2011 QCCA 1356, 2011 QCCA 1356

Imperial Tobacco Canada Ltd. c. Conseil québécois sur le tabac et la santé 2011 QCCA 1356 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-021766-118 (500-06-000070-983 ET 500-06-000076-980) DATE : Le 12 juillet 2011 SOUS LA PRÉSIDENCE DE L'HONORABLE MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. IMPERIAL TOBACCO CANADA LTD. APPELANTE - Défenderesse c.

CONSEIL QUÉBÉCOIS SUR LE TABAC ET LA SANTÉ JEAN-YVES BLAIS CÉCILIA LÉTOURNEAU INTIMÉS - Demandeurs et PROCUREUR GÉNÉRAL DU CANADA MIS EN CAUSE – Défendeur en garantie JUGEMENT [ 1 ] Le 16 mai 2011, la Cour supérieure, district de Montréal (M. le juge Brian Riordan), ordonne la tenue de deux commissions rogatoires par voie de visioconférence et donne diverses instructions à cet égard.

Il prononce également l'ordonnance suivante : [81] ORDERS ITL to provide Plaintiffs with all documents in its possession which show that its attorneys, or attorneys working for or with British American Tobacco or any of its related or affiliated companies, including Brown and Williamson, were in charge of, or involved in, the conception and/or implementation of ITL's 1990 document destruction/retention policy, including by holding and/or destroying scientific studies, under reserve of ITL's right to claim that such documents are privileged; [ 2 ] La requérante (« ITL ») demande la permission d'appeler de ce jugement, alléguant divers moyens que l'on peut résumer ainsi : . en statuant comme il l'a fait, principalement au regard de la conclusion 81 du dispositif de son jugement, le juge Riordan est indûment revenu sur la substance d'un jugement qu'il avait rendu précédemment (jugement du 25 novembre 2009), enfreignant ainsi à la fois la règle de la chose jugée et celle du functus officio ; . il a également, par ce même paragraphe 81, statué ultra petita , allant bien au-delà de ce que réclamaient les intimés dans leur « Amended motion for rogatory commissions and further relief »; . par ailleurs, la demande de commission rogatoire était tardive, ayant été faite longtemps après l'expiration du délai prévu par l'article 427 C.p.c., et, la requête des intimés n’expliquant ni ne justifiant ce retard, le juge ne pouvait y suppléer en fournissant ses propres raisons ni ordonner la tenue des commissions; . le jugement équivaut à une réouverture tardive et indue de la phase des interrogatoires préalables, alors que le procès doit commencer le 17 octobre 2011; . les instructions que le juge a données en vue de pourvoir à la protection du secret professionnel sont contraires au droit en ce qu'elles forcent les parties à débattre à l'avance et hors contexte des objections qui pourraient être formulées sur la base du secret professionnel, et ce, devant des fors étrangers, en vertu du droit étranger.

* * [ 3 ] La requête d'ITL est régie par les articles 29 et 511 C.p.c. Dans Weinberg c. Cinar [1] , le juge Rochon rappelle ainsi les règles régissant l'application de ces dispositions : [4] Sauf le cas particulier des objections à la preuve, le Code de procédure civile limite le droit d'appel aux décisions interlocutoires qui décident en

partie du litige (lire le fond du litige) ou que le jugement final ne peut corriger ou qui retardent inutilement le procès (art. 29 C.p.c.). [5] Reprenant les propos du juge LeBel [renvoi omis] la Cour suprême [renvoi omis] note que les trois catégories de jugement de l'article 29 C.p.c. sont des jugements ayant «un effet concret sur le déroulement de l'instance». Cette caractéristique est indissociable de la condition énoncée à l'article 511 C.p.c. (les fins de la justice requièrent d'accorder la permission d'appeler).

Il en résulte «un lien inhérent entre le droit d'appel et le déroulement efficace de l'instance». [6] Dès lors, il ne suffit pas aux requérants de se classer objectivement dans l'une des trois catégories de l'article 29 C.p.c., encore faut-il persuader le juge d'appel d'exercer sa discrétion aux termes de l'article 511 C.p.c., discrétion qui tiendra notamment compte du déroulement harmonieux et efficace de l'instance. [7] À partir de ce cadre juridique, les juges chargés des permissions d'appel ont élaboré un certain nombre de critères et de facteurs à prendre en compte dans l'exercice de leur discrétion judiciaire.

Il ne s'agit pas d'une liste exhaustive. [8] Dans l'arrêt Miron c . Procréa Bioscience inc . [renvoi omis] le juge Chamberland reprend les propos tenus hors instance par le juge Nichols : La justice peut requérir que nous accordions la permission d'appeler d'un interlocutoire dans plusieurs hypothèses différentes. En premier lieu, la justice prise dans son sens générique signifiera que le système judiciaire lui-même aurait avantage à connaître la réponse de notre Cour au problème posé.

En second lieu, la justice peut requérir que nous nous saisissions de la question en jeu parce qu'une injustice a été commise à l'endroit d'un plaideur en particulier. Enfin, la justice justifiera notre intervention pour des raisons qui ne se rattachent ni au système judiciaire ni aux plaideurs, mais à l'appareil judiciaire lui-même afin d'éviter l'engorgement, les délais indus ou tout simplement un abus de procédures. Chaque fois cependant il faudra que l'affaire apparaisse sérieuse et contribue au bon fonctionnement du processus judiciaire.

Les appels capricieux, frivoles et dilatoires font déjà l'objet d'un tamisage sévère que nous nous imposons de façon concertée. Je ne prétends pas par ces propos épuiser la matière sur l'interprétation de ces termes nouveaux de l'article 511. Peut-être aurez-vous à nous proposer des notions plus articulées de la définition qu'il convient de donner à cette discrétion qui résulte des mots « lorsque la justice le requiert ».

Je ne doute pas que vous répondrez à cette invitation à peine voilée. [9] De plus, même si le juge saisi d’une requête pour permission d’appeler ne peut se prononcer sur le fond du litige, les mots « si les fins de la justice le requièrent » lui confèrent tout de même la tâche de filtrer les demandes d’autorisation.

Il pourra notamment le faire s’il estime que le requérant n’a pas de chance raisonnable de réussir à persuader la Cour de réformer le jugement de la Cour supérieure [renvoi omis]. [ 4 ] Qu'en est-il en l'espèce de l'application de ces règles? * * [ 5 ] Supposant que le jugement prononcé par le juge Riordan le 16 mai 2011 soit appelable, car il serait visé par le paragraphe 2 de cette disposition en raison du caractère particulier de certains de ses aspects, j'estime néanmoins qu'il n'y a pas lieu d'accueillir la permission d'appeler. [ 6 ] Tout d'abord, il faut rappeler le contexte dans lequel ce jugement a été prononcé.

Par décision du juge en chef de la Cour supérieure, le juge Riordan assure depuis quelques années la gestion particulière des deux recours collectifs (incluant le recours en garantie) opposant les parties. Considérant les articles 4.1, second alinéa, 151.11 à 151.13 et 1045 C.p.c. , il dispose dans ce cadre d'un pouvoir discrétionnaire considérable, pouvoir qu'il doit exercer afin assurer le bon déroulement d'une instance complexe et singulière, d'une ampleur dont on peut dire qu'elle est extraordinaire.

Ce caractère exorbitant justifie qu'on fasse montre d'une certaine créativité et d'une certaine souplesse procédurales. C'est ce que reconnaissaient d'ailleurs récemment mes collègues les juges Dufresne et Kasirer dans deux jugements relatifs aux présents recours : Rothmans, Benson & Hedges inc. c. Létourneau [2] , notamment aux paragr. 17 et 20; Imperial Tobacco Canada Ltd. c.

Létourneau [3] , paragr. 9 . [ 7 ] Il va sans dire que cette vaste marge de manœuvre ne saurait permettre de bafouer les droits fondamentaux des parties à l'instance et il semble que ce soit là, justement, ce qu'ITL reproche au juge Riordan.

Celui-ci aurait enfreint les règles de la chose jugée et du functus officio en revenant sur son jugement du 25 novembre 2009, privant ainsi indûment ITL du bénéfice de ce jugement. [ 8 ] Le jugement du 25 novembre 2009 statuait sur une requête du procureur général du Canada, qui désirait obtenir la communication par ITL de documents qui s'ajouteraient à ceux divulgués déjà en vertu d'une ordonnance antérieure.

Voici quelques passages du jugement : [1] Le Tribunal est d'accord avec le procureur de ITL voulant qu'à l'intérieur d'une catégorie pertinente de documents, ce ne soit pas tout document possible qui est pertinent. Il faut tenir compte de la preuve que la

partie adverse doit faire en l'espèce.

[…] [4] Cette demande naît dans le sillage des documents déjà fournis au moins par ITL et des engagements ordonnés dans le cadre de l'action principale. Là, à la suite de plusieurs décisions du Tribunal, toute information requise par les demandeurs au sujet de la rétention de documents sera fournie.

Une seule question demeure, celle concernant le paragraphe 30 du subpoena duces tecum du 27 mai 2008 et il n'y a pas d'objection, juste de la confusion quant à a sa portée. [5] Une fois toutes ces informations et tous ces documents communiqués, le Tribunal voit difficilement comment il peut y avoir raisonnablement besoin d'en obtenir plus.

Nous reconnaissons l'ampleur du présent litige, mais cela ne justifie pas un tel dépassement de limites avec ce qui est réellement pertinent. [6] Nous accueillerons donc la requête seulement en partie, en limitant son étendue aux documents fournis ou à être fournis par ITL, incluant les documents prévus par l'article 30 du subpoena duces tecum du 27 mai 2008, et cela, à l'égard des trois compagnies.

Nous ordonnerons donc à RBH et JTI de fournir les mêmes catégories de documents que ITL doit fournir à ce sujet, mutatis mutandis . […] [9] ORDONNE aux défenderesses de communiquer au Procureur général du Canada tout document et toute information que ITL a fournis ou est obligé de fournir au sujet de telles politiques et de leurs gestes relativement à la rétention et à la destruction de documents, mutatis mutandis , y compris les documents qui répondent au paragraphe 30 du subpoena duces tecum des demandeurs aux défenderesses en date du 27 mai 2008; [ 9 ]

Le paragraphe 30 de ce subpoena (auquel tous paraissent renvoyer par commodité, puisqu'il semble n'avoir jamais eu de suite à proprement parler) énonce que : 30. Une copie de tous les documents démontrant que se (sic) sont les avocats de ITL qui étaient en charge d'appliquer la politique de rétention de documents de ITL, notamment de conserver ou de détruire des études scientifiques; [ 10 ] Dans la version amendée de leur requête relative aux commissions rogatoires, les intimés ont, entre autres choses, ajouté les paragraphes suivants à leur demande, l'un dans les allégations et l'autre dans les conclusions : 55.

Furthermore, it appears that ITL still has in its possession documents which show that its attorneys were in charge of, or involved in, the conception and/or implementation of ITL’s 1990 document destruction/retention policy.

It is in the interest of justice that such documents, if they are still in ITL’s possession, be provided to Plaintiffs, subject to ITL’s right to claim that such documents are privileged; [ ... ] ORDER ITL to provide Plaintiffs with all documents in its possession which show that its attorneys were in charge of, or involved in, the conception and/or implementation of ITL’s 1990 document destruction/retention policy, including by holding and/or destroying scientific studies, under reserve of ITL’s right to claim that such documents are privileged; [ 11 ] Selon ITL, cette demande est directement liée au vœu des intimés d'obtenir la tenue des commissions rogatoires et en est la raison sous-jacente.

Les documents en question, selon ITL, seront certainement utilisés afin d'interroger les témoins visés par les ordonnances de commission rogatoire. Or, affirme-t-elle, donner raison aux intimés sur ce point équivaut à modifier, nécessairement, le paragraphe 9 du jugement du 25 novembre 2009, ce qui est inacceptable.

C'est précisément ce qu'a fait le juge de première instance, dont le jugement, au paragraphe 81 (reproduit plus haut, voir supra , paragr. [1]), a l'effet d'élargir substantiellement, voire de contredire, le paragraphe 9 du jugement du 25 novembre 2009, en décidant que doivent désormais être divulgués des documents dont le même juge avait pourtant décidé qu'ils n'avaient pas à l'être.

Ce faisant, le juge dépouille ITL du bénéfice du jugement de novembre 2009, contrevenant ainsi tant à la règle de la chose jugée qu'à celle du functus officio . [ 12 ] Au soutien de cet argument, ITL invoque notamment l'arrêt récent de la Cour dans Ernst & Young LLP c. Weinberg [4] , dont le paragraphe 8 déclare que : [8] Rien ne justifiait le juge, en l’absence de faits nouveaux – ou d’une demande – de reconsidérer ce jugement.

Ce n’est pas parce qu’une telle décision n’a pas l’effet de la chose jugée quant au fond de l’affaire, qu’elle ne lie pas les parties dont elle détermine d’ailleurs les droits dans le cadre du cheminement procédural de l’instance.

Le juge ne pouvait simplement rétracter son jugement proprio motu , ne s’agissant pas d’une décision purement administrative mais d’une décision allant au-delà de la seule gestion technique, et de surcroît sans que le dossier ait évolué. [ 13 ] Avec égards, la proposition d'ITL ne convainc pas. [ 14 ] On peut immédiatement écarter l'analogie entre la présente situation et celle qui était en cause dans l'arrêt Ernst & Young : dans cette dernière affaire, comme le souligne la Cour dans l'extrait ci-dessus, le juge avait en quelque sorte rétracté son jugement proprio motu , en l'absence de toute demande, sans que des faits nouveaux ne se soient produits ou que le dossier ait évolué de quelque manière [5] .

Dans le présent dossier, le juge a été saisi d'une requête présentée par les intimés. Plus de 15 mois se sont par ailleurs écoulés entre le jugement de novembre 2009 et la requête des intimés et la lecture du jugement du 16 mai 2011 montre que le dossier a passablement évolué dans l'intervalle. ITL soutient que ce n'est pas le cas, faisant un exercice de comparaison entre la situation qui existait à la date de la requête et celle qui existait à la date où le procureur général du Canada a présenté la requête ayant donné lieu au jugement de novembre 2009.

L'exercice, cependant, n'est pas probant et ne montre pas ce en quoi le juge aurait erré en concluant comme il le fait dans les paragraphes suivants de son jugement du 16 mai 2011 : [14] This argument lacks all merit. Not only does it do injustice to the message of paragraph 9, it also sidesteps the essential context of the Judgment and, perhaps most importantly, treats as irrelevant the fact that new documents have come to light after that date ,

documents that ITL chose not to declare in its document communications.

The Plaintiffs do not necessarily attribute bad faith to ITL on the last point, but the fact remains that the discovery of this situation changes things dramatically . […] [19] The discovery of new documents came about after the Court ordered the Companies to identify relevant documents that they had withheld because of solicitor-client privilege. […] [Soulignements ajoutés.] [ 15 ] Le juge de première instance est ici, certainement, le mieux placé pour évaluer la nouveauté des faits allégués ou la modification du contexte de l'instance depuis le jugement de novembre 2009 et l'on ne peut voir ce qui pourrait inciter la Cour à réviser sa détermination.

La situation en matière de preuve est souvent évolutive, et ce qui paraissait inapproprié à un certain stade de l'instance peut subséquemment devenir approprié. Il n'est donc pas inusité que la situation soit révisée à la faveur des changements qui surviennent en cours d'instance. Le juge Riordan a conclu qu'il existait de tels changements qui justifiaient la nouvelle ordonnance ou justifiaient de clarifier et même d'étendre l'ancienne ordonnance (qui soulevait manifestement des difficultés d'application).

Dans ces circonstances, même si l'on pouvait considérer que le jugement du 16 mai 2011 modifie celui du 25 novembre 2009, il n'y aurait pas violation du principe de la chose jugée (si tant est que celui-ci puisse viser un jugement interlocutoire de ce type — voir l'arrêt Ernst & Young , supra ) ni de la règle du functus officio. [ 16 ] Quant à l'argument de l' ultra petita , il ne tient pas dans les circonstances, relevant d'une lecture étroite et rigide de ce principe.

Le juge s'explique bien de ce qu'il fait, notamment aux paragraphes 62 à 64 de son jugement, et l'on peut considérer qu'en agissant ainsi, il ne faisait qu'exercer le pouvoir discrétionnaire qui lui revient en tant que gestionnaire de l'instance dans un dossier qui se distingue par sa complexité. [ 17 ] Par ailleurs, en ce qui concerne les commissions rogatoires elles-mêmes, il faut rappeler d'abord que, selon la jurisprudence dominante, lorsque la requête pour commission rogatoire répond aux exigences procédurales (ce qui est le cas ici, s'agissant de personnes dont le témoignage portera sur un sujet dont il a déjà été décidé qu'il était pertinent au litige [6] , personnes qui résident à l'étranger et sont peu susceptibles de se déplacer au Québec pour y témoigner), elle doit être permise en principe, à moins d'imposer un retard indu à la poursuite de l'instance ou d'avoir un caractère abusif : Mourinha c.

Les immeubles Durante Ltée [7] ; Mulroney c. Canada (Procureur général) [8] . [ 18 ] En l'espèce, la tenue des commissions n'a pas pour effet de retarder l'instruction et, comme le note le juge au paragraphe 36 du jugement du 16 mai 2011, elles peuvent avoir lieu en parallèle avec le début du procès [9] . Elle n'a rien d'abusif non plus. [ 19 ] Au

chapitre de la tardiveté de la requête par laquelle les intimés ont demandé la tenue des commissions rogatoires, il est, là encore, difficile de voir où le juge pourrait avoir commis une erreur de nature à entraîner l'intervention de la Cour.

L'article 427 C.p.c. énonce que : 427. La requête demandant une commission rogatoire doit être signifiée à toutes les parties en cause, et à moins de circonstances particulières laissées à la discrétion du tribunal, produite dans les 15 jours de la contestation liée; elle doit contenir le nom du commissaire proposé et celui de la personne à interroger. 427. The motion for a rogatory commission must be served on all the parties and, except under particular circumstances left to the discretion of the court, must be presented within 15 days after issue joined.

It must contain the names of the proposed commissioner and of the persons to be examined. [ 20 ] Selon la jurisprudence, le délai de 15 jours que prévoit cette disposition n'est pas de rigueur [10] . Aux termes mêmes de cet article, un juge peut décider que les circonstances particulières du dossier obvient à la tardiveté de la requête : c'est précisément ce qu'a décidé le juge Riordan.

Le fait que les circonstances sur lesquelles il se fonde n'aient pas été alléguées spécifiquement et expressément dans la requête demandant la tenue des commissions rogatoires, encore qu'elles y aient été sous-entendues, n'est pas un obstacle à cette décision, qui relève entièrement de son appréciation discrétionnaire.

Il eût sans doute été préférable, ainsi que le note le juge au paragraphe 36 du jugement, que ces commissions rogatoires soient demandées et ordonnées plus tôt, mais, vu le contexte, cette tardiveté n'est pas fatale et n'empêchait pas le juge de statuer comme il l'a fait. [ 21 ] Par ailleurs, les moyens relatifs à la façon de gérer le problème du secret professionnel — les personnes qui feront l'objet des lettres rogatoires étant des avocats — sont, dans les conditions singulières du dossier, conformes au droit : si le juge n'avait pas ordonné cette façon de faire, c'est de toute façon le tribunal étranger qui aurait dû être saisi des objections faites en ce sens, selon la formule habituelle des commissions rogatoires.

En l'espèce, la procédure élaborée par le juge Riordan permet aux parties de savoir d'avance à quoi s'en tenir et quelles démarches entreprendre. Elle impose par ailleurs aux intimés le fardeau de saisir le tribunal étranger de la question, le cas échéant, ce qui paraît équitable dans les circonstances. Cela est aussi conforme au principe sous-jacent à l'article 431 C.p.c. : 431. La

partie qui a demandé la commission, de même que celle qui a concouru à l'obtenir, est tenue de la faire transmettre et exécuter avec diligence. 431. The party who applies for a commission, and any parties who have joined in obtaining it, must see that it is transmitted and executed promptly. [ 22 ] On peut d'ailleurs penser que si les intimés ne font pas diligence à cet égard, les requérantes pourraient en saisir le juge Riordan. [ 23 ] Ensuite, on ne peut pas dire que la procédure élaborée par le juge de première instance fait en sorte que les objections seront plaidées dans un vacuum, hors contexte : la nature du dossier et son état actuel d'avancement fournissent un contexte suffisant. La

question du secret professionnel, d'ailleurs, est ici, une affaire de principe, qui est de nature à se soulever dès la première question de substance qui sera posée aux personnes visées par les commissions rogatoires : comme les intimés sont tenus de fournir toutes leurs questions d'avance, ITL est en mesure de formuler dès maintenant ses objections, ce qui, dans les circonstances, est plutôt un atout qu'un empêchement (et ne la prive pas de formuler d'autres objections en cours d'interrogatoire, le cas échéant). * * [ 24 ] Bref, dans l'ensemble, les moyens d'appel soulevés par ITL paraissent n'avoir aucune chance raisonnable de succès et, compte tenu de l'intérêt de la justice au sens de l'article 511 C.p.c. , il n'est pas opportun d'accueillir sa requête.

Le jugement de première instance a été prononcé dans l'exercice d'un pouvoir largement discrétionnaire et rien n'indique que les questions dont ITL voudrait débattre devant la Cour aient quelque chance raisonnable de succès et soient de nature à justifier une intervention. * * [ 25 ] Pour ces motifs : [ 26 ] La requête est REJETÉE, avec dépens MARIE-FRANCE BICH, J.C.A.

Me Suzanne Côté OSLER HOSKIN & HARCOURT Pour les appelants Me Marc Beauchemin DE GRANDPRÉ CHAIT Pour le Conseil québécois sur le tabac et la santé Me André Lespérance LAUZON BÉLANGER Pour Jean-Yves Blais et Cécilia Létourneau Me Lisa Morency Ministère de la Justice Canada Pour le mis en cause Date d’audience : Le 6 juillet 2011