenir d'autres éléments de preuve, elle doit alors laisser le suspecttranquille, et non aller de l'avant et obtenir une preuve d'une manière illégale et inconstitutionnelle. [70] Je souligne d’ailleurs être en désaccord avec l’intimée qui estime qu’il faut tenir compte ici des « circonstances très soudaines etémotives » d’une décision prise « rapidement, dans une situation volatile ».

C’était le cas lors de l’interception initiale et de la détention àdes fins d’enquête; ce ne l’était certainement plus au moment de l’arrestation, après l’interrogatoire de M. Krishna. [71] Pour paraphraser le juge Binnie dans R. c. Patrick, 2009 CSC 17, [2009] 1 R.C.S. 579, paragr. 32, la question n’est pas desavoir si l’appelant avait le droit de quitter les lieux où il aurait commis un crime sans que l’État puisse intervenir, mais plutôt de savoirsi les citoyens ont le droit de déambuler sur la rue sans être arrêtés par des policiers qui n’ont aucun motif raisonnable de ce faire. [72] R. v.

Williams, 2009 ONCA 35, est un exemple de circonstances donnant ouverture à une arrestation légale, dans le cas où levoleur est arrêté tout près des lieux du crime et dans la minute qui suit. Voici comment la Cour d’appel de l’Ontario, au paragr. 5, décritla scène : The officer was told that there was a robbery in progress at the gas station. Within about a minute, he was at the site and saw a person,running away from the station. When the officer first observed the runner, he was about 20-25 metres from the station.

The descriptionhe had been given was: male, black, wearing a blue hat and blue jeans, 39-40 years old, 5'7" tall and 240 pounds. The person he spottedrunning away from the gas station was: male, black, wearing a black baseball cap, blue jeans and a black leather jacket, 38 years old, 5'9"tall and 160 pounds. Of these six factors, five are either identical or very similar and one (weight) is spectacularly different.

In our view,in "the totality of the circumstances", including a robbery scenario, a man running from the scene, and elapsed time of about a minute,the single significant difference between the radioed description of the potential robber and the description of the man Tedford sawrunning from the scene is not enough to render the detention and arrest objectively unreasonable. [73] On voit bien la différence entre cette affaire et le présent dossier. La description du voleur concordait, sauf le poids, et un seulhomme s’enfuyait des lieux du crime.

Nous sommes dans une situation totalement différente. [74] Si le fondement factuel de l’analyse par le juge de première instance requiert la déférence de la Cour d’appel, il en va autrementde l’existence de motifs objectifs en fonction de ces conclusions factuelles. Il s’agit alors d’une question de droit, qui n’exige pas ladéférence, comme le rappellent la juge en chef McLachlin et la juge Charron, dans R. c. Shepherd, 2009 CSC 35, [2009] 2 R.C.S. 527 :

[20] Bien qu’il ne fasse aucun doute que l’existence de motifs raisonnables et probables découle des conclusions de fait du juge du procès, la question de savoir si les faits qu’il a constatés constituent en droit des motifs raisonnables et probables est une question de droit. Comme pour toute question litigieuse en appel nécessitant que la cour examine le contexte factuel qui sous-tend l’affaire, on pourrait penser, à première vue, que la question des motifs raisonnables et probables est une question de fait.

Toutefois, notre Cour a, à maintes occasions, affirmé que l’application d’une norme juridique aux faits est une question de droit ​: voir R. c. Araujo , 2000 CSC 65 , [2000] 2 R.C.S. 992, par. 18 ; R. c. Biniaris , 2000 CSC 15 , [2000] 1 R.C.S. 381, par. 23 . À notre avis, le juge qui a entendu l’appel de la déclaration

sommaire de culpabilité a commis une erreur en ne faisant pas la distinction entre les conclusions de fait du juge du procès et la décision qu’il a ultimement rendue selon laquelle les faits en question ne constituaient pas, en droit , des motifs raisonnables et probables. Bien que les conclusions de fait du juge du procès commandent la déférence, la décision qu’il a rendue en définitive est susceptible de contrôle au regard de la norme de la décision correcte. [ 75 ] On pourrait peut-être croire que le mandat général décerné par la suite a pu régulariser la saisie. Il n’en est rien.

D’une part, la juge de paix magistrat n’avait pas comme tel à examiner les motifs d’arrestation et à déterminer sa légalité. Ce qui importait, c’était principalement de s’assurer que des renseignements relatifs à une infraction pourraient être obtenus par un mandat général et que cela servirait les fins de la justice : art. 487.01 C .cr. [ 76 ] D’autre part, la dénonciation sous serment signée par le policier faisait état de faits constatés après l’arrestation , mais dont le récit pouvait laisser croire qu’ils étaient connus avant l’arrestation , notamment la présence de boue sur les chaussures.

Même si, selon le juge de première instance, cela n’a eu aucun impact sur la validité du mandat, il n’en reste pas moins que les motifs d’arrestation sont moins sérieux que ceux décrits par le policier dans cette dénonciation. À

titre d’exemple, dans R. c. Crowther , 2013 BCCA 364 , la Cour souligne l’importance de la présence de boue sur les pantalons de deux hommes fuyant la scène pour expliquer leur arrestation. Il n’y a pas de tel constat ici pour justifier l’arrestation de l’appelant. [ 77 ] De plus, certains éléments factuels exposés dans la dénonciation n’ont rien à voir avec les motifs d’arrestation, mais peuvent néanmoins expliquer pourquoi la juge a décerné le mandat, par exemple la présence de sang et d’autres substances sur l’appelant.

Par conséquent, la délivrance du mandat ne change rien à l’illégalité de l’arrestation et au caractère abusif de la saisie. [ 78 ] Je précise par ailleurs, l’argument n’ayant pas été plaidé, que je ne me prononce pas sur la légalité d’un mandat général qui autorise un prélèvement corporel alors que le paragr. 487.01

(2) C.cr . précise que le mandat général ne doit pas permettre de porter atteinte à l’intégrité physique d’une personne et que l’ art. 487.05 C .cr. prévoit une procédure spécifique pour ce faire. [ 79 ] Bref, je suis d’avis que l’arrestation était illégale, qu’elle fut en conséquence arbitraire ( Grant ), et que la fouille et la saisie qui ont suivi furent abusives. J’estime donc qu’il y a lieu d’intervenir en raison de l’erreur de droit commise par le juge. [ 80 ] Il faut maintenant examiner le paragr. 24 (2) de la Charte , ce que le juge de première instance n’a pas fait, pour les raisons que l’on sait.

Comme la Cour procède elle-même à cet examen, il va de soi que la déférence n’est pas de mise, sauf en ce qui a trait aux conclusions factuelles. LE PARAGR. 24

(2) DE LA CHARTE [ 81 ] R. c. Grant , est l’arrêt de principe lorsque vient le temps d’appliquer le paragr. 24 (2) de la Charte : R. c. Spencer , 2014 CSC 43 , paragr. 76 ; R. c. Taylor , 2014 CSC 50 , paragr. 37 . La Cour suprême y décrit trois critères ou facteurs dont il faut tenir compte : la gravité de la conduite attentatoire de l'État, l’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte et l’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond, sans oublier la nécessaire mise en balance de ces divers éléments.

La gravité de la conduite attentatoire de l'État [ 82 ] Sous ce chapitre, il y a lieu de s’interroger sur l’utilisation judiciaire de la preuve obtenue par des policiers dans le contexte où cela pourrait laisser croire que le système de justice tolère l’inconduite grave de l’État.

Dans Grant , la juge en chef McLachlin et la juge Charron écrivent : 72 Lorsqu’il se penche sur la première question à se poser dans le cadre de l’analyse requise par le par. 24(2), le tribunal doit évaluer si l’utilisation d’éléments de preuve déconsidérerait l’administration de la justice en donnant à penser que les tribunaux, en tant qu’institution devant répondre de l’administration de la justice, tolèrent en fait les entorses de l’État au principe de la primauté du droit en ne se dissociant pas du fruit de ces conduites illégales.

Plus les gestes ayant entraîné la violation de la Charte par l’État sont graves ou délibérés plus il est nécessaire que les tribunaux s’en dissocient en excluant les éléments de preuve ainsi acquis, afin de préserver la confiance du public envers le principe de la primauté du droit et de faire en sorte que l’État s’y conforme. 73 Cet examen requiert donc l’évaluation de la gravité de la conduite de l’État ayant donné lieu à la violation. Il ne s’effectue pas dans le but de sanctionner la conduite des policiers ou pour prévenir d’autres violations par la dissuasion, bien qu’un tel résultat puisse être heureux.

Son but principal est de préserver la confiance du public envers le principe de la primauté du droit et envers les processus qui le mettent en œuvre.

Pour évaluer l’effet de l’utilisation d’éléments de preuve sur la confiance du public envers le système de justice, le tribunal saisi d’une demande fondée sur le par. 24(2) doit examiner l’importance de l’atteinte sous l’angle de la gravité de la conduite répréhensible des autorités étatiques qui, en vertu du principe de la primauté du droit, sont tenues de respecter les droits garantis par la Charte . 74 Les gestes de l’État résultant en une violation de la Charte n’ont pas tous la même gravité.

À une extrémité de l’éventail des possibilités, l’utilisation d’éléments de preuve obtenus par suite de violations mineures ou commises par inadvertance peut ébranler minimalement la confiance du public à l’égard de la primauté du droit. Par ailleurs, à l’autre extrémité, celle d’éléments de preuve obtenus au mépris délibéré des droits garantis par la Charte ou en ne s’en souciant pas aura nécessairement une incidence néfaste sur cette confiance et risquera de déconsidérer l’administration de la justice.

75 Il se peut que des circonstances atténuantes, telle la nécessité d’empêcher la disparition d’éléments de preuve, réduise la gravitéd’actions policières contraires à la Charte : R. c. Silveira, (CSC), [1995] 2 R.C.S. 297, le juge Cory. De même, letribunal aura moins à se dissocier de la conduite de la police lorsque celle-ci a agi de « bonne foi », quoiqu’il soit impératif de ne pasrécompenser ou encourager l’ignorance des règles établies par la Charte et de ne pas assimiler la négligence ou l’aveuglement volontaireà la bonne foi : R. c. Genest, (CSC), [1989] 1 R.C.S. 59, p. 87, le juge en chef Dickson; R. c.

Kokesch, (CSC), [1990] 3 R.C.S. 3, p. 32-33, le juge Sopinka; R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631, par. 59. Le non-respect délibéré oumanifeste de la Charte de la part de ceux-là mêmes qui sont chargés du maintien des droits qui y sont garantis peut dicter au tribunal dese dissocier d’une telle conduite. Il s’ensuit que des gestes policiers contrevenant délibérément aux règles établies par la Charte tendrontà fonder l’exclusion des éléments de preuve.

Il faut également garder à l’esprit que pour chaque violation de la Charte qui aboutit devantles tribunaux, il en existe un grand nombre qui ne sont ni révélées ni corrigées parce qu’elles n’ont pas permis de recueillir d’éléments depreuve pouvant mener à des accusations. Compte tenu de la nécessité que les tribunaux se distancient de tels comportements, la preuveque des actes portant atteinte à la Charte s’inscrivent dans un contexte d’abus tend à fonder l’exclusion. [Je souligne.] [83] La bonne foi des policiers est un facteur important sous ce chapitre.

Il ne faut toutefois pas confondre bonne foi et négligence ouignorance de la loi. Si l’ignorance de la loi n’est pas un moyen de défense lorsqu’elle est invoquée par un accusé, elle ne peut davantageconstituer un moyen pour démontrer la bonne foi lorsqu’elle est invoquée pour justifier une arrestation. [84] Dans R. c. Buhay, 2003 CSC 30, [2003] 1 R.C.S. 631, la juge Arbour écrit : 59 Il convient de signaler tout d’abord que la croyance subjective de l’agent qu’il n’y avait pas d’atteinte aux droits de l’appelant nediminue pas la gravité de l’atteinte, à moins que sa croyance n’ait été raisonnable (voir p. ex.

Mercer, précité, p. 191). Comme Sopinka,Lederman et Bryant le signalent dans leur ouvrage, op. cit., p. 450, [TRADUCTION] « la bonne foi ne peut être invoquée lorsqu’uneatteinte à la Charte découle d’une erreur déraisonnable d’un agent de police ou de la méconnaissance de l’étendue de son pouvoir ».Puisque le casier avait été loué pour un usage privé et était verrouillé, et vu l’interprétation libérale par la Cour du droit à la vie privée, jene pense pas que la perception de l’agent selon laquelle l’appelant avait « renoncé » au respect de sa vie privée était de quelque façonraisonnable. [85] De même, dans R. c.

Larouche, 2014 CACM 6, le juge Cournoyer rappelle que la bonne foi exige une méprise raisonnable de lapart du policier, et ne se satisfait pas d’une méconnaissance flagrante de l’étendue de ses pouvoirs : [175] La sincérité de la méconnaissance flagrante du policier n'atténue aucunement la gravité de la violation et je n'ai aucunedifficulté à conclure que l'erreur du policier était déraisonnable, tout comme celle d’ailleurs du juge qui a délivré le mandat.Conformément à l'analyse retenue dans les arrêts R. c.

Mann, Buhay et Grant, je ne peux conclure à la bonne foi du policier, car il nes'agit pas « d'une méprise tout à fait raisonnable quant aux exigences de la loi ». [86] En l’espèce, de façon indirecte, l’intimée invoque l’ignorance de la loi pour conclure à la bonne foi, au motif que l’agentRousseau avait des motifs subjectifs d’arrestation. Or, objectivement, il n’en possédait pas.

Cette ignorance ne doit pas être encouragéedans le contexte où il faut préserver la confiance du public envers le principe de la primauté du droit. [87] Je précise toutefois que l’absence de bonne foi ne signifie pas nécessairement qu’il y a mauvaise foi. En l’espèce, je ne peuxconclure à la mauvaise foi, mais cela ne suffit évidemment pas pour trancher la question. [88] Quelle conclusion faut-il tirer de tout cela? [89] La police a fait preuve d’ignorance de la loi, même si elle n’a pas agi de mauvaise foi. La loi dont il est question est l’art. 495C.cr., un

article bien connu, qui nous ramène au fondement même d’un régime démocratique et dont les tenants et aboutissants ont étédécrits par une jurisprudence constante depuis des dizaines d’années. Il n’y a ici aucune incertitude juridique et les tribunaux ne peuventse permettre de tolérer l’ignorance de cet

article sans mettre en péril le respect dont jouit l’administration de la justice. [90] Dans Harrison, la preuve (la découverte de 35 kg de cocaïne) a été exclue lorsque les policiers ont arrêté l’accusé au volantd’un véhicule automobile sans motifs raisonnables. La juge en chef McLachlin souligne ce qui suit : 24 En l'espèce, le juge de première instance a manifestement estimé que les violations de la Charte se situaient à l'extrémité du spectreoù l'on trouve les atteintes graves. D'après les faits qu'il a constatés, cette conclusion était raisonnable.

La volonté tenace du policier dedécouvrir des éléments de preuve incriminants lui a fait perdre de vue les exigences constitutionnelles relatives aux motifs raisonnables.Bien qu'il soit possible que les violations n'aient pas été "délibérées" — au sens où elles n'ont pas été commises dans le but decontrevenir à la Charte —, elles relevaient de l'imprudence et témoignaient d'un manque de respect à l'égard des droits garantis par laCharte.

Qui plus est, la dérogation aux normes prescrites par la Charte était flagrante, puisqu'absolument aucun motif raisonnable nepermettait au policier d'intercepter initialement le véhicule de l'appelant. [Je souligne.] [91] Dans notre dossier, le juge de première instance ne s’est pas prononcé sur la question, mais je n’hésite pas à conclure que laconduite des policiers relevait de l’imprudence et démontrait un manque flagrant de respect à l’égard des droits de l’appelant. [92] Bref, même si la conduite des policiers ne se classe pas parmi les gestes les plus graves, ils le sont suffisamment pour militer enfaveur de l'exclusion de la preuve.

L’incidence de la violation sur les droits de l’accusé garantis par la Charte [93] Le cadre d’analyse porte sur l’importance et le poids qu’il faut accorder aux droits individuels. En l’espèce, la violation des

droits de l’appelant a eu impact majeur sur ce dernier. L’intimée admet d’ailleurs que « ce facteur joue probablement en faveur del’exclusion […] ». [94] Plusieurs droits de l’appelant protégés par la Charte ont été violés : ceux protégés par l’art. 6 (liberté de circulation), l’art. 8(saisie abusive) et l’art. 9 (détention arbitraire), sans parler du droit à l’intégrité physique. Cette accumulation augmente l’effet de laviolation : R. c.

Boudreau-Fontaine, 2010 QCCA 1108, paragr. 59. [95] Contrairement aux faits de Harrison, qui met en cause l’interception d’un véhicule automobile, une activité fortementréglementée, l’appelant a été arrêté alors qu’il s’adonnait à une activité fort différente, qui met en cause un droit fondamental : la libertéde circulation, protégée par l’art 6 de la Charte.

Comme le rappelle la juge en chef McLachlin dans Harrison : 30 Les juges majoritaires de la Cour d'appel ont souligné la durée relativement courte de la détention et l'attente peu élevée del'appelant, concernant son VUS, en matière de protection de sa vie privée. Ils ont conclu que l'incidence de la violation sur l'appelant étaitrelativement mineure. Il est vrai que l'attente des automobilistes en matière de protection de la vie privée concernant leurs véhicules estmoins élevée que celle qu'ils ont à l'égard de leur résidence.

Comme ils participent à une activité hautement réglementée, ils savent qu'ilspeuvent être arrêtés pour des motifs ayant trait à la sécurité routière — par exemple, lors d'un contrôle routier pour vérifier laconsommation d'alcool. Si elle n'avait pas donné lieu à la découverte d'éléments de preuve incriminants, la détention aurait été brève.

Àcet égard, l'atteinte à la liberté et à la vie privée que représente la détention est moins grave qu'elle ne le serait dans le cas d'un piéton.De plus, rien dans le contact n'a porté atteinte à la dignité de l'appelant. [Je souligne.] [96] L’incidence plus grave de la violation qui survient lors d’une intervention policière impliquant un piéton est aussi soulignée parle juge Doherty qui, dans R. c. Brown (2012), 2012 ONCA 225 , 286 C.C.C. (3d) 481, écrit : 27 The impact of the breach on the appellant's Charter-protected rights also supports exclusion of the evidence.

The police interferencecaused by his arrest was neither fleeting nor technical. The officers each grabbed the appellant's hand or arm and made an arrest on abusy public sidewalk. The police action was highly intrusive of the appellant's liberty and privacy interests. [97] La juge Durand le souligne tout autant dans R. c.

Joyal, 2011 QCCQ 3025 : [76] C'est donc dire que Joyal, interpellé en tant que piéton, avait des attentes en matière de vie privée et de liberté plus élevées qu'en tantqu'automobiliste. [98] Par ailleurs, compte tenu du type de fouille qui a suivi, il y a eu ici atteinte à la dignité de l’appelant. Une atteinte à l’intégritécorporelle et à la dignité du détenu est un facteur important dans l’analyse de l’incidence de la violation : Grant, paragr. 111; Taylor,paragr. 41.

En l’espèce, il y a eu fouille à nu, examen des vêtements et des sous-vêtements de même que prélèvements corporels, le tout,à la suite d’une arrestation illégale. [99] La présence de prélèvements corporels est un facteur important, comme le précisent encore la juge en chef McLachlin et la jugeCharron dans Grant : 109 Le deuxième point à examiner concerne la possibilité que l'utilisation des éléments de preuve laisse supposer que les droitsgarantis par la Charte ne sont pas très importants, ce qui risque de compromettre la considération attachée au système de justice.

Le jugedoit donc examiner la gravité de la violation des intérêts protégés de l'accusé et, à l'égard d'éléments de preuve corporelle obtenus enviolation de l'art. 8, évaluer dans quelle mesure la fouille, la perquisition ou la saisie a porté atteinte à la vie privée, à l'intégritécorporelle et à la dignité humaine de l'accusé. Les procédés intrusifs peuvent varier beaucoup en gravité, allant de gestes plutôt béninscomme la prise d'empreintes digitales ou l'emploi de techniques de reconnaissance de l'iris à la prise d'échantillons de sang oud'empreintes dentaires par la force (comme dans Stillman).

Plus l'atteinte est grande, plus il importe que le tribunal écarte les éléments depreuve afin de donner corps aux droits garantis par la Charte aux accusés. 114 […] Par exemple, une fouille à nu ou l'examen de cavités corporelles non justifiés sont attentatoires à la dignité humaine du suspectet seront jugés très graves pour cette raison : R. c. Simmons, (CSC), [1988] 2 R.C.S. 495, p. 516-517, le juge en chefDickson; R. c. Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 R.C.S. 679. […] [Je souligne.] [100] Je rappelle que le mandat général décerné par la juge de paix magistrat ne modifie en rien cet état de fait.

Sans l’arrestationillégale, il n’y aurait pas eu de mandat général, ce qui démontre que ce mandat, malgré les arguments de l’intimée, ne saurait valider lafouille et la saisie : Spencer, paragr. 74. [101] Enfin, la détention qui a suivi a duré plusieurs heures, dans des conditions difficiles. [102] Je suis en conséquence d’avis que ce deuxième facteur favorise lui aussi l’exclusion de la preuve.

L’intérêt de la société à ce que l’affaire soit jugée au fond [103] Dans Grant, il est dit : 82 Il faut donc soupeser l’utilité des éléments de preuve obtenus en violation de la Charte pour faciliter la découverte de la vérité etamener une décision au fond par rapport aux facteurs tendant à leur exclusion afin de « mettre en balance l’intérêt de l’État à découvrir lavérité d’une part et l’intégrité du système judiciaire d’autre part » : Mann, par. 57, le juge Iacobucci.

Le tribunal doit se demander[traduction] « si la sanction de l’atteinte à la Charte par l’exclusion de l’élément de preuve entrave trop sévèrement l’objectif du procès

pénal qu’est la recherche de la vérité » : R. c. Kitaitchik, (2002), (ON CA), 166 C.C.C. (3d) 14 (C.A. Ont.), par. 47,le juge Doherty. 83 L’importance des éléments de preuve pour la poursuite est un autre facteur à prendre en considération. Comme la juge Deschamps,nous estimons qu’il s’agit là d’un corollaire à l’examen de la fiabilité, au sens restreint où l’utilisation d’un élément de preuve d’unefiabilité douteuse est davantage susceptible de déconsidérer l’administration de la justice lorsqu’il représente la totalité de la preuve de lapoursuite.

À l’inverse, l’exclusion d’éléments de preuve d’une grande fiabilité peut être plus dommageable pour la considération dontjouit l’administration de la justice si, en réalité, cette mesure est fatale pour la poursuite. [104] La preuve obtenue en violation des droits de l’appelant est fiable : le verdict le démontre. Elle est importante : sans elle, lapoursuite n’a plus de preuve. Or, l’infraction est grave. Par contre, cela ne signifie pas que la preuve ne peut être exclue pour cetteraison.

Toujours dans Harrison, la juge en chef McLachlin souligne que l’argument de la gravité de l’infraction peut, selon lescirconstances, justifier tout autant l’admission de la preuve que son exclusion : 34 […] Toutefois, même si l'infraction reprochée est grave, il ne faut pas donner une importance démesurée à ce facteur.

Comme nousl'avons souligné dans Grant, même si le public a un intérêt accru à ce que les litiges soient jugés au fond lorsque l'infraction reprochéeest grave, le public a aussi un intérêt vital à ce que le système de justice soit irréprochable, particulièrement lorsque l'accusé encourt delourdes conséquences pénales. […] [105] De plus, comme cela est dit dans Grant : 84 […] La clameur publique immédiate exigeant une condamnation ne doit pas faire perdre de vue au juge appelé à appliquer le par.24(2) la réputation à plus long terme du système de justice.

En outre, si la gravité d'une infraction accroît l'intérêt du public à ce qu'il yait un jugement au fond, l'intérêt du public en l'irréprochabilité du système de justice n'est pas moins vital, particulièrement lorsquel'accusé encourt de lourdes conséquences pénales. [106] Bref, il va da soi que la gravité de l’infraction ne mène pas nécessairement à l’admissibilité. Des éléments de preuve ontd’ailleurs été exclus par la Cour suprême ou leur exclusion a été confirmée même dans des causes de meurtres, par exemple dans Feeneyet Stillman, de même que dans R. c. Côté, 2011 CSC 46, [2011] 3 R.C.S. 215. [107]

Malgré tout, ce troisième facteur tend ici à militer en faveur de l’admission de la preuve, comme le concluait la juge en chefMcLachlin dans Harrison, en raison notamment de sa grande fiabilité et de son caractère essentiel pour la poursuite. L’exercice de pondération [108] Cet exercice est de nature qualitative et non quantitative. Autrement dit, ce n’est parce que deux critères favorisent l’exclusion etqu’un seul favorise l’admission de la preuve qu’il faut l’exclure.

Il faut soupeser toutes les circonstances et analyser les critères les unspar rapport aux autres. [109] En l’espèce, même si elle ne fut pas délibérée, l’inconduite des policiers était grave.

De plus, la violation a eu un impactextrêmement sérieux sur les divers droits de l’appelant, notamment en raison de son arrestation sans motifs valables, de la nature de lafouille et de la durée de même que des conditions de la détention. [110] Même si la preuve est fiable et essentielle et que l’infraction est grave, la protection de la Charte s’applique aussi « à ceux quisont accusés d’avoir commis les infractions criminelles les plus graves », comme le rappelle la juge en chef McLachlin dans Harrison,au paragr. 40. [111] Dans ces circonstances, la mise en balance des facteurs pertinents m’amène à conclure que « l’importance de respecter lesnormes prescrites par la Charte l’emporte sur le prix à payer par la société pour un acquittement » (Harrison, paragr. 42).

De même,comme la Cour suprême le rappelle au paragr. 80 de Spencer, le public a également intérêt « à ce que le fonctionnement du système dejustice demeure irréprochable au regard des individus accusés de ces infractions graves ». [112] En somme, une seule conclusion s’impose : il faut exclure tous les éléments de preuve obtenus grâce à l’arrestation de l’appelantau motif que leur utilisation serait susceptible de déconsidérer l’administration de la justice.

Comme il n’y aucune autre preuve pouvantle relier à l’infraction, ce que déclare d’ailleurs le juge de première instance, j’estime que la Cour doit l’acquitter. CONCLUSION [113] Pour ces motifs, je propose d’accueillir l’appel, d’ordonner l’exclusion des éléments de preuve, d’infirmer le jugement depremière instance et d’inscrire un jugement d’acquittement. FRANÇOIS DOYON, J.C.A.