2017 QCCA 1722, 2017 QCCA 1722

9122-4238 Québec inc. c. Agence du revenu du Québec 2017 QCCA 1722 COUR D'APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N o : 500-09-025872-169, 500-09-025873-167,500-09-025874-165 (450-80-001657-146, 450-80-001658-144, 450-80-001659-142) PROCÈS-VERBAL D'AUDIENCE DATE : Le 3 novembre 2017 CORAM : LES HONORABLES Marie-France bich , J.C.A. jacques dufresne , J.C.A. nicholas kasirer , J.C.A. N o : 500-09-025872-169 (450-80-001657-146) APPELANTE AVOCAT 9122-4238 QUÉBEC INC.

Me RICHARD GÉNÉREUX (Services Juridiques Evolex inc) INTIMÉE AVOCATE AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me christine labbé (Revenu Québec) N o : 500-09-025873-167 (450-80-001658-144) APPELANT AVOCAT IANKO TENEV Me RICHARD GÉNÉREUX (Services Juridiques Evolex inc) INTIMÉE AVOCATE

AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me christine labbé (Revenu Québec) N o : 500-09-025874-165 (450-80-001659-142) APPELANT AVOCAT DONKA RAEVA Me RICHARD GÉNÉREUX (Services Juridiques Evolex inc) INTIMÉE AVOCATE AGENCE DU REVENU DU QUÉBEC Me christine labbé (Revenu Québec) 500-09-025872-169, 500-09-025873-167, 500- 09-025874-165: En appel d'un jugement rendu le 6 janvier 2016 par l'honorable Serge Champoux de la Cour du Québec, district de Saint-François.

NATURE DE L'APPEL : 500-09-025872-169, 500-09-025873-167, 500-09-025874-165 : Fiscalité-Cotisation fiscale- Taxe de vente du Québec et impôt sur le revenu- Calcul des ventes-Revenus non déclarés- Vérification fiscale Greffière d’audience : Alya Elisio Salle : Pierre-Basile-Mignault

AUDITION 9 h 30 Audition continuée du 31 octobre 2017. PAR LA COUR : Arrêt unanime prononcé par l’honorable Marie-France Bich, J.C.A. – voir page 4. Fin de l’audience. Alya Elisio Greffière d’audience

PAR LA COUR ARRÊT [ 1 ] Les appelants se pourvoient contre un jugement rendu le 6 janvier 2016 par la Cour du Québec, district de Saint-François (l’honorable Serge Champoux), qui a rejeté leurs appels des avis de cotisation transmis par l’intimée, l’Agence du Revenu du Québec [1] . [ 2 ] Ces avis de cotisation se fondent sur des taxes de vente non remises et des revenus non déclarés par l’appelante 9122-4238 Québec inc. (ci-après, « 9122 ») pour les exercices financiers se terminant les 31 octobre 2008, 2009, 2010 et 2011.

Ces cotisations ont eu un impact correspondant sur l’impôt personnel de ses administrateurs et coactionnaires à parts égales de 9122, les appelants Tenev et Raeva. [ 3 ] 9122 exploite dans la ville de Sherbrooke un restaurant sous la dénomination « Restaurant La Maison Grecque ». [ 4 ] Dans un premier temps, la division des taxes à la consommation de l’intimée remarque, en 2012, la présence de certains ratios élevés au niveau des services publics, des salaires et des achats comparés aux ventes.

Elle décide alors de procéder à une vérification fiscale des affaires de 9122 en matière de taxes de vente pour les exercices financiers mentionnés ci-dessus, de laquelle émane un avis de cotisation. La cotisation totalise 28 066,62 $, intérêts et pénalités compris. [ 5 ] Puis, la préposée de l’intimée ayant procédé à cette vérification partage les renseignements obtenus au cours de sa vérification fiscale avec ses collègues de la

section de l’impôt sur le revenu, ce qui emportera la transmission d’autres avis de cotisation à 9122, mais aussi aux deux autres appelants, cette fois en vertu de la

Loi sur les impôts [2] (la « L.i. ») pour des revenus non déclarés pendant la même période. [ 6 ] D’avis que les registres de 9122 sont incomplets et, par conséquent, non conformes aux exigences de l’

article 34 de la

Loi sur l’administration fiscale [3] (la « L.a.f. »), l’intimée doit procéder à leur reconstitution en usant d’une méthode alternative. La méthode préconisée dans les circonstances consiste à établir le revenu brut de 9122 en additionnant, d’une part, les montants des dépôts bancaires et, d’autre part, les revenus perçus en argent comptant estimés à partir des dépenses payées à même ces revenus.

C’est ainsi que la vérificatrice, Julie Laroche, a établi les écarts par rapport aux ventes déclarées, respectivement pour les quatre exercices financiers en cause, ainsi que les cotisations. [ 7 ] Les appelants contestent l’à-propos de cette approche qu’ils considèrent injustifiée et arbitraire, et déplorent que l’intimée n’ait pas tenu compte de certaines dépenses payées comptant, notamment des pourboires ainsi que des retraits bancaires faits pour acquitter certaines dépenses. [ 8 ] Dans leur mémoire, ils soulèvent pour l’essentiel trois moyens d’appel.

D’abord, le défaut du juge d’appliquer le fardeau de preuve approprié en matière fiscale. Puis, dans la mesure où la Cour serait satisfaite que les appelants ont présenté une preuve prima facie permettant de repousser la présomption de validité des cotisations, ils considèrent que l’intimée ne s’est pas déchargée de son fardeau d’établir la validité des cotisations fiscales.

Enfin, ils soulèvent la partialité du juge fondée sur ses nombreuses interventions en cours d’audience et sur la nature de celles-ci. [ 9 ] Les appelants précisent leurs moyens en remettant en question le recours à une méthode alternative de vérification (paragr. 34(1) L.a.f. ), l’application par le juge du fardeau de preuve des parties, y compris l’absence de considération donnée à certains aveux des représentants de l’intimée. [ 10 ] Lors de l’audience d’appel, les appelants mettent l’accent sur un nouvel argument.

Tout en reconnaissant que leurs registres comptables pouvaient soulever des doutes a priori , ils qualifient de préjudiciable la technique de comptabilité utilisée par l’intimée pour reconstituer les revenus de l’entreprise, qui serait de la nature d’un abus administratif [4] .

Partant, ils soutiennent avoir réussi à repousser ou à « démolir » la présomption de validité des avis de cotisation [5] , emportant un renversement de fardeau obligeant l’intimée à établir par une preuve prépondérante ses cotisations. [ 11 ] Qu’en est-il de ces moyens? [ 12 ] Il s’impose d’aborder en premier lieu le moyen soulevant la partialité du juge.

En effet, une allégation de cette nature, si démontrée, peut, à elle seule, justifier l’intervention de la Cour. [ 13 ] Les appelants soutiennent dans leur exposé que, tout en présumant de la bonne foi et des bonnes intentions du juge de première instance « […] le nombre élevé (136 interventions) et la formulation tendancieuse des questions posées directement aux témoins dépassent le seuil de ce qu’un observateur neutre pourrait considérer comme raisonnable ».

Puis, ils réfèrent aux diverses interventions du juge en première instance. [ 14 ] S’ils identifient correctement le critère applicable en matière d’allégation de partialité, soit une crainte raisonnable de partialité perçue par une personne sensée, n’étant ni tatillonne ni scrupuleuse [6] , ils se méprennent néanmoins sur la qualification des interventions du juge. [ 15 ] D’emblée, il n’y a pas de blâme à formuler en l’espèce au juge pour le seul fait du grand nombre de ses interventions, qui en pratique se traduisent le plus souvent sous forme de questions aux témoins des parties.

À la lecture des transcriptions des trois jours d’audition, il ressort que la vaste majorité de ses interventions et de ses questions participent d’une volonté manifeste de bien saisir la

teneur de la preuve administrée, laquelle peut aisément être qualifiée de complexe. Il importe de noter ici que l’absence de registre pour comptabiliser l’encaisse ajoute à la difficulté, d’autant que le versement des salaires, le remboursement d’une

partie des pourboires et le paiement de nombreux fournisseurs s’effectuent en argent comptant. [ 16 ] Par ailleurs, les appelants insistent sur certaines questions posées à la vérificatrice qui seraient tendancieuses et permettraient de déceler une opinion négative à l’endroit des pratiques comptables en usage chez les appelants pendant la période de vérification. Il faut remarquer que ces questions ont été posées vers la fin de la preuve des parties. [ 17 ] D’abord, il n’y a rien de surprenant à ce que le juge s’interroge sur le caractère inusité de la comptabilité de 9122.

Puis, ces quelques questions surviennent vers la toute fin de la preuve des parties, notamment pendant le ré-interrogatoire du dernier témoin entendu. Il serait difficile d’imaginer que le juge, à un stade aussi avancé de l’instruction, n’ait pas une certaine impression sur le litige : [10] À ce stade, le juge s'est donc, inévitablement, formé déjà une impression sur le litige. Le contraire, d'ailleurs, serait anormal.

Après trois jours de preuve, un juge n'est forcément plus dans l'état dans lequel il se trouve au début du procès et il a déjà une idée préliminaire sur l'issue de l'affaire, et ce, qu'il s'en ouvre ou non. Qu'il ait formé cette idée n'affecte pas son impartialité dans la mesure où il demeure prêt à considérer les arguments (ou la preuve) que lui feront encore valoir les parties.

Qu'il l'exprime n'est pas non plus problématique (sous certaines réserves) et les parties ont même intérêt à savoir où il en est de sa réflexion, afin de pouvoir encore corriger le tir, soit en ajoutant à la preuve, soit en faisant valoir, lors des plaidoiries, les arguments nécessaires [7] . [ 18 ] Les interventions du juge ne témoignent aucunement d’un esprit fermé. Elles ne sont pas susceptibles de susciter une crainte raisonnable de partialité au sens de la jurisprudence [8] . Les reproches des appelants à l’endroit de la conduite du procès par le juge sont sans fondement.

Ce moyen doit échouer. [ 19 ] Les appelants soutiennent dans leur mémoire que les registres comptables de 9122 sont complets et respectent les exigences de la loi (paragr. 34(1) L.a.f. ). Lors de l’audience d’appel, ils reconnaissent toutefois le caractère inusuel de leurs méthodes comptables. [ 20 ] De leur point de vue, il suffit que les registres comptables permettent d’établir le revenu net du contribuable et que la preuve documentaire soutienne ces entrées aux registres.

Le juge, en requérant une preuve documentaire permettant une conciliation précise entre les retraits en argent du compte bancaire de 9122 et les dépenses payées à même ces retraits, a imposé une exigence qui n’a jamais été reconnue comme essentielle, d’autant que, selon eux, la vérificatrice Julie Laroche a admis que les registres comptables existants suffisaient pour établir le revenu net de 9122. [ 21 ] Ces arguments sont mal fondés. [ 22 ] La

Loi sur les impôts [9] se fonde sur le principe de l’autodéclaration et de l’autocotisation, ce qui implique qu’au moment d’une vérification par les autorités fiscales, les registres comptables du contribuable doivent permettre d’identifier les revenus perçus et les dépenses d’exploitation effectuées pour établir le revenu net généré. [ 23 ] Dans McKinlay [10] , la Cour suprême reconnaît l’importance du mécanisme de vérification fiscale : « Les contrôles ponctuels ou un système de vérification au hasard peuvent constituer le seul moyen de préserver l'intégrité du régime fiscal. […] ».

Ce principe applicable en matière d’impôt sur le revenu est transposable à la vérification de la perception des taxes, dans la mesure où le fournisseur de biens et de services (fournitures taxables) agit à cet égard à

titre de mandataire de l’État, au sens de l’

article 422 de la

Loi sur la taxe de vente du Québec [11] . [ 24 ] La

Loi sur les impôts est plus ou moins souple, il est vrai, quant à la forme que doivent revêtir les registres comptables du contribuable, en ce sens qu’elle n’établit pas d’exigences de forme précises.

Cela dit, encore faut-il qu’ils permettent d’établir le revenu net du contribuable en effectuant la conciliation de ses revenus et dépenses. [ 25 ] Or, la preuve démontre que les registres comptables de 9122 sont nettement déficients et peu fiables, ce qui explique et justifie le recours, au moment de la vérification en matière de taxe de vente, à une méthode alternative de reconstitution des revenus et dépenses de l’entreprise. [ 26 ] Le juge relate les constats effectués par la vérificatrice qui l’ont obligé à procéder comme elle l’a fait.

La méthode de gestion préconisée par les appelants pour comptabiliser les revenus de 9122 et pour assumer les obligations de cette dernière envers ses employés (salaires et remboursement des pourboires payés par carte de débit ou de crédit) et ses fournisseurs (notamment pour l’achat de denrées) sont sources de confusion et rendent difficile, voire impossible, la conciliation. [ 27 ] En pratique, le remboursement des pourboires des serveuses (en moins prenant sur les ventes au comptant, si le montant des ventes au comptant suffit), comme le paiement des salaires (aux deux administrateurs, aux cuisiniers et aux serveuses pour leur salaire horaire) et le prix des denrées payées à plusieurs fournisseurs s’effectuent en argent comptant.

Il n’y a rien à redire à procéder par paiement de dépenses au comptant, mais encore faut-il tenir une comptabilité serrée qui en permette la vérification et la conciliation. Or , les registres et la comptabilité de 9122 sont des plus approximatifs, comme la preuve l’atteste. [ 28 ] L’absence de tenue de livres de l’encaisse est particulièrement problématique dans la mesure où les dépenses de l’entreprise sont, en grande partie, payées à même celle-ci.

L’impossibilité de vérifier les sommes accumulées dans l’encaisse et de départager les paiements effectués en argent comptant de ceux effectués par chèques a rendu nécessaire la reconstitution de la comptabilité de 9122 pour les exercices financiers concernés. De même, on ne peut aucunement reprocher à la vérificatrice de n’avoir pas tenu compte des retraits en espèces du compte bancaire de 9122, les appelants ayant été incapables de démontrer, notamment par une preuve documentaire, que ces retraits ont servi à payer des fournisseurs ou d’autres dépenses légitimes de 9122.

Dans ce contexte, l’argument des appelants voulant que la méthode alternative à laquelle a eu recours l’intimée équivaille à un abus administratif est dénué de fondement. [ 29 ] De surcroît, les témoignages des deux administrateurs de 9122, aussi gestionnaires du restaurant, sont vagues et à l’occasion contradictoires, ce qui explique le peu de poids que le juge leur accorde. Ils n’offrent aucune explication pour l’augmentation soudaine

des revenus de 9122 après l’installation, en mars 2011, du module d’enregistrement des ventes (MEV) imposé aux restaurateurs par le gouvernement. Or, le juge note que ces revenus sont de l’ordre de ceux établis par la vérificatrice suivant la méthode alternative. [ 30 ] La lecture du jugement entrepris permet de réaliser que le juge connaît fort bien les règles de fardeau de preuve en matière de contestation d’avis de cotisation transmis par l’autorité fiscale [12] .

Il a correctement appliqué ces règles en l’espèce et son appréciation de la preuve quant à l’insuffisance des registres comptables de 9122 ne comporte aucune erreur. [ 31 ] Les appelants n'ont pas réussi à faire la preuve prima facie qui leur aurait permis de repousser la présomption de validité des cotisations. Auraient-ils réussi que l'intimée a de toute manière fait la preuve prépondérante de ses prétentions, tant au

chapitre du recours, dans les circonstances, à une méthode alternative pour évaluer les revenus de l'appelante 9122, qu’au niveau des montants des ventes non dévoilées. [ 32 ] Quant aux aveux invoqués par les appelants dont le juge n’aurait pas tenu compte, plus particulièrement les passages du témoignage de la vérificatrice Laroche auxquels les appelants réfèrent, ceux-ci ne constituent pas à proprement parler des aveux et, encore moins, lorsqu’on les replace dans l’ensemble du témoignage de cette dernière. [ 33 ] Enfin, il revenait aux appelants Tenev et Raeva de présenter une preuve prima facie pour établir en quoi l’hypothèse de l’intimée suivant laquelle, à

titre d’uniques actionnaires de 9122, ils se sont approprié les montants de revenus non déclarés de cette dernière ( art. 111 L.i. ), est sans fondement [13] . La preuve est muette à cet égard. [ 34 ] Par ailleurs, le juge conclut que la preuve démontre de façon prépondérante l’omission volontaire de déclarer une

partie des revenus de 9122 aux autorités fiscales, ce qui prive les appelants de la possibilité d’opposer la prescription pour l’année 2008. Cette conclusion trouve justification dans la preuve administrée. Mais il y a plus.

La piètre qualité des registres comptables, l’importance des sommes omises dans des circonstances qui équivalent à de la négligence flagrante de la part des appelants et le peu de valeur des justifications fournies par ces derniers justifient amplement l’imposition de pénalités et la mise de côté de la prescription [14] . [ 35 ] En résumé, les appelants n’ont tout simplement pas démontré d’erreur dans le jugement entrepris qui puisse justifier l’intervention de la Cour.

Leur pourvoi ne peut réussir. [ 36 ] Cela dit, l’intimée admet que le juge a omis de déférer au ministre du Revenu certaines cotisations afin que ce dernier en établisse de nouvelles concernant les éléments qui ont été réglés hors cour (pièce D-20 du dossier de première instance – dépenses autorisées) et les modifications aux ventes non déclarées admises par la vérificatrice Julie Laroche au cours des audiences en première instance (pièces D-28 – corrections apportées eu égard à la T.V.Q., D-29 – corrections reliées à l’impôt de 9122 et D-30 – corrections reliées à l’impôt des actionnaires).

Il y a donc lieu dans ces circonstances de corriger cette omission et d’accueillir l’appel à la seule fin de déférer ces cotisations au ministre du Revenu.

POUR CES MOTIFS, LA COUR : [ 37 ] ACCUEILLE l’appel, avec les frais de justice en faveur de l’intimée, tant en appel qu’en première instance, à la seule fin de DÉFÉRER au ministre du Revenu certaines cotisations concernant les éléments réglés hors cour (pièce D-20 du dossier de première instance) et les modifications aux ventes non déclarées admises par la vérificatrice Julie Laroche au cours des audiences en première instance (pièces D-28, D-29 et D-30 du dossier de première instance), afin que de nouvelles cotisations soient établies. MARIE-FRANCE BICH, J.C.A. JACQUES DUFRESNE, J.C.A. NICHOLAS KASIRER, J.C.A.