2019 QCCA 1168, 2019 QCCA 1168

Gercotech inc. c. Kruger inc. Master Trust (CIBC Mellon Trust Company) 2019 QCCA 1168 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-027006-170 (500-17-054101-095) DATE : 3 juillet 2019 CORAM : LES HONORABLES MARK SCHRAGER, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. GERCOTECH INC. et MARIGEST INC. APPELANTES – défenderesses / demanderesses reconventionnelles et CLAUDE VALLÉE et DANIEL LEFEBVRE APPELANTS - défendeurs c. KRUGER INC.

MASTER TRUST, agissant par CIBC MELLON TRUST COMPANY INTIMÉE – demanderesse / défenderesse reconventionnelle ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 14 juillet 2017 par la Cour supérieure, district de Montréal (l’honorable Lucie Fournier), lequel, d’une part, accueille la demande de l’intimée en réduction du prix de vente d’une centrale de traitement de biogaz et de production d’électricité et les condamne solidairement à lui payer 6 395 000 $ et, d’autre part, rejette la demande reconventionnelle des sociétés appelantes au montant de 403 309,30 $. [ 2 ] La juge d’instance a conclu que la demande en réduction du prix de vente de l’intimée était bien fondée en raison des fausses représentations et réticences dolosives des appelants.

Quant à la demande reconventionnelle, par laquelle les sociétés appelantes réclamaient une quote-part d’une subvention gouvernementale obtenue par l’intimée, la juge l’a rejetée en raison de leur défaut de respecter les conditions de collaboration qui leur incombaient à cette fin suivant les documents contractuels liant les parties. [ 3 ] L’instruction en première instance a duré 16 jours. La juge a entendu 16 témoins, dont 4 experts.

Cent soixante et une pièces ont été produites de part et d’autre, incluant notamment des documents de nature technique, des états financiers, des rapports d’experts, ainsi que de la correspondance et des modèles financiers discutés entre les parties et sur lesquels plus d’un témoin ont donné leur version. [ 4 ] Au terme d’un long délibéré, la juge a rendu le jugement entrepris, qui compte 193 paragraphes de motifs.

Sa lecture démontre que la juge a adéquatement cerné le débat, ainsi que les règles et principes juridiques applicables aux questions qu’elle devait trancher, et qu’elle a procédé à une analyse minutieuse de la preuve testimoniale et documentaire. [ 5 ] Nous sommes d’avis que la première juge n’a commis aucune erreur révisable et que l’appel doit échouer. [ 6 ] Les normes d’intervention applicables en appel sont bien connues. [ 7 ] D’une part, à l’égard des pures questions de droit, notre Cour n’interviendra que si la

partie appelante parvient à démontrer l’existence d’une telle erreur et que cette erreur a influé sur l’issue du litige [1] . [ 8 ] D’autre part, rappelons ce qu’est une erreur « manifeste et déterminante », soit la norme d’intervention à l’égard des questions de fait, ou mixtes de fait et de droit :

a) une erreur est « manifeste » lorsque le plaideur peut l’identifier « avec une grande économie de moyens, sans que la chose ne provoque un long débat de sémantique, et sans qu’il soit nécessaire de revoir des pans entiers d’une preuve documentaire et testimoniale

qui est partagée et contradictoire, … » [2] ; c’est une erreur « that is obvious » [3] , qui peut être « montrée du doigt [4] » et qui tient « non pas de l’aiguille dans une botte de foin, mais de la poutre dans l’œil » [5] ;

b) une erreur manifeste est « déterminante » lorsqu’elle a un impact « fatal [6] » sur une conclusion de fait, ou mixte de fait et de droit, lorsqu’elle « fait obstacle, de manière dirimante, à la conclusion du juge sur une question de fait et qu’elle est de nature à influer sur l’issue du litige [7] »; pour démontrer une telle erreur, le plaideur ne doit pas se limiter à « … pull at leaves and branches and leave the tree standing. The entire tree must fall [8] ». (Nos soulignements) [ 9 ] Il n’appartient donc pas à une cour d’appel de refaire le procès [9] , ce à quoi les appelants nous invitent en l’espèce.

Les juges Iacobucci et Major le rappelaient comme suit pour la majorité dans l’arrêt Housen c. Nikolaisen [10] : 18. Le juge de première instance est celui qui est le mieux placé pour tirer des conclusions de fait, parce qu’il a l’occasion d’examiner la preuve en profondeur, d’entendre les témoins de vive voix et de se familiariser avec l’affaire dans son ensemble.

Étant donné que le rôle principal du juge de première instance est d’apprécier et de soupeser d’abondantes quantités d’éléments de preuve, son expertise dans son domaine et sa connaissance intime du dossier doivent être respectées. [11] [ 10 ] Enfin, est-il besoin de rappeler que c’est la

partie appelante qui porte le lourd fardeau de démonstration d’une erreur révisable [12] . [ 11 ] Or, en l’espèce les appelants n’ont pas relevé leur fardeau de démontrer une telle erreur de la part de la juge d’instance, que ce soit dans le traitement des questions qu’elle devait trancher, ou dans son appréciation de la preuve et de la crédibilité des témoins ordinaires et experts, laquelle est incidemment bien motivée à plus d’un endroit dans son jugement. - le premier moyen d’appel : l’erreur révisable que la juge aurait commise en autorisant la modification de la demande introductive d’instance afin d’ajouter CIBC Mellon Trust Company « Mellon » à

titre de fiduciaire de l’intimée Kruger et en l’autorisant ainsi à reprendre l’instance [ 12 ] Ce moyen d’appel est à certains égards tortueux. [ 13 ] Tel que soulevé devant nous par les appelants, il vise tous azimuts et implique à la fois la question relative à la validité de la création de Kruger à

titre de fiducie, que celle de la validité de la désignation en 2006 de RBC Dexia Investor Services Trust (« Dexia ») à

titre de cessionnaire des obligations fiduciaires de The Royal Trust Company (« Royal Trust ») à l’égard de Kruger, que, finalement, celle de la validité de la substitution en 2016 de Mellon à Royal Trust à

titre de fiduciaire de Kruger. [ 14 ] Bien que dans leur déclaration d’appel les appelants qualifient d’erreur de droit la décision de la première juge d’autoriser la modification de la demande introductive d’instance pour substituer ultimement Mellon aux fiduciaires antérieurs de Kruger, au motif que cette dernière n’aurait pas d’existence légale valide ab initio à

titre de fiducie, dans leur mémoire ils traitent cette question sous l’angle d’une question mixte de fait et de droit. [ 15 ] Or, ce moyen que soulèvent les appelants se décline en deux questions distinctes, toutes deux des questions mixtes de fait et de droit. [ 16 ] En effet, la question de la validité de la constitution même de Kruger en fiducie à l’origine, suivant l’

article 1260 C.c.Q . , est une chose, et celle de savoir si la demande introductive d’instance pouvait être modifiée pour y ajouter Mellon à

titre de fiduciaire de Kruger aux fins de reprise de l’instance en est une autre. [ 17 ] Cela dit, et premièrement, il n’a pas été contesté que depuis les premiers échanges entre les parties et l’introduction de l’instance jusqu’aux plaidoiries devant la juge, en passant par les incidents en cours d’instance et la teneur de la contestation liée, l’existence et la validité de la constitution de Kruger à

titre de fiducie n’ont pas été contestées par les appelants [13] . Ces derniers, alors défendeurs, n’ont soulevé cet argument qu’en plaidoirie devant la première juge.

Comme le soulève l’avocat de l’intimée devant nous, pour cette raison aucune preuve n’a été administrée devant la juge sur cette question précise, outre le témoignage de Gregory Doyle, vice-président aux investissements de Kruger, lequel a brièvement témoigné du fait que cette dernière est une fiducie constituée selon les lois du Québec et, au moyen des pièces D-14, P-69 et P-70, de la substitution de ses fiduciaires de 2004 à 2016, jusqu’à Mellon en l’espèce. Aucune autre preuve, par exemple démontrant le transfert de biens d’un ou de patrimoine(

s) au patrimoine d’affectation distinct de Kruger au sens de l’

article 1260 C.c.Q . , n’a donc été administrée, ni toute autre preuve que les avocats de Kruger auraient pu juger nécessaire si cet argument avait été dûment présenté par les appelants avant leur plaidoirie en défense. [ 18 ] Dans ces circonstances, la preuve au dossier d’appel ne permet pas à notre Cour de se prononcer sur ce volet du premier moyen d’appel. [ 19 ] Reste le deuxième volet, relatif à l’erreur manifeste et déterminante qu’aurait commise la juge en autorisant la modification de la demande et la reprise de l’instance par Mellon à

titre de fiduciaire de Kruger. [ 20 ] Ce moyen doit être rejeté. [ 21 ] La juge souligne d’emblée que les arguments des appelants sont les mêmes que ceux plaidés dans le cadre d’une première demande en irrecevabilité présentée devant le juge Cournoyer de la Cour supérieure, lequel les avait rejetés par son jugement du 4 avril 2013.

La permission d’appeler de ce jugement fut elle-même rejetée par le juge Léger, alors de notre Cour [14] . [ 22 ] La juge a correctement énoncé le droit applicable en référant, d’une part, aux articles 1278 C.c.Q. et 92 C.p.c . et, d’autre part, à la jurisprudence de notre Cour autorisant des amendements à la procédure ayant pour but de corriger la désignation d’une fiducie pour y substituer son fiduciaire, en demande ou en défense, et ce, afin d’éviter que la forme ne l’emporte sur le fond, ainsi qu’un débat qui

relèverait d’un « autre âge » ou d’un « formalisme indu » [15] . [ 23 ] La juge a aussi conclu que les appelants ne subissaient aucun préjudice de la modification de la demande introductive d’instance pour y substituer la fiduciaire Mellon, ni de la reprise de l’instance par cette dernière [16] . [ 24 ] En somme, la juge s’est bien dirigée en droit et en fait, les appelants n’ont pas relevé leur fardeau de démontrer une erreur manifeste et déterminante de sa part et il n’y a pas lieu pour notre Cour d’intervenir. - le deuxième moyen d’appel : l’objection de l’appelante fondée sur la clause de « seule entente » contenue au contrat [ 25 ] La clause 8.6 du contrat P-1 liant les parties est libellée comme suit : 8.6 Entire Agreement This Agreement constitutes the entire agreement between the parties hereto with respect to the subject matter hereof and cancels and supersedes any prior understandings and agreements between the parties hereto and with respect thereto.

There are no representations, warranties, terms, conditions, undertakings or collateral agreements, express, implied or statutory, between the parties other than as expressly set forth in this Agreement. [ 26 ] La qualification ou l’interprétation d’une clause contractuelle et son application aux faits est une question de fait, ou au mieux mixte de fait et de droit.

Dans l’un ou l’autre cas, les conclusions du juge d’instance méritent déférence [17] . [ 27 ] En l’espèce, la juge n’a certes pas expédié cette question; elle a traité de l’argument des appelants aux paragraphes 54 à 108 de ses motifs. [ 28 ] D’abord, sa conclusion que la clause 8.6 « Entire Agreement » ne saurait couvrir des représentations précontractuelles dolosives concernant les modèles financiers discutés par les parties ne souffre d’aucune erreur révisable, vu notamment l’existence et la teneur de certaines autres clauses contenues dans le contrat et dans ses annexes, dont tout particulièrement la clause 3.1.10.10 : 3.

REPRESENTATIONS AND WARRANTIES […] 3.1.10.10 No representation or warranty or other statement made by the Sellers in this Agreement or during the course of the due diligence of the Purchaser as set forth in

Schedule 3.1.10.10, contains any untrue statement or omits to state a material fact necessary to make any of them , in light of the circumstances in which it was made, not misleading. [Nos soulignements] [ 29 ] Dans un arrêt très récent, rendu depuis le jugement dont appel, notre Cour a reconnu qu’une « clause d’intégralité » comme la clause « Entire Agreement » en l’espèce peut être mise de côté lorsque les termes du contrat qui la contient créent une ambiguïté quant à sa portée [18] . [ 30 ] En l’espèce, l’ambiguïté découlant de la lecture combinée de la clause 8.6 « Entire Agreement » et de la clause à certains égards antinomique 3.1.10.10 justifiait la juge de mettre de côté la première et de permettre aux intimés de prouver les fausses représentations et dol des appelants dans le cadre de la vérification diligente et des discussions précontractuelles, particulièrement en ce qui concerne le modèle financier modifié qu’ils ont présenté à l’intimée.

En effet, comme le soulève d’ailleurs l’avocat de l’intimée, la clause 3.1.10.10 n’a aucun sens s’il faut donner à la clause 8.6 la portée extensive et exclusive que proposent les appelants. [ 31 ] Cela dit, les appelants n’ont pas démontré que la juge a commis une erreur manifeste et déterminante en concluant que les représentations soutenant le modèle financier modifié qu’ils ont commencé à mentionner à peine trois semaines après la lettre d’intention de Kruger du 2 avril 2007, puis expressément invoqué à compter du 1 er juin 2007 pour faire augmenter le prix de la transaction d’environ 3 000 000 $, constituaient un dol. [ 32 ] La juge fonde cette conclusion essentiellement factuelle sur plusieurs éléments de la preuve testimoniale et documentaire, ainsi que sur son appréciation de certains témoignages concernant la connaissance qu’avait tout particulièrement l’appelant Vallée de la teneur de H2S dans le biogaz, de son impact à la hausse sur le degré d’entretien des installations et les coûts accrus de production, et sur le fait que l’intimée n’en a pas été informée.

Les motifs de la juge aux paragraphes [78] à [109] et [114] et [115] de son jugement sont éloquents et ne sont affectés d’aucune erreur révisable. [ 33 ] Ce moyen d’appel doit donc lui aussi échouer. - le troisième moyen d’appel : l’erreur « majeure et fondamentale » de la juge concernant le caractère déterminant du modèle financier [ 34 ] L’intimée a raison de souligner que ce moyen d’appel est étroitement lié au précédent. [ 35 ] Contrairement à ce que prétendaient les appelants et à ce qu’ils réitèrent en appel, le modèle financier modifié en litige, qui s’est avéré dolosif, ne constituait pas qu’un simple outil de travail sans incidence sur les termes financiers de la transaction.

La juge a conclu au contraire que ce modèle proposé par les appelants rapidement après réception de la lettre d’intention de l’intimée s’est retrouvé au cœur des discussions entre les parties concernant le prix d’acquisition. [ 36 ] Le modèle financier révisé à la hausse par les appelants constituait en effet une composante centrale de l’équation compte tenu, d’une part, des attentes déclarées par Kruger quant au rendement financier recherché et à l’impact de ce rendement sur le prix d’achat

qu’elle était disposée à payer et, d’autre part, de la préparation et de l’utilisation de ce modèle révisé par les appelants afin de réclamer de l’intimée un prix d’environ 3 000 000 $ plus élevé. [ 37 ] La juge a eu l’avantage de voir et d’entendre les témoignages de messieurs Paquet et Brinkmeier, notamment, qui ont témoigné de l’importance du modèle financier pour les fins de la transaction.

Sauf les brefs témoignages des appelants Vallée et Lefebvre, que la juge n’a manifestement pas crus, ces témoignages de Paquet et Brinkmeier n’ont pas été contredits. [ 38 ] Bref, il s’agit encore là d’une question essentiellement factuelle, relevant au surplus de l’appréciation de la crédibilité des témoignages par la juge d’instance. [ 39 ] En l’absence de démonstration d’une erreur manifeste et déterminante de la juge à ces sujets, il n’y a pas lieu d’intervenir. - le quatrième moyen d’appel : l’erreur de la juge concernant la crédibilité des experts [ 40 ] Il est bien établi que l’évaluation de la crédibilité d’un témoin est une question de fait [19] . [ 41 ] La norme d’intervention de l’erreur manifeste et déterminante implique le principe fondamental qu’une cour d’appel doit une « déférence particulière […] aux conclusions factuelles que le juge du procès tire d’une preuve contradictoire et à l’appréciation qu’il fait de la crédibilité des témoins (profanes et experts ), puisqu’il est celui qui les entend et les voit, avantage que n’a pas une cour d’appel. [20] »[notre soulignement].

Comme le rappelait notre collègue le juge Kasirer dans ses motifs dans l’arrêt Francoeur c. 4417186 Canada inc. [21] : [55] It is often said, and quite rightly so, that a court of appeal should tread cautiously before disturbing the findings of fact by a trial judge, especially when those findings are comforted by determinations bearing on the credibility of witnesses. (…) [Nos soulignements] [ 42 ] En l’espèce, la décision de la juge de retenir la preuve d’experts administrée par l’intimée plutôt que celle des appelants est bien étayée. [ 43 ] Elle relève notamment le manque de distanciation des experts des appelants par rapport aux questions en litige [22] , ainsi que leurs tentatives d’évitement à certaines occasions durant leur témoignage à l’instruction.

Elle conclut généralement ce qui suit au sujet des experts des appelants: « [155] De manière générale, les experts des Défendeurs souhaitent légitimer la position des Défendeurs et s’écartent des questions soulevées par Kruger Trust en s’interrogeant plutôt sur ce qu’aurait pu faire cette dernière si elle avait suivi leurs recommandations. Leur témoignage vise à corroborer les faits soutenus par les Défendeurs.

Par ailleurs, tout au long de leur témoignage, ils ont usé de raccourcis lorsque confrontés à l’inexactitude de leurs affirmations ou conclusions hâtives » [ 44 ] En l’absence de démonstration qu’ils résultent d’une erreur manifeste et déterminante, ces constats et conclusions de la juge méritent la déférence. - le cinquième moyen d’appel : le rejet de la demande reconventionnelle des appelantes [ 45 ] Les sociétés appelantes soutiennent que la juge d’instance a erré en rejetant leur demande reconventionnelle. [ 46 ] Elles ont tort. [ 47 ] Les motifs élaborés de la juge au soutien du rejet de cette demande reconventionnelle sont contenus aux paragraphes [185] à [193] du jugement.

Les appelants ne nous ont pas démontré que ses constats de fait, dont particulièrement ceux qu’elle énonce au paragraphe [189] de ses motifs, sont entachés d’une erreur révisable. [ 48 ] En somme, les conclusions de fait de la juge relativement au défaut des appelantes d’avoir collaboré à l’obtention de la subvention par l’intimée, en contravention des obligations qui leur incombaient suivant les documents contractuels liant les parties, trouvent elles aussi appui dans la preuve et ne justifient pas notre intervention. POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 49 ] REJETTE l’appel, avec les frais de justice.

MARK SCHRAGER, J.C.A. STÉPHANE SANSFAÇON, J.C.A. MICHEL BEAUPRÉ, J.C.A. Me Louis Coallier DHC AVOCATS INC. Pour les appelants

Me Jean Lortie Me Pascale Klees-Themens MCCARTHY TÉTRAULT Pour l’intimée Date d’audience : 18 juin 2019