2016 QCCA 1078, 2016 QCCA 1078

Bisson c. Lapointe 2016 QCCA 1078 COUR D’APPEL CANADA PROVINCE DE QUÉBEC GREFFE DE MONTRÉAL N° : 500-09-024560-146 (500-17-075512-130) DATE : Le 21 juin 2016 CORAM : LES HONORABLES FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. DENIS BISSON APPELANT – Intimé c.

STEVEN LAPOINTE, en reprise d’instance de FRANÇOIS GAUTHIER, en sa qualité de syndic du Collège des médecins du Québec INTIMÉ – Requérant et TRIBUNAL DES PROFESSIONS CHRISTIAN GAUVIN, en sa qualité de secrétaire du Conseil de discipline du Collège des médecins du Québec MIS EN CAUSE – Mis en cause ARRÊT [ 1 ] L’appelant se pourvoit contre un jugement en révision judiciaire rendu le 16 juin 2014 par la Cour supérieure (l’honorable Steve J. Reimnitz), district de Montréal, lequel accueille en

partie la requête en révision judiciaire de la décision du Tribunal des professions en confirmant la décision du Conseil de discipline du Collège des médecins du Québec sur la culpabilité et sur la sanction à l’égard des chefs 1c) et 2b). [ 2 ] Pour les motifs du juge Vauclair, auxquels souscrivent les juges Pelletier et Marcotte, LA COUR : [ 3 ] ACCUEILLE en

partie l’appel à la seule fin de RETOURNER le dossier au Tribunal des professions afin qu'il dispose de l'appel interjeté par l'intimé à l'égard de la décision sur sanction rendue par le Conseil de discipline de du Collège des médecins le 13 avril 2011. [ 4 ] Sans les frais de justice, vu le résultat mitigé de l’appel. FRANÇOIS PELLETIER, J.C.A. MARTIN VAUCLAIR, J.C.A. GENEVIÈVE MARCOTTE, J.C.A. Me Jean-Claude Dubé JEAN-CLAUDE DUBÉ, AVOCAT S.A. Me Nicole Bouchard NICOLE BOUCHARD, AVOCATE Me Marc Dufour McCARTY TÉTRAULT Pour l’appelant

Me Jacques Prévost POULIOT, CARON, PRÉVOST, BÉLISLE, GALARNEAU Pour l’intimé Date d’audience : Le 28 avril 2016 MOTIFS DU JUGE VAUCLAIR [ 5 ] L’appelant est déclaré coupable de deux infractions disciplinaires devant le Conseil de discipline du Collège des médecins du Québec (« le Conseil ») puis, en appel, il est acquitté par le Tribunal des professions (« le Tribunal »). La Cour supérieure rétablit la culpabilité prononcée par le Conseil et se prononce sur la sanction. [ 6 ] L’appelant se pourvoit contre ce dernier jugement en révision judiciaire rendu le 16 juin 2014 par l’honorable Steve J.

Reimnitz de la Cour supérieure, district de Montréal, lequel accueille partiellement la requête en révision judiciaire de la décision du Tribunal et rétablit la culpabilité de l’appelant et la sanction dont il a fait l’objet [1] .

L’appelant estime que la Cour supérieure a erré en rétablissant la décision et la sanction du Conseil. [ 7 ] Par ailleurs, les parties conviennent que le juge de la Cour supérieure a commis une erreur en se prononçant sur la sanction puisqu’elle était l’objet de l’appel devant le Tribunal qui, en raison de sa conclusion d’acquittement, ne s’est pas rendu à l’examen de la sanction. [ 8 ] Je propose d’accueillir l’appel en

partie et, comme le suggèrent à bon droit les parties, de retourner le dossier au Tribunal pour qu’il décide des arguments de l’appelant sur la sanction. Les reproches disciplinaires [ 9 ] Au fil des procédures, seuls deux chefs demeurent pertinents. Ils sont identiques sur le fond, mais visent deux patientes. Les chefs visés sont les suivants : 1. Dans le cas de madame C... A..., une patiente âgée de 31 ans, qui l’a vu [sic] à son cabinet de consultations [sic] à compter du 7 septembre 2005,

c) en procédant intempestivement et contrairement aux données de la science médicale, chez cette patiente, le 7 octobre 2005, à une technique de transfert de gras, malgré en outre [sic] la mise en garde publiée à ce sujet par le Collège des médecins du Québec et l’avis du bureau du syndic qui lui avait été adressé, contrairement aux articles 47 et 48 du Code de déontologie des médecins , et commettant un acte dérogatoire à l’honneur et à la dignité de la profession, contrairement à l’

article 59.2 du Code des professions ; 2. Dans le cas de madame M... V..., une patiente âgée de 41 ans, qui l’a vu [sic] à son cabinet de consultations [sic] à compter du 31 mai 2005,

b) en procédant intempestivement et contrairement aux données de la science médicale, chez cette patiente, le 1er juillet 2005, à une technique de transfert de gras, malgré en outre [sic] la mise en garde publiée à ce sujet par le Collège des médecins du Québec et l’avis du bureau du syndic qui lui avait été adressé, contrairement aux articles 47 et 48 du Code de déontologie des médecins , et commettant un acte dérogatoire à l’honneur et à la dignité de la profession, contrairement à l’

article 59.2 du Code des professions ; [ 10 ] Trois articles du Code de déontologie des médecins et du Code des professions sont pertinents :

47. Le médecin doit s'abstenir de faire des omissions, des manœuvres ou des actes intempestifs ou contraires aux données actuelles de la science médicale. 48. Le médecin doit s'abstenir d'avoir recours à des examens, investigations ou traitements insuffisamment éprouvés, sauf dans le cadre d'un projet de recherche et dans un milieu scientifique reconnus. [2] […] 59.2.

Nul professionnel ne peut poser un acte dérogatoire à l'honneur ou à la dignité de sa profession ou à la discipline des membres de l'ordre, ni exercer une profession, un métier, une industrie, un commerce, une charge ou une fonction qui est incompatible avec l'honneur, la dignité ou l'exercice de sa profession. [3] 47. A physician must avoid omissions, procedures or acts which are unsuitable or contrary to the current information in medical science. 48.

A physician must not resort to insufficiently tested examinations, investigations or treatments, unless they are part of a recognized research project and carried out in a recognized scientific milieu. […] 59.2. No professional may engage in

an act derogatory to the honour or dignity of his profession or to the discipline of the members of the order, or practise a profession, carry on a trade, enterprise or business or hold an office or function that is inconsistent with the honour, dignity or practice of his profession. [ 11 ] Pour le Conseil, la lecture des chefs révèle que chacun touche deux reproches distincts.

Le premier est d’avoir utilisé une technique contraire aux données actuelles de la science médicale étant insuffisamment éprouvée ( art. 47 et 48 du Code de déontologie des médecins ) et le second, d’avoir fait fi de l'avis défavorable du syndic, transmis directement à l’appelant ( art. 59.2 du Code des professions ). Par conséquent, le Conseil déclare l’appelant coupable des actes dérogatoires prévus aux articles 48 et 59.2.

Par contre, la culpabilité concernant l’article 47 est implicite, puisque le Conseil conclut que la technique est contraire aux données actuelles de la science médicale, parce qu’insuffisamment éprouvée. Le Conseil inscrit ensuite un arrêt conditionnel des procédures à l’égard des dérogations aux articles 47 et 59.2 du Code des professions [4] .

La preuve [ 12 ] Aux fins du présent appel, je ne reprends que les faits pertinents aux chefs concernés et à la compréhension des procédures d’appel et de révision judiciaire qui ont suivi. [ 13 ] En 1998, l’appelant est un omnipraticien qui possède une clinique de médecine esthétique. Il offre des augmentations mammaires en utilisant une technique dite « par transfert de gras » ou « par injection de graisses ». Mise au point à la fin du 19 e siècle, la technique consiste à prélever des graisses d’une

partie du corps de la patiente et à l’injecter ensuite dans ses seins. L’ American Society of Plastic and Reconstructive Surgery statue en 1987 que la technique est une opération à risque et il n’en recommande pas la pratique. En 2000, le Bureau du syndic du Collège des médecins sonde des experts au sujet de cette technique et conclut qu’elle demeure expérimentale. Il communique par écrit avec l’appelant pour l’en aviser et ce dernier cesse cette pratique après avoir reçu la lettre.

Celle- ci explique qu’à la suite de cette enquête : Cette technique doit être considérée comme non suffisamment éprouvée et ne peut être utilisée dans un cadre tel que le cabinet. Une expérimentation pourrait être possible en autant qu'elle se fasse en accord avec les obligations déontologiques prévues à l'article 2.03.19, à savoir à l'intérieur d'un protocole de recherche dûment établi et dans un milieu scientifique reconnu.

Nous profiterons d'une prochaine publication du bulletin du Collège pour faire une mise en garde à l'ensemble de la profession médicale. [ 14 ] En effet, cette mise en garde est publiée dans l’édition contemporaine de la revue du Collège des médecins du Québec et elle explique que la technique doit être considérée comme expérimentale. Toutefois, à partir de ce moment et dans les années ultérieures, en raison de ses lectures de la littérature scientifique et de sa participation à des conférences scientifiques, l’appelant se convainc que la technique a évolué et est maintenant sécuritaire.

Il n’avise ni le Collège ni le syndic de son intention de reprendre la technique, ce qu’il fait en 2003. Il ne consulte aucun collègue expert pour valider un texte scientifique qui l’avait rassuré. [ 15 ] La preuve établit que la technique n’est pas enseignée dans les facultés de médecine. La preuve révèle aussi qu’au Québec, en 2005, l’appelant était probablement le seul médecin qui pratiquait cette technique. [ 16 ] Une preuve par experts est présentée au Conseil. La qualité d’expert des deux témoins est reconnue.

Sans surprise, l’expert du syndic indique qu’en 2005, la technique d’augmentation mammaire par transfert de gras est jugée inacceptable et non sécuritaire par la communauté médicale. L’expert de l’appelant prétend le contraire. [ 17 ] L’expert du syndic présente l’évolution de la technique qui a mené à la position américaine de 1987, puis il exprime son opinion sur l’état de cette technique dans les années subséquentes et plus particulièrement en 2005, à l’époque pertinente aux reproches formulés dans la plainte disciplinaire.

L’expert reconnaît, et le Conseil le souligne, que les complications médicales sont associées à plusieurs

autres techniques et qui n’en sont pas moins utilisées. Il admet également que la littérature médicale au soutien de son opinion se fonde sur un nombre limité de cas. [ 18 ] Néanmoins, après avoir expliqué la position américaine et la littérature en question, l’expert conclut : Jamais cette opinion-là, au cours des années, n'a été renversée complètement. Il y a eu quelques individus qui ont dit: tiens, il faudrait y repenser, mais en 2000, en 2005 et encore aujourd'hui, les opinions n'ont pas vraiment changé. Ce sont les mêmes.

Alors, l'opinion, le consensus, c'est que c'est une technique qui n'est pas sécuritaire actuellement et, à moins qu'on ait des nouveaux développements qu'on attend encore actuellement, c'est une technique qui ne devrait pas être utilisée. Ça, c'est le consensus médical actuel et c'était le consensus en 2005 et c'était... en 2005, ce n’était pas acceptable, en 2000, ce n'était pas acceptable. [ 19 ] L’expert de l’appelant apporte également son éclairage sur la littérature scientifique.

S’il soutient la technique, il témoigne également que cette dernière est peu efficace et imprévisible quant au résultat si on la compare à la pose d’implants. Il admet également ne pas pratiquer lui-même cette technique. Cela dit, il se montre critique vis-à-vis la position américaine de 1987, estimant qu’il s’agit simplement d’une opinion. Il conclut qu’en 2005 les craintes à l’égard de cette technique n’étaient plus fondées.

La décision du Conseil [ 20 ] En premier lieu, avant d’entreprendre l’analyse de la preuve sur les premiers chefs de reproches qui ne font pas l’objet de l’appel, le Conseil énonce le fardeau de preuve applicable en matière disciplinaire, soit la preuve claire et convaincante par le plaignant de tous les éléments qui composent la conduite reprochée [5] . [ 21 ] Le Conseil rappelle que, sur les chefs pertinents, les deux experts reconnaissent qu’en 1987, un comité américain avait conclu que la technique n’était pas recommandée.

Comme en a témoigné l’expert du syndic, plusieurs médecins dans le monde pratiquent cette technique, mais le Conseil conclut néanmoins que le consensus demeure sur le caractère inacceptable de la technique. [ 22 ] Le Conseil retient le témoignage de l’expert du plaignant et s’en explique. Il évalue le poids à attribuer à l’opinion du comité américain qui s’était prononcé en 1987. Il retient comme un « fait pertinent » l’avis publié en 2000 par le syndic du Collège. Le Conseil plonge également dans la littérature soumise et constate qu’en 2005 un débat existe toujours sur cette technique et qu’un

article publié en 2007 établit également que la technique n’est pas reconnue. Il cite l’extrait suivant : « This American declaration censored worldwide discussion of fat grafting to the breast from 1987 until 2005 and denied surgeons and women the consideration of this autologous, potentially more efficacious alternative and adjunct to many breast procedures . It is time to end the prohibition of fat grafting to the breast created by the 1987 position paper.

We should judge fat grafting to the breast with the same caution and enthusiasm that we do with all other breast procedures. » [6] [ 23 ] Par ailleurs, le Conseil n’est pas impressionné par le témoignage de l’expert de l’appelant qui, selon lui, s’apparente « davantage [à] un plaidoyer en faveur de cette technique » [7] . Le Conseil expose néanmoins la position défendue par l’expert, dont le peu de cas cliniques au soutien de la littérature dénonçant la technique. Dans sa décision, le Conseil mentionne cette littérature scientifique proposée par l’expert.

Il retient du témoignage de ce dernier qu’il « s’attarde davantage à tenter de convaincre que les raisons invoquées pour rejeter cette technique sont injustifiées, plutôt que de démontrer qu’il s’agit d’une technique acceptée au sein de la communauté des médecins ». [8] [ 24 ] Le Conseil rappelle que son rôle n’est pas de trancher un débat scientifique concernant la technique d’augmentation mammaire par transfert de gras. Il doit plutôt déterminer si la technique faisait

partie des données de la science en 2005 [9] . Aussi, la littérature scientifique apportée de part et d’autre de même que les témoignages d’experts entendus convainquent le Conseil de l’absence de consensus dans la communauté scientifique. Selon lui, la technique faisait plutôt l'objet d'une controverse et elle ne pouvait donc pas être une norme dans le milieu médical, celle-ci ayant été insuffisamment éprouvée : [159] Ainsi, à la lumière de la preuve soumise, le Conseil est d'avis qu'en 2005, la technique pratiquée par l'intimé ne faisait pas

partie des données actuelles de la science médicale, étant insuffisamment éprouvée, et qu'en pratiquant cette technique dans le contexte décrit, il a contrevenu à ses obligations déontologiques. [10] [ 25 ] Le Conseil ne retient pas l’argument de bonne foi de l’appelant qui, à son avis, ne pouvait prétendre, dans le contexte, agir selon les règles de l’art seulement cinq ans après les avis défavorables des autorités québécoises concernant ladite technique et sans avoir fait d’autres démarches auprès d’elles, et ce, malgré l’avis du syndic qui lui avait été personnellement signifié [11] . [ 26 ] Par conséquent, le Conseil déclare l’appelant coupable et prononce les conclusions suivantes : [185] DÉCLARE l'intimé coupable, à l'égard des chefs numéros 1c) et 2b) de la plainte, d'avoir contrevenu à l'

article 48 du Code de déontologie des médecins ; [186] PRONONCE l'arrêt conditionnel des procédures, à l'égard des chefs numéros 1c) et 2b) de la plainte, quant aux reproches à l'effet d'avoir contrevenu aux articles 47 du Code de déontologie des médecins et 59.2 du Code des professions ; [ 27 ] Le Conseil impose ensuite la sanction. Sur chacun des chefs en cause, l’appelant est radié pour une période concurrente de 5 mois. La décision du Tribunal des professions

[ 28 ] L’appelant porte en appel la condamnation et la sanction. La décision du Tribunal est partagée. Les juges Lavergne et Beaulieu rédigent l’opinion majoritaire alors que la juge Provost marque sa dissidence précisément sur le moyen touchant les chefs maintenant devant la Cour d’appel. [ 29 ] Le Tribunal s’entend sur son rôle et sur la norme d’intervention qui le gouverne, citant l’arrêt Parizeau [12] .

Il rappelle qu’il n’interviendra dans l'appréciation des témoignages ou de leur valeur probante qu’en présence d'une erreur manifeste et dominante [13] . [ 30 ] Pour justifier cette intervention, les juges majoritaires du Tribunal s’autorisent du fait que la conclusion du Conseil s’arrête au constat que la technique faisait l’objet d’une controverse pour conclure qu’elle ne faisait pas

partie des données de la science médicale parce qu’insuffisamment éprouvée. Les juges majoritaires reprochent ainsi au Conseil de ne pas avoir poussé son analyse afin de déterminer la nature et le sérieux de cette controverse. Selon eux, la littérature médicale montre plutôt que le Conseil a eu tort de conclure que la technique ne faisait pas

partie des données de la science médicale en 2005. [ 31 ] Au surplus, les juges majoritaires considèrent que le plaignant n’a pas rencontré son fardeau de preuve selon le degré requis [14] . Ils précisent que, compte tenu des conséquences que peut avoir une condamnation pour un professionnel, le plaignant ne peut « se contenter de faire la démonstration que sa théorie est plus probable que celle du professionnel ». Une preuve qui « laisse place à quelque ambiguïté […] doit profiter au professionnel.

Si d'autre part deux théories s'équivalent, la plainte doit être rejetée » [15] . [ 32 ] Les juges majoritaires concluent alors que, compte tenu de la preuve, le Conseil « ne pouvait en arriver à un verdict de culpabilité » [16] . Ils acquittent l’appelant et, par conséquent, déclarent l’appel de la sanction sans objet [17] . [ 33 ] La juge Provost n’est pas d’accord et considère que l’intervention de ses collègues est inappropriée.

Elle explique que l’appelant invite le Tribunal « à une réévaluation entière de la preuve d’experts aux fins de soupeser leur crédibilité et le poids relatif de leurs témoignages devant le premier décideur » [18] . La juge Provost fait remarquer qu’il n’est pas rare que deux expertises contradictoires s’affrontent. Dans ce cas, le juge des faits doit évaluer la preuve comme toute autre preuve.

Or, selon elle, des motifs suffisants expliquent la décision du Conseil et pourquoi il retient l’expertise du plaignant tout en accordant peu ou pas de crédibilité à celle présentée par l’appelant. [ 34 ] Elle rejette également l’appel de la sanction. La décision de la Cour Supérieure [ 35 ] Se référant à l’arrêt Parizeau , le juge Reimnitz énonce clairement sa tâche et celle du Tribunal. S’agissant d’une révision judiciaire, il n’interviendra que si la décision du Tribunal est déraisonnable [19] .

En revanche, ce dernier peut corriger la décision du Conseil de toute erreur de droit ou, autrement, de toute erreur manifeste et dominante [20] . [ 36 ] Le juge estime que le Tribunal intervient sur une question de fait, substituant sa propre évaluation de la preuve à celle du Conseil sans qu’il soit démontré une erreur manifeste et déterminante. Selon le juge de la Cour supérieure, l’erreur soulevée par les juges majoritaires du Tribunal, à savoir que le Conseil se serait limité à reconnaître une controverse sans aller plus loin, n’en est pas une.

Il considère que la preuve faite de la controverse est suffisante [21] . [ 37 ] Le juge rappelle que l’erreur manifeste et déterminante est celle qui peut être « montrée du doigt », qui est une faille ou une erreur fondamentale [22] . Selon lui, une telle erreur n’a pas été démontrée et l’intervention du Tribunal n’était pas justifiée. [ 38 ] De plus, selon le juge, le Tribunal a alourdi le fardeau de preuve en matière disciplinaire, ce qui justifie également son intervention. Les enseignements de la Cour suprême dans l’arrêt F.H. c.

McDougall [23] ferment la porte à la reconnaissance d’un fardeau intermédiaire entre la prépondérance de preuve et la preuve hors de tout doute raisonnable, ce dernier étant exclusif au droit criminel.

Les moyens et la position des parties [ 39 ] L’appel soulève trois questions : 1) le pouvoir d'intervention de la Cour supérieure, 2) le fardeau de preuve requis en droit disciplinaire et 3) la compétence de la Cour supérieure de se prononcer sur une question qui n’a pas été tranchée par le Tribunal. [ 40 ] Par son premier moyen, l’appelant plaide que la Cour supérieure ne s’est pas conformée à la norme d’intervention qui devait la guider, faisant fi de toute retenue à l’égard de la décision du Tribunal dont la décision était conforme à son propre pouvoir d’intervention.

Deuxièmement, l’appelant croit que la Cour supérieure a eu tort de conclure que le Tribunal avait utilisé un fardeau de preuve se rapprochant de la norme criminelle pour évaluer la décision du Conseil. Enfin, en troisième lieu, la Cour supérieure devait, si elle avait raison de rétablir le verdict de culpabilité, retourner le dossier au Tribunal pour qu’il se prononce sur la sanction, ce qu’il n’a jamais fait puisque cette question était devenue sans objet en raison de la substitution d’un verdict d’acquittement.

La Cour supérieure a fait l’erreur de se prononcer sur la sanction. [ 41 ] Selon l’intimé, l’intervention du Tribunal n’était pas justifiée en l’absence d’erreur manifeste et dominante, ce qui en faisait une décision déraisonnable, et la Cour supérieure a eu raison d’intervenir. En outre, l’analyse du Tribunal repose sur une mauvaise conception du fardeau de preuve en matière disciplinaire et la Cour supérieure a eu raison de reconnaître cette erreur.

Enfin, l’intimé concède, et cela depuis l’audition de la Requête pour permission d’appeler [24] , que le dossier devrait être retourné devant le Tribunal pour que ce dernier décide de l’appel sur la sanction le cas échéant. La question y a été plaidée, mais en raison de l’acquittement prononcé, elle était devenue sans objet. ANALYSE Les normes de contrôle [ 42 ] Tous conviennent des normes d’intervention applicables à chacune des étapes. C’est, selon l’appelant, l’application de la norme

qui pose problème. [ 43 ] Depuis l’arrêt Parizeau , il ne fait plus de doute que le Tribunal exerce une fonction et une compétence d'appel [25] . Ainsi, il peut corriger les erreurs de droit selon la norme de la décision correcte ou toute erreur manifeste et dominante dans la détermination des faits ou dans l'application du droit (s'il a été correctement déterminé) aux faits. [ 44 ] Quant aux principes qui guident la Cour supérieure siégeant en révision judiciaire d’une décision du Tribunal, ils ne sont pas contestés.

Les enseignements de la Cour suprême, depuis l’arrêt Dunsmuir [26] , trouvent ici application, soit les normes de contrôle de la décision correcte et de la décision raisonnable. En l’espèce, tous conviennent que la norme de la décision raisonnable devait guider la Cour supérieure.

Le juge devait se demander si le Tribunal des professions avait raisonnablement exercé sa compétence d’appel [27] . [ 45 ] Enfin, lorsque la Cour d’appel siège en appel d’une décision de la Cour supérieure qui siégeait en révision judiciaire, la Cour suprême a expliqué qu’il faut alors vérifier si le juge a choisi la norme de contrôle appropriée et s’il l’a appliquée correctement [28] . 1) Le pouvoir d'intervention de la Cour supérieure [ 46 ] La Cour supérieure reconnaît que son intervention n'est justifiée que si celle du Tribunal est déraisonnable, compte tenu de sa compétence en matière d’appel.

Pour le juge de Cour supérieure, le Tribunal a simplement substitué sa propre appréciation de la preuve sans identifier une erreur manifeste et déterminante. [ 47 ] À mon avis, la Cour supérieure applique correctement la norme de contrôle appropriée malgré la référence, erronée, à une décision impliquant la Cour du Québec siégeant en appel pour définir celle du Tribunal à l’égard du Conseil [29] . Il demeure que le juge de la Cour supérieure cite et applique correctement l’arrêt de cette Cour dans Parizeau .

Je suis en désaccord avec la proposition de l’appelant voulant que la Cour supérieure nie au Tribunal son rôle de véritable tribunal d'appel. [ 48 ] En somme, sans exprimer mon accord sur l’ensemble de ses motifs, j’estime que le juge a eu raison d’intervenir pour les raisons que voici. [ 49 ] Puisque le rôle de la Cour d’appel est de déterminer si la juridiction inférieure a employé la norme de contrôle appropriée et si elle l’a appliquée correctement [30] , il y a d’abord lieu d’examiner la décision du Tribunal. [ 50 ] La compétence d’appel du Tribunal ne lui attribue pas un pouvoir d’intervention sans borne [31] .

En effet, exerçant une compétence d’appel, il ne peut intervenir sur des questions factuelles qu’en présence d’une erreur manifeste et déterminante [32] . [ 51 ] Or, puisqu’il appartenait au Conseil d’évaluer le témoignage des experts et la preuve déposée et qu’aucune erreur manifeste et déterminante de sa part n’a été démontrée, l’intervention du Tribunal outrepassait son rôle d’appel. [ 52 ] Le Tribunal ne peut invoquer le résultat d’une simple réévaluation globale de la preuve pour décréter l’existence d’une erreur qui lui permettrait de la réévaluer.

Il est acquis que le Tribunal doit d’abord constater une erreur déterminante et manifeste avant de se lancer dans l’exercice. Un regard sur la preuve, incontournable en appel, peut effectivement révéler des déterminations factuelles inexactes, ce qui peut donner ouverture à une réévaluation si ces erreurs sont déterminantes [33] . [ 53 ] C’est n’est pas tout à fait l’exercice auquel se livrent les juges majoritaires du Tribunal.

Ceux-ci vont plus loin lorsqu’ils concluent qu’« [e]n considérant toute la preuve, testimoniale et documentaire, le Conseil, compte tenu du fardeau de preuve incombant à l'intimé, ne pouvait en arriver à un verdict de culpabilité » et que le verdict doit être écarté parce qu’« [i]l ne peut s'appuyer sur la preuve au dossier et l'intimé n'a pas satisfait, selon le degré requis, au fardeau de preuve qui lui incombait. Il en résulte que le verdict de culpabilité repose sur une erreur manifeste et déterminante » [34] . En somme, ils se prononcent sur la raisonnabilité du verdict.

Toutefois, en matière disciplinaire et à ce jour, il n’existe pas comme en matière criminelle, un pouvoir d’intervention à l’égard du caractère raisonnable d’un verdict de culpabilité fondé sur le caractère suffisant de la preuve [35] . [ 54 ] Il est inutile de poursuivre la réflexion à cet égard puisque la preuve supporte le verdict de culpabilité et que l’appelant ne démontre aucune erreur de la part du Conseil et donc aucune erreur de la part de la Cour supérieure.

En intervenant sans justification, le Tribunal a rendu une décision déraisonnable. [ 55 ] Pour le Tribunal, l’erreur manifeste et déterminante du Conseil tient à son raisonnement qui couperait court à la réflexion puisqu’il s’en tient au constat d’une controverse nord-américaine. [ 56 ] Or, le Conseil accepte le témoignage de l’expert du plaignant qui, on ne peut plus clairement, émet l’opinion que la technique ne faisait pas

partie des données actuelles de la science en 2005. Le Conseil n’ignore pas la littérature déposée, en reprenant même des extraits dans sa décision. Cette documentation, soumise de part et d’autre, expose les points de vue internationaux sur la technique. Le Conseil a donc évalué le tout. [ 57 ] Il ressort de la décision que le témoignage de l’expert de l’appelant n’a pas été jugé utile par le Conseil.

Selon ce dernier, l’expert « s’attarde davantage à tenter de convaincre que les raisons invoquées pour rejeter cette technique sont injustifiées, plutôt que de démontrer qu’il s’agit d’une technique acceptée au sein de la communauté des médecins » [36] . L’évaluation de la force probante d’un témoignage appartient définitivement au décideur [37] . [ 58 ] Le consensus défavorable à la technique se retrouve également ailleurs dans la preuve, notamment dans la publication du Collège des médecins et dans l’absence de cette technique dans l’enseignement universitaire.

Ces éléments participent aussi à la conclusion qu’en 2005, la technique « ne pouvait être considérée comme une norme dans le milieu » [38] . [ 59 ] Un consensus n’équivaut pas à l’unanimité. Il est raisonnable d’affirmer que l’unanimité n’existe pas dans la science médicale, ou la science en général. Ainsi, comme le rappelle la juge Provost dans sa dissidence, le Tribunal a décidé, en 1991, que l’évaluation de

la preuve relative au consensus appartient au Conseil [39] . Ainsi, la présence d’une controverse, une notion qui implique nécessairement l’affrontement d’idées, n’est pas incompatible avec l’existence d’un consensus. Le Conseil ayant conclu de la preuve que la technique n’était pas acceptée par la science médicale en 2005, son utilisation du mot « controverse » ne peut porter à confusion. [ 60 ] Je prends tout de même une distance face aux propos du juge de la Cour supérieure qui affirme « [q]ue cette controverse soit justifiée ou non, il n'appartenait pas au Conseil de le déterminer » [40] .

Je ne suis pas convaincu qu’une controverse farfelue puisse donner ouverture à une faute, même si elle est défendue par l’autorité québécoise. Voilà pourquoi le Conseil doit rechercher le consensus, l’accord de la majorité, plutôt que le constat d’une controverse. En ce sens, une « simple controverse » créée par un groupe défavorable à une technique, qui ferait autrement l’objet d’un consensus favorable, ne saurait rendre fautif le professionnel qui la pratique. [ 61 ] Cela dit, l’intervention de la Cour supérieure était justifiée.

Après avoir expliqué ce que signifie une erreur manifeste et déterminante dans le cadre d’un appel, elle constate avec raison que le Tribunal ne pointe pas cette erreur avant de réévaluer la preuve. [ 62 ] À mon avis, la Cour supérieure applique correctement la bonne norme d’intervention.

Je propose de rejeter ce moyen. 2) Le fardeau de preuve requis en droit disciplinaire [ 63 ] Dans la présente affaire, le débat autour du fardeau de la preuve en matière disciplinaire semble être une question de sémantique. [ 64 ] Bien que cela ne soit pas strictement nécessaire aux fins de l’appel, ayant déterminé que la Cour supérieure était fondée à intervenir en raison du premier moyen, j’estime qu’elle a eu raison de réagir aux propos des juges majoritaires concernant le fardeau de preuve en matière disciplinaire.

En outre, lorsque ces derniers affirment qu’il ne suffit pas au plaignant de prouver que « sa théorie est plus probable que celle du professionnel » [41] , j’admets que le propos est difficilement conciliable avec la norme de la preuve prépondérante. J’ai toutefois du mal à en comprendre le sens puisque les juges reconnaissaient, au même paragraphe, que le fardeau est celui de la preuve prépondérante.

De même, si les juges majoritaires laissent entendre que les conséquences d’une décision ont une incidence sur l’exigence de la norme de la preuve prépondérante [42] , cette observation est contraire à la jurisprudence. [ 65 ] Dans la mesure où les propos tenus par les juges majoritaires expriment une norme différente, ils sont erronés. [ 66 ] Il est bien établi que le fardeau de preuve en matière criminelle ne s’applique pas en matière civile [43] .

Il est tout aussi clair qu’il n’existe pas de fardeau intermédiaire entre la preuve prépondérante et la preuve hors de tout doute raisonnable, peu importe le « sérieux » de l’affaire. La Cour suprême du Canada, dans l’arrêt F.H. c. McDougall , a explicitement rejeté les approches préconisant une norme de preuve variable selon la gravité des allégations ou de leurs conséquences [44] . [ 67 ] Cependant, la preuve doit toujours être claire et convaincante pour satisfaire au critère de la prépondérance des probabilités.

Comme démontré plus haut, le Conseil avait bien à l’esprit cette norme et la proposition des juges majoritaires qui soutient le contraire est, avec égards, injustifiée. [ 68 ] Comme le rappelle la Cour suprême, « [a]ussi difficile que puisse être sa tâche, le juge doit trancher.

Lorsqu’un juge consciencieux ajoute foi à la thèse du demandeur, il faut tenir pour acquis que la preuve était, à ses yeux, suffisamment claire et convaincante pour conclure au respect du critère de la prépondérance des probabilités » [45] . [ 69 ] Je propose également de rejeter ce moyen. 3) La compétence de la Cour supérieure de se prononcer sur une question qui n’a pas été tranchée par le Tribunal [ 70 ] La Cour, dans l’arrêt Chénard c.

Michalakopoulos , rappelle ceci : […] Puisque la tâche de réévaluer les sanctions imposées par le Comité de discipline revient au Tribunal des professions, et non à la Cour supérieure dont le rôle se limite à statuer sur la légalité de la décision visée par la requête en révision judiciaire, la juge retourne pour cette raison les dossiers au Tribunal des professions pour évaluer la gravité de chacun des chefs retenus afin d’imposer la sanction appropriée pour chacun d’eux. [46] [ 71 ] Bien que la Cour supérieure puisse parfois se prononcer sur une question à résoudre, résultante de son intervention en révision judiciaire, il n’y a, ici, aucune circonstance exceptionnelle qui le permettait [47] . [ 72 ] Sur le tout et en résumé, je propose le rejet de l’appel sur les questions touchant la crédibilité et j’estime qu’il faut retourner le dossier au Tribunal afin qu'il décide de l'appel à l'égard de la sanction.

MARTIN VAUCLAIR, J.C.A.